LA CERTIFICAZIONE DEI CONTRATTI Avv.Filippo Mengucci Dottore Commercialista e Consulente del Lavoro in Roma Componente Commissione Diritto del Lavoro dell’Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili di Roma Componente Commissione Certificazione Contratti di Lavoro e Appalto Università Tor Vergata di Roma

Premessa Il Jobs act rilancia la certificazione dei contratti di lavoro o anche solo di alcune clausole degli stessi: questa è la conclusione cui si giunge leggendo il Dlgs 81/2015 che individua nuovi casi nei quali è talvolta obbligatorio e talaltro consigliabile rivolgersi alle commissioni di conciliazione Il Decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81 contenente la disciplina organica dei contratti di lavoro (e revisione della normativa in tema di mansioni), pubblicato sul S.O. n. 34 alla Gazzetta Ufficiale n. 144 del 24 giugno 2015, interviene superando il contratto a progetto e prevedendo alcuni significativi cambiamenti per le collaborazioni

Certificazione dei contratti: la disciplina • Istituto introdotto dalla Legge Biagi con scopo di deflazionare il contenzioso del lavoro • Parti attrici del contratto di lavoro possono ottenere la certificazione dello stesso INSUCCESSO DELLO STRUMENTO • Ragioni: efficacia dell’atto..rimane sempre oggetto di possibile impugnazione giudiziale; timore di rivolgersi alle Commissioni di certificazione; mancanza di cultura, etc

Certificazione dei contratti: la disciplina Natura sostanziale istituto: ATTO AMMINISTRATIVO attestare che il contratto che si intende instaurare rispetti tutti i requisiti richiesti dalla legge come tale deve essere motivato

Fonti normative e prassi amministrativa: Artt. 75 e ss., D. Lgs. n. 276/2003 (c.d. “Legge Biagi” – introduzione dell’istituto) Art. 18, D. Lgs. n. 251/2004 (ampliamento campo di applicazione) Art. 1, c. 256, L. n. 266/2005 (ampliamento sedi di certificazione) Art. 30, (e 31 c. 10,12,13e17) L. n. 183/2010 (“Collegato Lavoro”) D.M. 21/07/2004 (istituzione delle Commiss. c/o DPL e Province) Circolare Min. Lavoro 15/12/2004 n. 48 (organizzazione e funz.to Commissioni c/o DPL) Direttiva del Ministro del Lavoro del 18/09/2009 (c.d. “Direttiva Sacconi”) Circolare INPS n. 111/2008 Dlgs 81/2015 (Job Act)

Collaborazioni organizzate dal committente (art. 2) Fonte normative Dlgs 81/15 - Job Act: Collaborazioni organizzate dal committente (art. 2) Collaborazioni organizzate dal committente comma 1 “A far data dal 1° gennaio 2016, si applica la disciplina del rapporto di lavoro subordinato anche ai rapporti di collaborazione che si concretano in prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione sono organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro”. Il comma 2 offre alle parti un’ulteriore strada per “uscire” dalla stretta normativa: “possono chiedere ad una commissione di certificazione istituita ex art. 76 del D.Lgs. n. 276/2003 una certificazione del rapporto dalla quale si evinca che non sussistano le condizioni impedienti previste al comma 1. Nella attività di certificazione il lavoratore può farsi assistere da un rappresentante sindacale, da un avvocato o da un consulente del lavoro”.

Certificazione dei contratti: la disciplina Versione originaria dell’art. 75, Dlgs. 276, riferimento limitato “alla qualificazione dei contratti di lavoro intermittente, ripartito, a tempo parziale e a progetto (…) nonché dei contratti di associazione in partecipazione (…)” Art. 18, Dlgs. 251/04 modifica il disposto di cui sopra nella più ampia dizione di qualificazione dei “contratti di lavoro”, con obiettivo di allargare campo di applicazione a qualsiasi tipologia contrattuale, ferma restando esclusione per pubblico impiego.

