Avv. Luciano Di Via Roma, 18 aprile 2012 La giurisprudenza civile Associazione Antitrust Italiana « Un anno di Antitrust »

2 I temi di trattazione sono stati selezionati in funzione delle pronunce della giurisprudenza dal 1 ° gennaio 2011 al 31 marzo 2012 Analisi forzatamente parziale delle questioni rilevanti per il private enforcement Introduzione

3 I. Disapplicazione delle norme nazionali contrastanti con il diritto comunitario ed abuso di posizione dominante II. Valore probatorio delle decisioni AGCM nei giudizi civili III. Accesso agli atti per via giudiziale dei documenti istruttori IV. Competenze del Tribunale per l ’ applicazione delle disposizioni nazionali V. Deducibilit à fiscale delle sanzioni antitrust Temi trattati

4 ‒ Corte di Cassazione, Sezione III Civile, 29 agosto 2011, n ‒ Corte di Cassazione, Sezione III Civile, 29 dicembre 2011, n ‒ Corte di Cassazione, Sezioni Unite Civili, 30 dicembre 2011, n I. Disapplicazione delle norme nazionali contrastanti con il diritto comunitario ed abuso di posizione dominante / 1

5 Cassazione, n /2011 ‒ Il permanere in capo ad un ente pubblico economico dell ’ esercizio di poteri ispettivi e sanzionatori non si pone in contrasto con il diritto comunitario se tali poteri sono posti a corredo di una competenza esclusiva ‒ Conseguentemente, nel caso di specie, va negata tanto la disapplicazione delle norme nazionali, quanto il rinvio pregiudiziale della questione alla Corte di Giustizia I. Disapplicazione delle norme nazionali contrastanti con il diritto comunitario ed abuso di posizione dominante / 2

6 Cassazione, n /2011 e n /2011 Abusa della propria posizione dominante l ’ Agenzia del Territorio che impedisce il libero riutilizzo plurimo dei dati dei pubblici registri ipotecari e catastali, condizionando i privati al pagamento di diritti fissati in base a convenzioni da stipulare con la direzione della medesima Agenzia Ben possono essere qualificati come abusivi comportamenti tenuti su mercati diversi da quello delle attivit à sulle quali si esercita il dominio quando producono effetti distorsivi Disapplicazione della legge n. 311/2004 per contrasto con l ’ art. 102 del TFUE I. Disapplicazione delle norme nazionali contrastanti con il diritto comunitario ed abuso di posizione dominante / 3

7 Cassazione, n /2011 e n / segue E ’ consentito affidare al consulente tecnico d ’ ufficio non solo l ’ incarico di valutare i fatti accertati o dati per esistenti (cd. Consulenze deducenti), ma anche quello di accertare i fatti stessi (cd. Consulenze percipienti), quando si tratti di fatti che la parte ha dedotto e posto a fondamento della propria domanda ed il cui accertamento richieda specifiche cognizioni tecniche I. Disapplicazione delle norme nazionali contrastanti con il diritto comunitario ed abuso di posizione dominante / 4

8 ‒ Corte di Cassazione, Sezione VI Civile, 20 gennaio 2011, n e n ‒ Corte di Cassazione, Sezione III Civile, 14 marzo 2011, n e n ‒ Corte di Cassazione, Sezione III Civile, 21 marzo 2011, n ‒ Corte di Cassazione, Sezione III Civile, 10 maggio 2011, n e n ‒ Corte di Cassazione, Sezione III Civile, 20 giugno 2011, n ‒ Corte di Cassazione, Sezione III Civile, 29 agosto 2011, n ‒ Corte di Cassazione, Sezione III Civile, 29 agosto 2011, n , n e n ‒ Corte di Cassazione, Sezione III Civile, 31 agosto 2011, n ‒ Corte di Cassazione, Sezione III Civile, 20 dicembre 2011, n II. Valore probatorio delle decisioni AGCM nei giudizi civili / 1

9 All ’ inizio del 2011 la Cassazione ha negato l ’ ammissibilit à come mezzo di prova piena delle decisioni dell ’ Autorit à (ordd. n e n. 1340/2011) Il giudice pu ò desumere il nesso causale tra condotta anticoncorrenziale e danno ricorrendo a presunzioni, ma non pu ò omettere di valutare le prove contrarie portate dall ’ assicuratore (nella specie le valutazioni dell ’ ISVAP circa l ’ incremento dei costi sostenuti) II. Valore probatorio delle decisioni AGCM nei giudizi civili / 2

10 Tendenza verso l ’ introduzione di meccanismi presuntivi con riguardo a tutti gli elementi costitutivi della fattispecie risarcitoria (condotta illecita, nesso di causalit à, danno e sua entit à ) In origine, invito ad introdurre meccanismi presuntivi anche sul nesso eziologico (Cass. n. 2305/2007), valore di prova privilegiata alla decisione dell ’ Autorit à solo con riguardo alla condotta illecita (Cass. n. 3640/2009) II. Valore probatorio delle decisioni AGCM nei giudizi civili / 3

11 Le decisioni della Cassazione del 2011, dalla sentenza 5941 in poi, svolgono due ulteriori passaggi in relazione a nesso causale e danno Prima implicitamente e quasi timidamente: ‒ Cass. n e n (affermano che la ricorrente ha prodotto materiale meramente indiziario) ‒ Cass. n (afferma la discrezionalit à spettante al giudice di merito nel ricorso a meccanismi prescrittivi) II. Valore probatorio delle decisioni AGCM nei giudizi civili / 4

