Il contratto di leasing Inquadramento e casi pratici Consiglio dell'Ordine Avvocati e AIGA - Varese 17 gennaio 2014 - Il contratto di leasing Inquadramento e casi pratici Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu 1

Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu Definizione Il leasing è un negozio giuridico atipico nel quale una parte concede all'altra il godimento di un bene dietro corresponsione di un canone periodico, con la possibilità per la parte che ha ricevuto il godimento, al termine del contratto, di restituire il bene, acquistarlo per una somma residua predeterminata, rinnovare il rapporto … Cass.civ. 28/10/1983, n. 6390 Distinzioni: soggetti coinvolti (3/2) e contratti sottoscritti (2/1) – opzione di vendita – riserva a favore istituti di credito/banche – rischi del bene e oneri di manutenzione straordinaria – canoni su durata/deprezzamento e recuperare investimento per acquisto bene Causa finanziaria leasing: contratto di durata con causa di finanziamento Soggetti intermediari finanziari ex artt. 13 e 106 TUB (Dlgs 1 settembre 1993 n. 385) Prescrizione lunga 2946 cod. civ. Cass.civ. 19 dicembre 2006 n. 27144 (leasing traslativo) – Cass.civ. 4 giugno 2008 n. 14760 (leasing godimento) Inapplicabilità 1284 cod.civ. Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu 2

Caratteristiche del leasing € Concedente Bene Utilizzatore Rinnovo Acquisto Restituzione Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu 3

Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu Sviluppi modello Oggetto: mobiliare (beni di consumo o strumentali) /vs/ immobiliare (immobili da acquistare, costruire o ristrutturare) Soggetti: concedente, utilizzatore, fornitore, costruttore, banca, manutentore Funzione: semplice godimento, compravendita differita, finanziamento … Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu 4

Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu Rilevanza soggetti Leasing operativo o diretto: due soggetti, il produttore concede in locazione il bene all'utilizzatore, con stretta analogia al contratto di locazione al quale può essere collegato anche il servizio di manutenzione Leasing finanziario: tre o più soggetti, la finanziaria acquista il bene da un produttore/fornitore al fine di concederlo in locazione all'utilizzatore ... Distinzioni: soggetti coinvolti (3/2) e contratti sottoscritti (2/1) – opzione di vendita – riserva a favore istituti di credito/banche – rischi del bene e oneri di manutenzione straordinaria – canoni su durata/deprezzamento e recuperare investimento per acquisto bene Causa finanziaria leasing: contratto di durata con causa di finanziamento Soggetti intermediari finanziari ex artt. 13 e 106 TUB (Dlgs 1 settembre 1993 n. 385) Prescrizione lunga 2946 cod. civ. Cass.civ. 19 dicembre 2006 n. 27144 (leasing traslativo) – Cass.civ. 4 giugno 2008 n. 14760 (leasing godimento) Inapplicabilità 1284 cod.civ. Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu 5

Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu Leasing finanziario L'operazione di leasing finanziario non dà luogo ad un unico contratto plurilaterale, ma realizza una figura di collegamento negoziale tra contratto di leasing e contratto di fornitura … Cass.civ. 23/05/2012, n. 8101 Distinzioni: soggetti coinvolti (3/2) e contratti sottoscritti (2/1) – opzione di vendita – riserva a favore istituti di credito/banche – rischi del bene e oneri di manutenzione straordinaria – canoni su durata/deprezzamento e recuperare investimento per acquisto bene Causa finanziaria leasing: contratto di durata con causa di finanziamento Soggetti intermediari finanziari ex artt. 13 e 106 TUB (Dlgs 1 settembre 1993 n. 385) Prescrizione lunga 2946 cod. civ. Cass.civ. 19 dicembre 2006 n. 27144 (leasing traslativo) – Cass.civ. 4 giugno 2008 n. 14760 (leasing godimento) Inapplicabilità 1284 cod.civ. Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu 6