Certificazione dei contratti: la disciplina La certificazione fin dall’originaria formulazione, può avere ad oggetto, oltre ai contratti di lavoro, anche: Rinunce e transazioni di cui all’art. 2113 c.c. “a conferma volontà abdicativa o transattiva delle parti stesse (art. 82, L. Biagi. Prima solo c/o Enti Bilaterali) I regolamenti interni delle cooperative (art. 83) con riferimento tipologia rapporti di lavoro attuati, o che si intendono attuare, in forma alternativa, con i soci lavoratori (Prima solo c/o DPL e Province) i contratti d’appalto a fini di genuinità (art. 84)

Certificazione dei contratti: la disciplina Organi abilitati alla certificazione, Commissioni istituite presso (art. 76, L. Biagi): a) Enti bilaterali costituiti nell’ambito territoriale di riferimento, ovvero a livello nazionale quando Commissione costituita nell’ambito di organismi bilaterali a competenza nazionale) b) D.T.L. e Province c) Università pubbliche e private, comprese Fondazioni universitarie, esclusivamente nell’ambito di rapporti attivati con docenti di diritto del lavoro di ruolo

Certificazione dei contratti: la disciplina c-bis) D.G. Tutela condizioni di lavoro Min. Lav., quando datore lavoro ha sedi in almeno 2 provincie anche di regioni diverse, ovvero datori con unica sede associati ad organizzazioni datoriali che abbiano stipulato convenzioni con Ministero (art. 1, c. 256, Finanziaria 2006) c-ter) Consigli Provinciali dei Consulenti del Lavoro (art. 1, c. 256)

Certificazione dei contratti: la disciplina Competenza Le parti devono rivolgersi alla Commissione nel cui ambito territoriale (Provincia) si trova l’azienda o l’unità nella quale sarà impiegato il lavoratore. Eccezioni: Università, Enti Bilaterali a competenza nazionale, D.G. Min. Lav.

Certificazione dei contratti: la disciplina Finalità Le parti spontaneamente chiedono di verificare la correttezza e la conformità della tipologia contrattuale al rapporto di lavoro da instaurare o già posto in essere: giudizio validativo e certativo, volto a conferire presunzione legale alla volontà delle parti stesse. Commissione fornisce attività di consulenza ed assistenza ai contraenti nella stipula del contratto o per le sue modifiche. Consulenza effettiva e NON mera attività burocratica

Certificazione dei contratti: il procedimento Richiesta congiunta delle parti attraverso un’istanza alla Commissione che la inoltra alla DPL , che a sua volta la inoltra agli Enti ed alle amministrazioni nei confronti delle quali l’atto è destinato ad esplicare i propri effetti. Devono essere esplicitamente indicati gli effetti civili, amministrativi, previdenziali o fiscali, in relazione ai quali le parti hanno richiesto la certificazione

Certificazione dei contratti: il procedimento Il procedimento deve concludersi entro 30 gg. dal ricevimento dell’istanza. Particolare rilevanza deve essere conferita all’audizione delle parti. L’atto deve essere motivato e contenere i termini e l’autorità a cui è possibile ricorrere, nonché riportare gli effetti civili, amministrativi, previdenziali o fiscali.

Certificazione dei contratti: il procedimento Effetti: Inibenti nei confronti dei terzi. La certificazione vincola non solo le parti che l’hanno richiesta, ma anche i terzi nei cui confronti tale provvedimento produce (o potrebbe produrre) effetti. Ai sensi dell’art. 79 L. Biagi, infatti, “gli effetti dell’accertamento (…) permangono, anche verso i terzi, fino al momento in cui sia stato accolto, con sentenza di merito, uno dei ricorsi giurisdizionali esperibili , fatti salvi i provvedimenti cautelari

Certificazione dei contratti: il procedimento Effetti: Indicazione opportuna dell’art. 79 L. Biagi: nel diritto del lavoro i contratti producono spesso effetti rilevanti anche nei confronti di soggetti terzi, primi fra tutti, gli Enti previdenziali. Contratto certificato opponibile avverso pretese e contestazioni degli Enti previdenziali, assicurativi e del lavoro, i cui organi di vigilanza non potranno adottare provvedimenti amministrativi che contrastino con la qualificazione del rapporto certificata. %

Certificazione dei contratti: il procedimento Effetti: Solo proponendo un’azione in giudizio e previo tentativo di conciliazione presso le stesse Commissioni che hanno certificato il contratto, le amministrazioni preposte ai controlli potrebbero far disconoscere il valore alla certificazione, variando l’inquadramento con conseguente applicazione delle sanzioni che ne derivano. In tal senso cfr. Circolare INPS n. 71/2005 e Tribunale Milano sent. n. 2647 del 22/06/09: qualora nel corso dell’accertamento ispettivo l’accertatore rilevi difformità tra il contratto certificato e la concreta esplicazione del rapporto di lavoro, questi non potrà procedere di per sé a contestare violazioni o omessi versamenti contributivi

