Prof. Maurizio Cavanna Torino, 8 settembre 2009 Soluzioni alternative della crisi: aggregazioni, trasformazioni, fusioni e scissioni Prof. Maurizio Cavanna Torino, 8 settembre 2009 Seminari universitari di alta formazione per revisori di cooperative 2009 Istituto Luzzatti – Università di Torino

Il concordato preventivo È uno strumento accordato al debitore per evitare la procedura fallimentare Più precisamente, si tratta di un accordo tra debitore e creditori circa le modalità con le quali dovranno essere estinte tutte le obbligazioni

Presupposti soggettivi del concordato Deve trattarsi di un imprenditore commerciale (non agricolo né sotto le soglie di fallibilità dell’art. 1 l. f.) Deve versare in stato di crisi o in stato di insolvenza

Segue – Presupposti soggettivi Insolvenza = incapacità di far fronte regolarmente alle proprie obbligazioni (giustifica l’inizio della procedura fallimentare) Crisi = temporanea situazione di difficoltà ad adempiere – il concordato consente di avviare il risanamento aziendale prima della vera e propria insolvenza

Presupposti oggettivi L’imprenditore deve proporre ai creditori un piano di risanamento “certificato” che preveda, alternativamente: la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei creditori (in qualsiasi forma) la cessione delle attività delle imprese interessate dal concordato ad un assuntore

Le classi di creditori I creditori possono essere divisi in classi secondo posizione giuridica e interessi economici omogenei si possono prevedere trattamenti differenziati per creditori appartenenti a classi diverse (senza però alterare l’ordine dei diritti di prelazione)

Segue – La misura del pagamento dei creditori In passato, era necessario il pagamento integrale dei creditori privilegiati nonché una percentuale minima da offrire ai chirografari Ora, invece, è ammessa anche la soddisfazione NON INTEGRALE dei creditori privilegiati

Ammissione alla procedura La domanda di concordato va presentata al Tribunale del luogo ove ha sede l’impresa Il Tribunale, se ritiene non sussistano i presupposti di legge, dichiara inammissibile la proposta con decreto non soggetto a reclamo e accerta se sussistano i presupposti del fallimento Se il Tribunale accoglie l’istanza, ammette l’imprenditore al concordato, nominando: IL GIUDICE DELEGATO IL COMMISSARIO GIUDIZIALE

Effetti L’imprenditore continua nell’esercizio dell’impresa (ma: autorizzazione giudiziale per gli atti di straordinaria amministrazione) Mantiene il possesso dei suoi beni … ma la sua attività va assoggettata al controllo del commissario giudiziale

Approvazione dell’adunanza dei creditori e omologa del tribunale La proposta di concordato preventivo è sottoposta alla adunanza dei creditori (voto a maggioranza, anche di classi) RIFIUTO di A.C.: vincola il Tribunale, che però non dichiara immediatamente il fallimento, ma ne dovrà verificare i presupposti APPROVAZIONE di A.C.: apre il GIUDIZIO DI OMOLOGAZIONE (spetta al Tribunale, ha carattere formale, con sentenza)

Annullamento e risoluzione In caso di inadempimento di non scarsa importanza delle obbligazioni assunte nel concordato, questo può essere RISOLTO Se viene scoperta un’esagerazione dolosa del passivo o una sottrazione o dissimulazione dell’attivo, il concordato può essere ANNULLATO Alla risoluzione o all’annullamento PUÒ CONSEGUIRE la dichiarazione di FALLIMENTO (ad istanza).