12 Poi sempre pi ù chiaramente, a partire da Cass , affermando che la decisione dell ’ Autorit à : ‒ fornisce idonee basi presuntive per la ricostruzione sia della condotta dannosa, che del danno; ‒ in mancanza di prove e fatti nuovi, diversi da quelli considerati dall ’ AGCM, specificamente idonei ad escludere il nesso causale tra condotta illecita e danno, questi ultimi devono intendersi provati con riguardo alla posizione delle singole imprese; ‒ quando il fatto sia imputabile a pi ù soggetti (come nelle intese) e non si possa fornire la misura del concorso di ognuno, la responsabilit à si presume uguale. II. Valore probatorio delle decisioni AGCM nei giudizi civili / 5

13 Questo approccio: ‒ D à un forte impulso alle azioni follow-on ‒ Ha sollevato critiche in dottrina circa il rischio che in un procedimento inquisitorio, con deficit di garanzie rispetto al giudizio civile, si anticipi anche la decisione in materia di responsabilit à civile ‒ Forti dubbi sulla correttezza di tale approccio, specie alla luce della tendenza della giurisprudenza a farsi carico di un ’ analisi in concreto degli effetti delle intese II. Valore probatorio delle decisioni AGCM nei giudizi civili / 6

14 Impossibilit à per i terzi, anche denuncianti, di ottenere dall ’ Autorit à documentazione attinente al fascicolo istruttorio Mancanza anche a livello comunitario di indicazioni circa la prevalenza del diritto all ’ accesso strumentale ad azioni risarcitorie rispetto ad altre situazioni giuridiche soggettive (cfr. Pfleiderer) III. Accesso agli atti per via giudiziale dei documenti istruttori / 1

15 Indicazioni utili dalla giurisprudenza in materia di privacy (Cass. sentt. n e n. 3034/2011) Ordine di esibizione giudiziale di documenti: – ex art. 210 c.p.c., nei confronti della parte (Trib. Palermo, 15 luglio 2011); – ex art. 213 c.p.c., nei confronti dell ’ Autorit à. III. Accesso agli atti per via giudiziale dei documenti istruttori / 2

16 L ’ ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. deve: – specificamente indicare il documento richiesto; – riguardare documenti che contengano la prova dei fatti controversi in causa. L ’ ordine di esibizione ex art. 213 c.p.c. : – deve riguardare documenti di cui è in possesso solo l ’ Amministrazione; – riguarda atti assistiti da presunzione di legittimit à e come tali possono essere messi a fondamento della decisione anche se provengano da parti in causa. III. Accesso agli atti per via giudiziale dei documenti istruttori / 3

17 Materia sulla quale è intervenuto l ’ art. 3, lett. e) del Decreto Legge Liberalizzazioni, che ha modificato l ’ art. 33, comma 2, della legge n. 287/1990 Pronunce rilevanti: ‒ Corte d ’ Appello di Milano, 7 febbraio 2011, n. 319 ‒ Corte d ’ Appello di Milano, 16 marzo 2011, n. 750 ‒ Cassazione Civile, Sezione VI Civile, 23 febbraio 2012, n IV. Competenze del Tribunale per l ’ applicazione delle disposizioni nazionali / 1

18 La Corte d ’ Appello di Milano nega la propria competenza riconoscendo che ‒ la nozione di pregiudizio al commercio intracomunitario va interpretata estensivamente ‒ un comportamento abusivo o restrittivo che si estenda a tutto il territorio nazionale ha, per sua natura, l ’ effetto di consolidare la compartimentazione dei mercati a livello nazionale ‒ le condotte oggetto di controversia sarebbero state generalizzate ed estese a tutto il territorio nazionale IV. Competenze del Tribunale per l ’ applicazione delle disposizioni nazionali / 2

19 Cassazione, n. 2777/2012 ‒ La competenza della Corte d ’ Appello, ai sensi dell ’ art. 33 della legge n. 287/1990, ricorre solo negli specifici casi tassativamente previsti dalla disposizione (provvedimenti d ’ urgenza, azioni di mercato, risarcimento del danno) ‒ Sussiste la competenza funzionale delle sezioni specializzate dei tribunali in materia di propriet à intellettuale nel caso di domanda di indebito pagamento di somme versate alla SIAE a titolo di corresponsione di diritti d ’ autore agli autori di opere musicali anche se questi possono integrare abusi di posizione dominante IV. Competenze del Tribunale per l ’ applicazione delle disposizioni nazionali / 3

20 ‒ Corte di Cassazione, Sezione Tributaria, 12 gennaio 2011, n. 600 ‒ Corte di Cassazione, Sezione Tributaria, 3 febbraio 2011, n ‒ Corte di Cassazione, Sezione Tributaria, 11 aprile 2011, n V. Deducibilit à fiscale delle sanzioni antitrust / 1

21 Le tre sentenze confermano l ’ orientamento fatto proprio da Cassazione n. 550/2010 sull ’ indeducibilit à a fini fiscali delle sanzioni corrisposte in ambito antitrust La sanzione antitrust non influisce sulla nascita dell ’ obbligazione tributaria perch é autonoma ed esterna rispetto al corretto esercizio dell ’ impresa V. Deducibilit à fiscale delle sanzioni antitrust / 2

22 Qualificare la sanzione antitrust come costo deducibile significa neutralizzare interamente la sua funzione punitiva La sanzione verrebbe, infatti, controbilanciata con un corrispondente risparmio d ’ imposta che, in quanto espressione della violazione di una norma imperativa, sarebbe del tutto ingiustificato V. Deducibilit à fiscale delle sanzioni antitrust / 3

23 L ’ evoluzione della giurisprudenza civile antitrust nel 2011 mostra l ’ esistenza di un sistema di vasi comunicanti tra private e public enforcement ed un comune approccio alla disciplina Opportunit à che la giurisprudenza civile continui ad avere una sua autonomia rispetto al public enforcement anche per essere uno stimolo al miglioramento di quest ’ ultimo Conclusioni