Certificazione dei contratti: il procedimento Impugnazione civile (art. 80, L. Biagi): Le parti possono proporre ricorso davanti al giudice del lavoro, previo esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione presso la stessa commissione che ha emesso il provvedimento per: • erronea qualificazione del contratto • difformità tra il programma negoziale certificato e la sua successiva attuazione • vizi del consenso

Certificazione dei contratti: il procedimento Effetti impugnazione civile (art. 80, c. 2 L. Biagi) Accertamento giurisdizionale ha effetto: • Per erronea qualificazione del contratto: fin dal momento della conclusione del contratto • Per difformità tra il programma negoziale certificato e quello effettivamente realizzato: effetto a partire dalla sentenza accertativa della difformità stessa

Certificazione dei contratti: il procedimento Impugnazione amministrativa (art. 80, c. 5): Le parti possono proporre ricorso al TAR, entro 60 gg. dalla notifica del provvedimento,per: • violazione del procedimento • eccesso di potere

Certificazione dei contratti: il procedimento (L’istanza) Istanza congiunta delle parti in bollo su apposito modulo; indicazione natura giuridica del tipo di contratto e qualificazione negoziale; indicazione espressa degli effetti civili, amministrativi e fiscali per i quali le parti richiedono la certificazione (allegare contratto originale e documenti identità firmatari)

Certificazione dei contratti: il procedimento (Le fasi) La Commissione comunica l’inizio del procedimento alla D.P.L. La D.P.L. inoltra comunicazione agli Enti ed Autorità nei confronti dei quali l’atto è destinato a produrre effetti Convocazione delle parti per l’audizione (possibile assistenza OO.SS. o professionista abilitato), Commissione esercita attività di consulenza Conclusione del procedimento entro 30 gg. Dalla presentazione istanza Emissione del provvedimento

Certificazione dei contratti: il procedimento (contenuto dell’atto) Motivazioni (trattasi di atto amministrativo) • Indicazione dei rimedi esperibili • Effetti civili, amministrativi, fiscali esplicati (in caso di accoglimento) • In caso di diniego le parti possono proporre una nuova istanza purché fondata su presupposti e motivi differenti (ne bis in idem)

Certificazione dei contratti: le novità del Collegato Lavoro La finalità dell’istituto Il comma 4 dell’art. 30 Collegato sostituisce l’art. 75 della Biagi estendendo l’ambito dei contratti certificabili a tutta la materia lavoristica. La finalità non è più quella di “ridurre il contenzioso in materia di qualificazione del rapporto di lavoro”, bensì quella di “ridurre il contenzioso in materia di lavoro”

Certificazione dei contratti: le novità del Collegato Lavoro La certificazione potrà essere richiesta non più solo con riferimento ai contratti di lavoro, bensì anche a tutti quei contratti “in cui sia dedotta , direttamente o indirettamente, una prestazione di lavoro”. Inoltre nel c. 2, art. 30 si fa riferimento all’ “interpretazione delle relative clausole”

Certificazione dei contratti: le novità del Collegato Lavoro La novità sostanziale è aver introdotto la certificazione in ogni ambito del rapporto e del lavoro, ovvero passare dalla certificazione e del tipo contrattuale alla certificazione del contenuto. Assistere la volontà delle parti nella stesura di tutte le clausole del contratto. Individuare ogni clausola da poter certificare a se stante.

Certificazione dei contratti: le novità del Collegato Lavoro Esempi di clausole certificabili: • L’inquadramento contrattuale (2103 c.c.) • Il “causalone” del termine (art.1,Dlgs 368/01) • Patto di non concorrenza (2125 c.c.) • Clausola di durata minima • Clausole elastiche e flessibili dei contratti P.T.

Certificazione dei contratti: le novità del Collegato Lavoro Esempi di contratti certificabili in cui sia dedotta DIRETTAMENTE una prestazione di lavoro: • Co.co.co./Co.co.pe o Co.co.org. • Associazione in partecipazione • Apprendistato, job sharing, job on call • Contratto d’opera • Lavoro autonomo occasionale e non • Lavoro in codatorialità (rif. contratto di rete e regole di ingaggio) • Agenzia e rappresentanza • Lavoro procacciatore affari • Lavoro sportivo dilettantistico

Certificazione dei contratti: le novità del Collegato Lavoro Esempi di contratti certificabili in cui sia dedotta INDIRETTAMENTE una prestazione di lavoro: • Regolamenti interni delle cooperative • Contratto d’appalto • Contratti di somministrazione di lavoro • Cessione d’azienda • Cessione di ramo d’azienda • Affitto di azienda/ramo d’azienda • Regole di ingaggio in codatorialità per reti impresa leggere • Modelli organizzativi ex Dlgs 81/08 e Dlgs 231/01