Gli accordi di ristrutturazione Sono regolati dall’art. 182 bis l.f., introdotto con la recente riforma delle procedure concorsuali Sono ACCORDI STRAGIUDIZIALI che tendono a velocizzare il risanamento dell’esposizione debitoria

Accordi stragiudiziali Tali accordi coinvolgono il debitore e una parte dei creditori … e devono trovare riscontro in una relazione predisposta da un esperto

Presupposti: soggettivo e oggettivo Può chiedere di accedere ai suddetti accordi un imprenditore, iscritto al R.I. … che si trova in stato di crisi (o, a maggior ragione, in stato di insolvenza)

L’adesione dei creditori Vero pilastro su cui poggia l’istituto: Il debitore deve conseguire l’assenso del 60% dei creditori (la soglia va riferita all’ammontare dei crediti) Il creditore deve pagare immediatamente tutti i creditori estranei (è un contratto di diritto privato)

Il contenuto dell’accordo Individuazione delle modalità con cui si intende far luogo alla ristrutturazione dell’esposizione debitoria, prevenendo o superando lo stato di insolvenza

Segue – Il contenuto dell’accordo In concreto: dilazioni di pagamento rinunzie totali o parziali a interessi (o addirittura a una parte del capitale) emissione di titoli di debito o conversione dei debiti in partecipazioni al capitale conferma delle linee di credito delle banche, che si assicurano forme di controllo interno N.B.: non è richiesto il rispetto della par condicio creditorum

Profili procedurali L’accordo deve essere depositato presso la cancelleria del Tribunale con la relazione del professionista L’accordo è pubblicato presso il registro delle imprese Dopo la pubblicazione i creditori e ogni interessato possono farvi opposizione entro 30 gg.

Segue – Profili procedurali Decise le opposizioni, il Tribunale in camera di consiglio o procede all’omologazione o rigetta la domanda o la dichiara inammissibile

Effetti dell’accordo a) Esenzione da revocatoria di atti, pagamenti e garanzie posti in essere in esecuzione dell’accordo medesimo (dalla pubblicazione dell’accordo nel R.I.); dubbia loro prededucibilità in caso di successivo fallimento

Segue – Effetti dell’accordo b) A partire dalle pubblicazione in R.I. dell’accordo e per 60 gg., i creditori per causa e titolo anteriore non possono iniziare o continuare azioni esecutive o cautelari sul patrimonio del debitore (ma quale tutela nella fase delle trattative?)

LA FUSIONE La fusione è la unificazione di due o più società in una sola. Può essere: Per incorporazione (ipotesi più frequente nella prassi) Con la costituzione di una nuova società, che si sostituisce alle altre da lei assorbite

La c.d. fusione eterogenea La fusione può anche comportare una trasformazione quando coinvolge società tra loro disomogenee – ES.: una s.n.c. incorporata in una s.p.a. sottintende una trasformazione della società di persone in società di capitali (si applicano anche le norme della trasformazione) Si parla di fusione eterogenea, se l’operazione coinvolge un ente diverso dalle società

Fusione economica e giuridica: la natura della fusione Si ritiene che la fusione integri una modifica (formale e organizzativa) delle società coinvolte, non già un evento estintivo – costitutivo La tesi è stata recentemente avallata dalle Sezioni Unite della Cassazione nel 2006

(Segue) Seguire la tesi della fusione come evento modificativo non significa disconoscere che la fusione possa comportare effetti estintivi Il punto è che tale estinzione si verifica senza soluzione di continuità, come una riorganizzazione (giuridica ed economica) dell’impresa

Il procedimento di fusione: 1) il progetto Gli amministratori delle società coinvolte debbono redigere il progetto di fusione, sulla base delle intese tra loro intercorse Il progetto fissa le condizioni e le modalità a cui la fusione deve avvenire La fusione è poi decisa dai soci, che approvano tale progetto

Il contenuto del progetto di fusione 1) il tipo, la denominazione o ragione sociale, la sede delle società partecipanti alla fusione 2) l’atto costitutivo della nuova società risultante dalla fusione o di quella incorporante, con le eventuali modificazioni derivanti dalla fusione 3) il rapporto di cambio delle azioni o quote, nonché l’eventuale conguaglio in danaro 4) le modalità di assegnazione delle azioni o delle quote della società che risulta dalla fusione o di quella incorporante