Certificazione dei contratti: le novità del Collegato Lavoro “Certificazione postuma” Il comma 17 dell’art. 31 Collegato prevede che le parti possono certificare un rapporto già in essere con decorrenza della certificazione ex tunc. La Commissione deve mettere in atto un’attività istruttoria per appurare che nel periodo intercorrente il rapporto si sia svolto in coerenza con quanto esaminato. Nel caso invece di contratti non ancora sottoscritti, gli effetti si producono dal momento della loro effettiva stipula.

Certificazione dei contratti: le novità del Collegato Lavoro Il comma 2 dell’art. 30 Collegato si pone l’obiettivo di “blindare” maggiormente il provvedimento di certificazione, determinando una limitazione del potere del Giudice, il quale nell’esame della qualificazione del contratto di lavoro e nell’interpretazione delle relative clausole, “non (potrà) discostarsi dalle valutazioni delle parti espresse in sede di certificazione (…) salvo il caso di erronea qualificazione, vizi del consenso, difformità tra programma certificato e la sua attuazione” (ovvero i vizi già stabiliti dalla previgente normativa) Salvaguardia della volontà dei contraenti

Certificazione dei contratti: le novità del Collegato Lavoro “Tipizzazioni” di giusta causa e di giustificato motivo Il comma 3 dell’art. 30 Collegato prevede che il Giudice “nel valutare le motivazioni poste a base del licenziamento” dovrà tener conto “(…) delle tipizzazioni di giusta causa e di giustificato motivo presenti nei contratti collettivi (…) ovvero nei contratti individuali di lavoro ove stipulati con l’assistenza e la consulenza delle Commissioni di certificazione “. Possibilità di inserire nei contratti individuali di lavoro “tipizzazioni” dei concetti di giusta causa e di giustificato motivo di licenziamento che, laddove siano stati oggetto di certificazione, dovrebbero divenire vincolanti per la valutazione da parte del Giudice sulle motivazioni poste a base del recesso

Certificazione dei contratti: le novità del Collegato Lavoro “Tipizzazioni” di giusta causa e di giustificato motivo Riflessioni • La giurisprudenza già prevedeva questa fattispecie…(valenza meramente esemplificativa e non tassativa dell’elencazione delle ipotesi, poiché nozione di giusta causa ha la propria fonte direttamente nella legge) • Previsione legale: nella valutazione dei motivi posti a base del licenziamento sono fatte salve “le disposizioni di contratti collettivi e accordi sindacali che contengano (…) condizioni più favorevoli per il prestatore di lavoro” (art. 12, L. n. 604/66)

Certificazione dei contratti: le novità del Collegato Lavoro “Tipizzazioni” di giusta causa e di giustificato motivo Riflessioni In applicazione del principio dell’art. 12, l. 604/66, il Giudice: • non potrebbe ritenere valido un licenziamento intimato per condotte che venissero esclusivamente punite, nel contratto collettivo, con una sanzione conservativa (Cass. 20/03/07, n. 6621) • Dovrebbe comunque valutare l’effettiva gravità delle condotte in base al caso concreto, anche se il contratto collettivo le inquadrasse astrattamente come fattispecie tipica di giusta causa di licenziamento (Cass. 24/10/00, n. 8139)

Certificazione dei contratti: le novità del Collegato Lavoro “Tipizzazioni” di giusta causa e di giustificato motivo Riflessioni • Pare venga stabilita equiparazione – ai fini di questa norma – tra contratto collettivo e contratto individuale certificato, il che potrebbe comportare deroghe in peius da parte del contratto individuale certificato alle tipizzazioni previste dal contratto collettivo

Certificazione dei contratti: le novità del Collegato Lavoro Individuazione di parametri utili alla quantificazione del danno per licenziamento illegittimo nella tutela Obbligatoria Sempre il comma 3 dell’art. 30 Collegato prevede inoltre che il Giudice, nel “definire le conseguenze da riconnettere al licenziamento ex art. 8, L. 604/66 - quindi solo tutela obbligatoria – dovrà tener conto degli elementi e parametri fissati dai contratti certificati e comunque considerare le dimensioni e le condizioni dell’impresa, la situazione del mercato del lavoro locale, l’anzianità e le condizioni del lavoratore, nonché il comportamento delle parti anche prima del licenziamento