(Segue) Contenuto del progetto di fusione 5) la data dalla quale azioni o quote partecipano agli utili 6) la data a decorrere dalla quale le operazioni delle società partecipanti alla fusione sono imputate al bilancio della società che risulta dalla fusione o di quella incorporante 7) il trattamento eventualmente riservato a particolari categorie di soci e ai possessori di titoli diversi dalle azioni 8) i vantaggi particolari eventualmente proposti a favore dei soggetti cui compete l’amministrazione delle società partecipanti alla fusione

Pubblicità del progetto Il progetto deve essere iscritto nel registro delle imprese, almeno 30 gg. prima della delibera (15 gg. se si tratta di società non azionarie) sempre che i soci non vi rinunzino all’unanimità Deve essere depositato presso la sede della società (stesse regole sui termini)

Altri documenti da predisporre prima della delibera di fusione La situazione patrimoniale La relazione degli amministratori La relazione degli esperti

Altri documenti da predisporre prima della delibera: la situazione patrimoniale La situazione patrimoniale (redatta con i criteri di redazione del bilancio: essa ci dice poco circa il rapporto di cambio, basato sui valori effettivi del patrimonio sociale); aggiornamento: 120 gg. da deposito del progetto presso la sede sociale La situazione patrimoniale può essere sostituita dal bilancio dell’ultimo esercizio, se questo è stato chiuso non oltre sei mesi prima del giorno del deposito presso la sede

Relazione degli amministratori La relazione degli amministratori illustra e giustifica il progetto di fusione e in particolare i criteri di determinazione del rapporto di cambio, segnalando le difficoltà di valutazione

Relazione degli esperti Gli esperti redigono una relazione sulla congruità del rapporto di cambio, che indichi: a) il metodo o i metodi seguiti per la determinazione del rapporto di cambio proposto e i valori risultanti dall’applicazione di ciascuno di essi b) le eventuali difficoltà di valutazione La relazione deve contenere, inoltre, un parere sull’adeguatezza del metodo o dei metodi seguiti per la determinazione del rapporto di cambio e sull’importanza relativa attribuita a ciascuno di essi nella determinazione del valore adottato

Designazione degli esperti Gli esperti sono scelti tra i soggetti iscritti nell’albo dei revisori contabili o tra le società di revisione iscritte nell’apposito albo Se la società incorporante o la società risultante dalla fusione è una società azionaria, sono designati dal Tribunale del luogo in cui ha sede la società Se la società è quotata in mercati regolamentati, l’esperto è scelto fra le società di revisione In ogni caso, le società partecipanti alla fusione possono congiuntamente richiedere al tribunale la nomina di uno o più esperti comuni

La fusione semplificata Se la società incorporata è interamente posseduta dall’incorporante (2505 c.c.), non è ammessa l’assegnazione di azioni o quote in concambio (art. 2504 ter, 2° comma c.c.) e pertanto non si rende necessaria l’assegnazione di azioni o quote – quindi …

(Segue) … nel progetto, nessuna indicazione inerente il rapporto di cambio, le modalità di assegnazione delle quote e azioni, la data a partire dalla quale partecipano agli utili Non è necessaria la relazione degli amministratori Non è necessaria la relazione degli esperti

La delibera di fusione La delibera dei soci approva il progetto Il progetto può essere modificato in sede di delibera, sempre che tali modifiche non incidano sui diritti dei soci o dei terzi (art. 2502 c.c.) La decisione è presa a maggioranza, anche nelle società di persone I dissenzienti possono recedere nel caso di fusione eterogenea e nel caso di omogenea solo per la s.r.l. (confrontare artt. 2437 e 2473 c.c.)