Certificazione dei contratti: le novità del Collegato Lavoro Individuazione di parametri utili alla quantificazione del danno per licenziamento illegittimo nella tutela obbligatoria Anche qui poche differenze…. La norma ribadisce i criteri già sanciti nella seconda parte dell’art. 8, l. 604/66 aggiungendo l’ulteriore riferimento alla: • “situazione del mercato del lavoro locale” • “condizioni dell’attività esercitata dal datore”

Certificazione dei contratti: le novità del Collegato Lavoro “Certificazione della clausola compromissoria” • Il comma 10 dell’art. 31 Collegato dispone che le Commissioni certificano l’effettiva volontà delle parti di devolvere ad arbitri le eventuali controversie.

Certificazione dei contratti: le novità del Collegato Lavoro “Attività di conciliazione ed istituzione di camere arbitrali” I commi 12 e 13 dell’art. 31 Collegato prevedono la possibilità per le Commissioni di certificazione di istituire camere arbitrali alternative al giudizio (ex art. 808-ter c.p.c.) nonché Commissioni di conciliazione ex art. 410 c.p.c.

Certificazione dei contratti: le novità del Collegato Lavoro Tribunale di Bergamo sentenza n.146 del 20/05/10 Emersione dei limiti che hanno frenato l’istituto: il Giudice di 1° grado ha infatti disconosciuto la natura autonoma di un contratto di lavoro a progetto certificato (attività di consegna giornali). A nulla vale l’atto certificativo quando l’esplicazione fattuale del rapporto si svolge in maniera difforme rispetto a quanto indicato nel contratto.

Certificazione dei contratti: le novità del Collegato Lavoro Tribunale di Bergamo sentenza n.146 del 20/05/10 Nel caso specifico era emersa la subordinazione per mancanza del progetto , trattandosi di un’erronea qualificazione del contratto da parte della commissione di certificazione. Fattispecie che ammette il ricorso giurisdizionale e per la quale la certificazione non può avere effetto vincolante.

Clausole generali Art. 30, c. 1, l. 183/2010 “In tutti i casi nei quali le disposizioni di legge nelle materie di cui all’art. 409 c.p.c. e all’art. 63, c. 1, D.Lgs. n.165/2001, contengano clausole generali, ivi comprese le norme in tema di instaurazione di un rapporto di lavoro, esercizio dei poteri datoriali, trasferimento d’azienda e recesso, il controllo giudiziale è limitato esclusivamente, in conformità ai principi generali dell’ordinamento, all’accertamento del presupposto di legittimità e non può essere esteso al sindacato di merito sulle valutazioni tecniche, organizzative e produttive che competono al datore di lavoro o al committente”

Clausole generali La disposizione del 1°comma dell’art. 30 vieta che il controllo giudiziale sia “esteso al sindacato di merito sulle valutazioni tecniche, organizzative e produttive che competono al datore di lavoro o al committente” in conformità ai principi generali applicati da un consolidato orientamento giurisprudenziale (Ex multis Cass. 28/07/03 n. 11597; Trib. Ivrea n. 124 30/10/06;Trib. Roma 22/03/06)

Clausole generali Qualsiasi norma contenente un precetto generico, ad esempio le ragioni tecniche, organizzative o produttive richieste per • Il licenziamento per motivo oggettivo • Il trasferimento spaziale • Il lavoro a termine • La somministrazione a termine

Clausole generali Oppure per la nozione di: • Ramo d’azienda • Giusta causa o di giustificato motivo soggettivo di licenziamento • Oggetto e modalità svolgimento delle attività necessario per il lavoro continuativo e coordinato non organizzato • Proporzionalità tra infrazione e sanzione per il corretto esercizio del potere disciplinare

Clausole generali Argomento da sempre discusso e controverso, poiché sono proprio le norme a precetto generico a veicolare la esiziale incertezza inevitabilmente derivante dall’apprezzamento discrezionale del singolo magistrato. Senza possibilità di intervento nomofilattico della Cassazione poiché trattasi di questioni di fatto

Clausole generali Pertanto disposizione non innovativa che recepisce questo orientamento in via generale, dopo analoghe specifiche norme sulla somministrazione e sul lavoro a progetto (art.27, c. 3 e art. 69, c. 3, D. Lgs. n. 276/03). L’incertezza applicativa delle “clausole generali”, che significa imprevedibilità delle decisioni giudicanti, rimane quasi invariata.