La pubblicità della delibera Sulla delibera opera il controllo di legalità il notaio verbalizzante (se la società incorporante o che deriva dalla fusione è una società di capitali o cooperativa) In caso di esito positivo di tale controllo, il notaio chiede l’iscrizione della delibera nel registro delle imprese

Tutela dei creditori La fusione può essere attuata (= si può stipulare l’atto di fusione) solo dopo che siano decorsi 60 gg. dall’iscrizione nel R.I. dell’ultima delibera delle società partecipanti Entro quel termine, ciascun creditore anteriore all’iscrizione nel R.I. del progetto può fare OPPOSIZIONE (art. 2503 c.c.)

(Segue) Cosa capita se l’atto di fusione è stipulato prima del termine? È valido, ma resta senza effetto (oltre a sanzioni per gli amministratori)

L’atto di fusione L’atto di fusione termina la procedura Deve rivestire la forma pubblica (atto notarile) Deve essere iscritto nel registro delle imprese di tutti i luoghi ove sono poste le sedi delle società interessate Dall’ultima iscrizione (quella relativa all’incorporante o alla società risultante dalla fusione) la fusione diviene efficace, dunque si realizza l’unificazione tra le società

Riepilogo del procedimento di fusione Progetto di fusione Delibera di fusione Atto di fusione

Invalidità della fusione C.d. pubblicità sanante, derivante dall’iscrizione dell’atto di fusione nel R.I. (dopo l’adempimento pubblicitario, la fusione non può più essere invalidata) L’eventuale vizio potrà essere fatto valere dall’interessato per ottenere il risarcimento del danno (rilevanza solo obbligatoria del vizio) Ratio dichiarata: stabilizzazione degli effetti

LA SCISSIONE Con la scissione una società (scissa) assegna: l’intero suo patrimonio a più società (beneficiarie), preesistenti o di nuova costituzione [SCISSIONE TOTALE], o parte del suo patrimonio, in tal caso anche ad una sola società (beneficiaria) [SCISSIONE PARZIALE], e le relative azioni o quote ai suoi soci

Scissione e scorporo Nella scissione le azioni della beneficiaria sono attribuite ai soci della scissa Nello scorporo le azioni della beneficiaria sono attribuite alla scissa - quindi lo scorporo equivale a un conferimento

Il procedimento Corrisponde a quello della fusione, con qualche adattamento: Ad esempio, il progetto deve contenere: L’esatta descrizione degli elementi patrimoniali da assegnare a ciascuna società I criteri di assegnazione ai soci delle azioni e delle quote delle società beneficiarie

(Segue) – Se la distribuzione delle partecipazioni non è proporzionale alla partecipazione originaria, il progetto deve prevedere il diritto dei soci che non approvano la scissione di far acquistare le proprie partecipazioni al corrispettivo determinato secondo i criteri in tema di recesso, nonché i soggetti su cui grava l’obbligo di acquisto

Criteri di assegnazione legali: elementi dell’attivo Se la destinazione di un elemento dell’attivo non è desumibile dal progetto, esso, nell’ipotesi di assegnazione dell’intero patrimonio della società scissa, è ripartito tra le società beneficiarie in proporzione della quota del patrimonio netto assegnato a ciascuna di esse se l’assegnazione del patrimonio della società scissa è parziale, l’elemento non assegnato rimane in capo alla stessa scissa

Criteri di assegnazione legali: elementi del passivo Degli elementi del passivo, la cui destinazione non è desumibile dal progetto, rispondono in solido nel caso di scissione totale, le società beneficiarie nel caso di scissione parziale, la società scissa e le beneficiarie N.B.: La responsabilità solidale è comunque limitata al valore effettivo del patrimonio netto attribuito a ciascuna società beneficiaria

Documenti accompagnatori Valgono le stesse regole che per la fusione. Inoltre: La relazione degli amministratori deve illustrare i criteri di distribuzione delle azioni o quote e deve indicare il valore effettivo del patrimonio netto assegnato alle società beneficiarie e di quello che eventualmente rimanga nella società scissa (gli amministratori possono essere esonerati dalla relazione con il consenso unanime dei soci)

(Segue) La relazione degli esperti non è richiesta quando la scissione avviene mediante la costituzione di una o più nuove società e “non siano previsti criteri di attribuzione delle azioni o quote diversi da quello proporzionale”

Rinvio Per il resto si applica la procedura della fusione, che trova piena corrispondenza se le beneficiarie sono preesistenti Se le beneficiarie sono di nuova costituzione, l’atto di scissione vale come loro atto costitutivo

Fusione e scissione delle cooperative Si applicano le stesse regole sinora illustrate, in quanto compatibili Problemi specifici: Il rapporto di cambio Lo status, agevolato o meno, delle società partecipanti all’operazione straordinaria L’eventuale mutamento dei requisiti di partecipazione dei soci

IL GRUPPO COOPERATIVO PARITETICO Le cooperative, pur appartenendo a categorie diverse, possono costituire un gruppo, per l’esercizio delle proprie attività, mediante la stipulazione di un apposito contratto (“accordo di partecipazione”, regolato dall’art. 2545 septies c.c.)

Il contenuto del contratto La durata La cooperativa o le cooperative cui è attribuita la direzione del gruppo, con i relativi poteri L’eventuale partecipazione di enti pubblici o privati

Segue – il contenuto del contratto I criteri e le condizioni di adesione e recesso dall’accordo I criteri di compensazione e l’equilibrio nella distribuzione dei vantaggi che possano derivare dall’attività comune

Funzione dell’accordo Regolare (anche in forma consortile) la direzione e il coordinamento delle rispettive imprese (non solo alcune fasi di esse) Ruolo centrale svolge la capogruppo, che assume una specifica responsabilità (artt. 2497 e segg. c.c.)

Recesso La cooperativa che fa parte del gruppo può recedere dal contratto, senza che le si possano imporre oneri di alcun tipo, qualora, per effetto dell’adesione al gruppo, le condizioni dello scambio risultino pregiudizievoli per i propri soci Possibile INSTABILITÀ dell’accordo

LA TRASFORMAZIONE La nozione di trasformazione Trasformazione come cambiamento del tipo di società (trasf. omogenea), o come passaggio da società ad altro ente giuridico o comunione d’azienda (trasf. eterogenea) e viceversa Regola fondamentale: la continuità dei rapporti giuridici

La trasformazione prima della riforma del 2003 Ante riforma era espressamente vietata la trasformazione di società cooperativa in lucrativa (art. 14, l. n. 127 del 1971) In generale, si riteneva che la trasformazione da società ad altro ente collettivo implicasse un doppio passaggio, dissolutivo e ricostitutivo

Le novità della riforma del 2003 La trasformazione costituisce una modifica dell’atto costitutivo È escluso che la trasformazione implichi scioglimento e ricostituzione, anche per le ipotesi che comportano il passaggio da e in enti diversi dalle società OGGI è ammissibile, con qualche limite, la trasformazione delle cooperative

In particolare, le fattispecie della trasformazione eterogenea È ammessa espressamente: la trasformazione di società di capitali in consorzi, società consortili, cooperative, associazioni non riconosciute, fondazioni e comunioni d’azienda, e la trasformazione di consorzi, società consortili, cooperative (a mutualità non prevalente), fondazioni, associazioni riconosciute, comunioni d’azienda in società di capitali

(Segue) Le fattispecie della trasformazione eterogenea Problema centrale (aperto al dibattito degli studiosi, in attesa di riscontro giurisprudenziale): Sono fattispecie tassative, quelle indicate dal codice? … se anche fosse, il vincolo in qualche caso è superabile con un doppio passaggio (si pensi alla trasf.eterogenea delle società di persone)

La trasformazione omogenea a) IN società di capitali Novità della riforma: la trasformazione delle società di persone a maggioranza, per quote di interesse Il problema della stima del patrimonio della società che si trasforma, e … … la determinazione del capitale della società di capitali, all’esito della trasformazione

(Segue) Il mutamento (in meglio) del regime di responsabilità dei soci La trasformazione in società di capitali vale a liberare tutti i soci La liberazione si presume, se i creditori cui è stata comunicata per raccomandata la trasformazione non negano la loro adesione, nel termine di 60 gg. (silenzio assenso) Il dissenso dei creditori non impedisce la trasformazione

La trasformazione omogenea b) IN società di persone (regressiva) Adempimenti formali: occorre una relazione degli amministratori che illustri motivi ed effetti della trasformazione, da comunicare in anticipo ai soci Deliberazione a maggioranza … … MA occorre il CONSENSO INDIVIDUALE dei soci che, con la trasformazione, assumono responsabilità illimitata

Il correttivo della regola di maggioranza: il recesso I soci che non hanno concorso alla delibera di trasformazione hanno diritto di recedere dalla società Valenza “contrattuale” del recesso (liquidazione della quota; revoca della delibera che legittima il recesso)

Trasformazione eterogenea DELLE società di capitali Maggioranza rafforzata: la delibera è presa con il voto dei due terzi degli aventi diritto: … 2/3, riferito alla partecipazione del capitale o al numero dei soci? Occorre comunque il consenso di coloro che, con la trasformazione, assumono responsabilità illimitata N.B.: queste regole valgono anche per la trasformazione IN COOPERATIVA

Trasformazione eterogenea IN società di capitali Nei consorzi, la trasformazione deve essere deliberata dalla maggioranza assoluta dei consorziati Nelle società consortili e nelle associazioni, la si delibera con le maggioranze richieste per lo scioglimento anticipato (di regola, maggioranze rafforzate)

(Segue) Nella comunione d’azienda la trasformazione è decisa con il consenso di TUTTI i comproprietari Nelle fondazioni, la trasformazione è disposta dall’autorità governativa, su proposta dell’organo competente della fondazione

L’opposizione Solo in caso di trasformazione eterogenea La trasformazione NON ha effetto immediato, ma solo dopo che siano decorsi 60 gg. dall’ultimo adempimento pubblicitario richiesto (eventuale doppia pubblicità) entro tale termine, i creditori possono fare OPPOSIZIONE

Il regime dell’invalidità: la c.d. pubblicità sanante Compiuto l’ultimo adempimento pubblicitario, la trasformazione non può più essere invalidata L’eventuale vizio potrà essere fatto valere dall’interessato per ottenere il risarcimento del danno (stessa disciplina che per la fusione e la scissione)

(Segue) In caso di trasformazione eterogenea, si ritiene che tale “stabilizzazione” sia differita al termine entro cui i creditori possono fare opposizione

La trasformazione della cooperativa Norme di riferimento: art. 2545 decies e undecies c.c. Può essere decisa solo da una cooperativa a mutualità non prevalente, con il voto favorevole di almeno la metà dei soci (anche quelli che hanno il voto plurimo?)

(Segue) Il valore effettivo del patrimonio netto esistente al momento della trasformazione viene devoluto ai fondi mutualistici, dedotto il capitale versato e rivalutato e i dividendi non distribuiti Si deve allegare alla delibera di trasformazione una perizia giurata di stima di un esperto nominato dal Tribunale

(Segue) Ciò non vuol dire che una coop. a mutualità prevalente non possa trasformarsi: sarà sufficiente che essa, in precedenza, dismetta il regime agevolato Allo scopo (v. art. 2545 octies, 2° comma c.c.): gli amministratori, sentito il revisore, debbono redigere il bilancio, che va poi verificato da società di revisione – per “immobilizzare” le riserve indivisibili

(Segue) È discusso se, in quest’ultima ipotesi, si possa fare tutto in unico contesto (approvazione del bilancio, verifica della società di revisione, relazione dell’esperto nominato dal Tribunale, trasformazione)