Struttura negozi giuridici LEASING Canoni Concedente Produttore Utilizzatore Nell’ambito del “leasing finanziario” l’elaborazione giurisprudenziale, seguendo un percorso aperto nel 1989 (Cass. Civ. sentenze dal n. 5569 al n. 5574) e conclusosi con la pronuncia a Sezioni Unite n. 65 del 1993, ha individuato due distinte figure contrattuali così distinguendo tra “leasing traslativo” e “leasing di godimento”. Il segno di confine tra le due figure di cui si tratta è stato individuato in riferimento al valore che assume il bene al momento del riscatto ed alla funzione economica dei canoni periodici corrisposti dall’utilizzatore. BENE Consegna VENDITA Prezzo Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu 7

Conseguenze dei vizi o difformità del bene concesso in leasing Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu 8

Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu Leasing finanziario L'operazione di leasing finanziario, pur non dando luogo ad un contratto plurilaterale, realizza un collegamento negoziale tra contratto di fornitura e contratto di leasing, e tale collegamento ha l'effetto giuridico di legittimare l'utilizzatore ad esercitare in nome proprio le azioni scaturenti dal contratto di fornitura… Cass.civ. 12/10/2012, n. 17604 Cassazione civile sez. VI, 12 ottobre 2012, n. 17604 L'operazione di leasing finanziario, pur non dando luogo ad un contratto plurilaterale, realizza un collegamento negoziale tra contratto di fornitura e contratto di leasing, e tale collegamento ha l'effetto giuridico di legittimare l'utilizzatore ad esercitare in nome proprio le azioni scaturenti dal contratto di fornitura. Ne consegue che la clausola derogativa della competenza, contenuta nel contratto di vendita ed espressamente approvata per iscritto dalle parti di quel contratto, deve ritenersi operante anche nei confronti dell'utilizzatore, in quanto clausola di trasferimento, facente parte del contratto dal quale l'utilizzatore deriva il suo potere di azione. Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu 9

- Clausola contrattuale - Obbligo pagamento Solve et repete Mancata consegna del bene Non funzionamento del bene Vizi o difetti del bene Furto o sottrazione del bene Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu 10

Formulazione clausola Solve et repete: il pagamento del corrispettivo non può essere sospeso a motivo di contestazioni sul bene, o per il verificarsi di eventi concernenti lo stesso. L’utilizzatore sarà legittimato a far valere diritti, ragioni, eccezioni o contestazioni soltanto dopo aver provveduto all’integrale adempimento degli obblighi assunti con successiva autonoma e separata azione e per l’effetto rinuncia a qualsiasi diritto possa derivargli dall’art. 1460 c.c. Studio Legale Guardamagna e Associati – Gealex.eu 11

Inadempimento fornitore Nel contratto di leasing, se il concedente imputa all'utilizzatore l'inadempimento costituito dalla sospensione del pagamento dei canoni e se l'utilizzatore eccepisce l'inadempimento del fornitore all'obbligazione di consegna, l'accoglimento dell'eccezione, che deve avvenire sulla base dell'art. 1463 c.c., non può trovare ostacolo nel fatto che il contratto di leasing contenga una clausola che riversi sull'utilizzatore il rischio della mancata consegna, dovendosi ritenere invalide siffatte clausole, ma … Cass. civ. 23/5/2012, n. 8101 Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu 12

Inadempimento fornitore … ma se l'utilizzatore accetta di sottoscrivere senza riserve il verbale di consegna, pure a fronte di una incompleta o a fortiori mancata consegna da parte del fornitore, egli pone il concedente nelle condizioni di dover adempiere la propria obbligazione verso il fornitore, con la conseguenza che in tal caso non gli può essere consentito di opporre al concedente che la consegna non è stata completa o che non c'è stata, né di fondare su ciò il diritto di sospendere il pagamento dei canoni… Cass. civ. 23/5/2012, n. 8101 Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu 13

Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu Tutela diretta Nel contratto di locazione finanziaria all'utilizzatore può essere riconosciuta una tutela diretta verso il fornitore per i vizi della cosa non solo attraverso specifiche clausole contrattuali, perché con il contratto in questione l'utilizzatore, nell'ambito dello schema del mandato senza rappresentanza (art. 1705 c.c.), si appropria degli effetti del rapporto gestorio instaurato dal concedente… Cass. civ. 19/5/2006, n. 11776 Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu 14

Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu Vizi del bene Poiché la causa del leasing va individuata nel finanziamento erogato per l'acquisto della disponibilità immediata di un bene, ne deriva che i canoni dovuti dall'utilizzatore, lungi dal costituire il corrispettivo per il godimento del bene medesimo, altro non sono che una forma di rateale restituzione della somma anticipata dal concedente il quale, pertanto, non risponde dell'eventuale esistenza di vizi ... Trib Mondovì 26/5/2006 Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu 15

Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu Conseguenze della risoluzione del contratto di leasing per inadempimento dell'utilizzatore Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu 16

Leasing finanziario SSUU 63/93 Leasing di godimento: alla scadenza del rapporto i beni concessi non sono idonei a conservare un apprezzabile valore residuale e i canoni configurano il corrispettivo per l'uso Leasing traslativo: alla scadenza del rapporto i beni concessi sono idonei a conservare un valore residuo superiore all'importo convenuto per l'opzione d’acquisto e i canoni hanno la funzione di scontare anche una quota parte del prezzo d'acquisto Nell’ambito del “leasing finanziario” l’elaborazione giurisprudenziale, seguendo un percorso aperto nel 1989 (Cass. Civ. sentenze dal n. 5569 al n. 5574) e conclusosi con la pronuncia a Sezioni Unite n. 65 del 1993, ha individuato due distinte figure contrattuali così distinguendo tra “leasing traslativo” e “leasing di godimento”. Il segno di confine tra le due figure di cui si tratta è stato individuato in riferimento al valore che assume il bene al momento del riscatto ed alla funzione economica dei canoni periodici corrisposti dall’utilizzatore. Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu 17

Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu Leasing di godimento l'insieme dei canoni è inferiore, in modo consistente, alla remunerazione del capitale investito nell'operazione di acquisto e concessione in godimento del bene e lascia scoperta una rilevante parte di questo capitale; il prezzo pattuito per l'opzione è di corrispondente grandezza al valore residuale del bene o è prevista un'alternativa all'opzione sotto forma di rinnovazione del contratto. Cass.civ. 25/1/2011, n. 1748 Nel “leasing di godimento” ( o tradizionale) l’utilizzazione della res da parte del concessionario si inquadra in una funzione di finanziamento a scopo di godimento del bene per la durata del contratto, per cui i canoni versati costituiscono esclusivamente il corrispettivo di tale godimento. L’interesse principale dell’utilizzatore è quello di ottenere la disponibilità del bene stesso e il potere di sfruttamento, senza esborso di capitali rilevanti e fino alla sua pressoché totale obsolescenza. Il valore residuale del bene è minimo e corrisponde all’altrettanto modesto prezzo di opzione per l’acquisto della proprietà allo scadere del contratto. Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu 18

Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu Leasing traslativo il valore residuo del bene alla scadenza sopravanza in modo non indifferente il prezzo d'opzione (e ciò sta a significare che i canoni hanno incluso per una parte il corrispettivo del valore d'uso e per un'altra il corrispettivo del valore d'appartenenza) l'insieme dei canoni che devono essere pagati dal conduttore remunera interamente il capitale impiegato nell'operazione e il prezzo di opzione è in rapporto a tale insieme irrilevante Cass.civ. 25/1/2011, n. 1748 Nel “Leasing traslativo” le parti prevedono che il bene, avuto riguardo alla sua natura, all’uso programmato ed alla durata del rapporto, sia destinato a conservare, alla scadenza contrattuale, un valore residuo particolarmente apprezzabile per l’utilizzatore. L’elemento principale che permette di individuare questa tipologia del leasing è costituito infatti dal considerevole valore economico residuo dei beni oggetto del contratto alla scadenza, valore di norma superiore al prezzo pattuito per l’opzione. Ne consegue che nel caso del leasing traslativo il trasferimento della proprietà del bene, dal concedente all’utilizzatore, rientra nella funzione assegnata al contratto dalle parti. L’importo dei canoni contiene infatti anche una quota del prezzo finale per cui il valore globale dei canoni corrisponde al valore complessivo del bene mentre la conservazione della proprietà del bene in capo al finanziatore fino alla scadenza del contratto indica lo scopo di garanzia rispetto alla riscossione di tutti i canoni. (Cfr. Cassazione civile, sez. unite, n. 65/1993). Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu 19

Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu BENE Capitale + Interessi Prezzo Canoni Art. 1819 c.c.: Se è stata convenuta la restituzione rateale delle cose mutuate e il mutuatario non adempie l'obbligo del pagamento anche di una sola rata, il mutuante può chiedere, secondo le circostanze, l'immediata restituzione dell'intero Art. 1458 c.c.: La risoluzione del contratto per inadempimento ha effetto retroattivo tra le parti, salvo il caso di contratti ad esecuzione continuata o periodica, riguardo ai quali l'effetto della risoluzione non si estende alle prestazioni già eseguite Art. 1526 c.c.: Se la risoluzione del contratto ha luogo per l'inadempimento del compratore, il venditore deve restituire le rate riscosse, salvo il diritto a un equo compenso per l'uso della cosa, oltre al risarcimento del danno. Qualora si sia convenuto che le rate pagate restino acquisite al venditore a titolo d'indennità, il giudice, secondo le circostanze, può ridurre l'indennità convenuta. La stessa disposizione si applica nel caso in cui il contratto sia configurato come locazione, e sia convenuto che, al termine di esso, la proprietà della cosa sia acquisita al conduttore per effetto del pagamento dei canoni pattuiti. Opzione Capitale Valore iniziale /vs/ Valore finale Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu 20

Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu Leasing di godimento La risoluzione della locazione finanziaria, per inadempimento dell'utilizzatore, non si estende alle prestazioni già eseguite, in base alle previsioni dell'art. 1458, 1°c, c.c. ove si tratti di leasing cd "di godimento", pattuito con funzione di finanziamento, rispetto a beni non idonei a conservare un apprezzabile valore residuale alla scadenza del rapporto (con conseguenziale marginalità dell'eventuale opzione), e dietro canoni che configurano esclusivamente il corrispettivo dell'uso dei beni stessi. SSUU 7 Gennaio 1993, n. 65 Nel “Leasing traslativo” le parti prevedono che il bene, avuto riguardo alla sua natura, all’uso programmato ed alla durata del rapporto, sia destinato a conservare, alla scadenza contrattuale, un valore residuo particolarmente apprezzabile per l’utilizzatore. L’elemento principale che permette di individuare questa tipologia del leasing è costituito infatti dal considerevole valore economico residuo dei beni oggetto del contratto alla scadenza, valore di norma superiore al prezzo pattuito per l’opzione. Ne consegue che nel caso del leasing traslativo il trasferimento della proprietà del bene, dal concedente all’utilizzatore, rientra nella funzione assegnata al contratto dalle parti. L’importo dei canoni contiene infatti anche una quota del prezzo finale per cui il valore globale dei canoni corrisponde al valore complessivo del bene mentre la conservazione della proprietà del bene in capo al finanziatore fino alla scadenza del contratto indica lo scopo di garanzia rispetto alla riscossione di tutti i canoni. (Cfr. Cassazione civile, sez. unite, n. 65/1993). Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu 21

Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu Leasing traslativo La risoluzione, invece, si sottrae a dette previsioni, e resta soggetta all'applicazione in via analogica delle disposizioni fissate dall'art. 1526 c.c. con riguardo alla vendita con riserva della proprietà, ove si tratti di leasing cd traslativo, pattuito con riferimento a beni atti a conservare a quella scadenza un valore residuo superiore all'importo convenuto per l'opzione, e dietro canoni che scontano anche una quota del prezzo in previsione del successivo acquisto (rispetto a cui la concessione in godimento assume funzione strumentale). SSUU 7 Gennaio 1993, n. 65 Nel “Leasing traslativo” le parti prevedono che il bene, avuto riguardo alla sua natura, all’uso programmato ed alla durata del rapporto, sia destinato a conservare, alla scadenza contrattuale, un valore residuo particolarmente apprezzabile per l’utilizzatore. L’elemento principale che permette di individuare questa tipologia del leasing è costituito infatti dal considerevole valore economico residuo dei beni oggetto del contratto alla scadenza, valore di norma superiore al prezzo pattuito per l’opzione. Ne consegue che nel caso del leasing traslativo il trasferimento della proprietà del bene, dal concedente all’utilizzatore, rientra nella funzione assegnata al contratto dalle parti. L’importo dei canoni contiene infatti anche una quota del prezzo finale per cui il valore globale dei canoni corrisponde al valore complessivo del bene mentre la conservazione della proprietà del bene in capo al finanziatore fino alla scadenza del contratto indica lo scopo di garanzia rispetto alla riscossione di tutti i canoni. (Cfr. Cassazione civile, sez. unite, n. 65/1993). Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu 22

Leasing traslativo In tema di locazione finanziaria cd. "traslativa", qualora tale tipo contrattuale si risolva per inadempimento dell'utilizzatore, la disciplina applicabile in via analogica è quella dettata per la risoluzione del contratto di vendita con riserva di proprietà, di talché il venditore, da un canto, deve restituire i canoni riscossi, dall'altro, e ha diritto ad un equo compenso per l'uso della cosa, oltre al risarcimento del danno … Cass. civ. 13/1/2005, n. 574 Nel “Leasing traslativo” le parti prevedono che il bene, avuto riguardo alla sua natura, all’uso programmato ed alla durata del rapporto, sia destinato a conservare, alla scadenza contrattuale, un valore residuo particolarmente apprezzabile per l’utilizzatore. L’elemento principale che permette di individuare questa tipologia del leasing è costituito infatti dal considerevole valore economico residuo dei beni oggetto del contratto alla scadenza, valore di norma superiore al prezzo pattuito per l’opzione. Ne consegue che nel caso del leasing traslativo il trasferimento della proprietà del bene, dal concedente all’utilizzatore, rientra nella funzione assegnata al contratto dalle parti. L’importo dei canoni contiene infatti anche una quota del prezzo finale per cui il valore globale dei canoni corrisponde al valore complessivo del bene mentre la conservazione della proprietà del bene in capo al finanziatore fino alla scadenza del contratto indica lo scopo di garanzia rispetto alla riscossione di tutti i canoni. (Cfr. Cassazione civile, sez. unite, n. 65/1993). Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu 23

Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu Restituzione canoni Equo compenso Proprietà bene Risarcimento danni Art. 1819 c.c.: Se è stata convenuta la restituzione rateale delle cose mutuate e il mutuatario non adempie l'obbligo del pagamento anche di una sola rata, il mutuante può chiedere, secondo le circostanze, l'immediata restituzione dell'intero Art. 1458 c.c.: La risoluzione del contratto per inadempimento ha effetto retroattivo tra le parti, salvo il caso di contratti ad esecuzione continuata o periodica, riguardo ai quali l'effetto della risoluzione non si estende alle prestazioni già eseguite Art. 1526 c.c.: Se la risoluzione del contratto ha luogo per l'inadempimento del compratore, il venditore deve restituire le rate riscosse, salvo il diritto a un equo compenso per l'uso della cosa, oltre al risarcimento del danno. Qualora si sia convenuto che le rate pagate restino acquisite al venditore a titolo d'indennità, il giudice, secondo le circostanze, può ridurre l'indennità convenuta. La stessa disposizione si applica nel caso in cui il contratto sia configurato come locazione, e sia convenuto che, al termine di esso, la proprietà della cosa sia acquisita al conduttore per effetto del pagamento dei canoni pattuiti. Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu 24

Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu Compenso + danno … l'equo compenso comprende la remunerazione del godimento del bene, il deprezzamento conseguente alla sua non commerciabilità come nuovo, il logoramento per l'uso, escluso il mancato guadagno; … il risarcimento del danno deriva, a sua volta, da un eventuale deterioramento anormale della cosa dovuto all'utilizzatore ... Cass. civ. 13/1/2005, n. 574 Nel “Leasing traslativo” le parti prevedono che il bene, avuto riguardo alla sua natura, all’uso programmato ed alla durata del rapporto, sia destinato a conservare, alla scadenza contrattuale, un valore residuo particolarmente apprezzabile per l’utilizzatore. L’elemento principale che permette di individuare questa tipologia del leasing è costituito infatti dal considerevole valore economico residuo dei beni oggetto del contratto alla scadenza, valore di norma superiore al prezzo pattuito per l’opzione. Ne consegue che nel caso del leasing traslativo il trasferimento della proprietà del bene, dal concedente all’utilizzatore, rientra nella funzione assegnata al contratto dalle parti. L’importo dei canoni contiene infatti anche una quota del prezzo finale per cui il valore globale dei canoni corrisponde al valore complessivo del bene mentre la conservazione della proprietà del bene in capo al finanziatore fino alla scadenza del contratto indica lo scopo di garanzia rispetto alla riscossione di tutti i canoni. (Cfr. Cassazione civile, sez. unite, n. 65/1993). Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu 25

Clausola per inadempimento Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu L’utilizzatore deve provvedere a proprie spese all'immediata restituzione del bene nonché al pagamento: a) tutti gli importi maturati e insoluti; b) a titolo di penale la somma dei canoni non ancora scaduti, attualizzati al tasso ufficiale di sconto. Restano in ogni caso acquisiti i canoni già pagati, nonché quanto versato alla firma del contratto. Nell'ipotesi in cui si riesca a ricollocare il bene sul mercato, il ricavato della vendita sarà dedotto da quanto dovuto dall’Utilizzatore, al netto delle spese sostenute e dell'IVA. Il patto di riacquisto è un accordo in forza del quale, nell’ambito di un’operazione più ampia, il fornitore si obbliga, qualora l’utilizzatore si renda inadempiente all’obbligo di pagare i canoni pattuiti, con conseguente risoluzione del contratto ex art. 1453 c.c., a riacquistare i beni oggetto del contratto ad un prezzo determinato, mantenendo in tal modo indenne il concedente dal rischio dell’inadempimento dell’utilizzatore. Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu 26

Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu Clausola penale In materia di leasing traslativo, la clausola penale azionata dal concedente non contrasta con la disciplina di cui all'art. 1526 c.c., poiché, mentre quest'ultima ha lo scopo di rendere eque le conseguenze della risoluzione, la penale predetermina pattiziamente il danno. Pertanto, la penale può validamente sostituirsi all'accertamento analitico del danno da inadempimento purché non sia iniqua. Cass. civ. 20/12/2012, n. 23620 Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu 27

Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu Vendita bene … La finalità del finanziamento, che la Suprema Corte riconosce quale causa presente in ogni contratto di leasing, è sufficiente a caratterizzare tale tipologia contrattuale anche quando il fine dell'utilizzatore sia quello di acquistare la proprietà del bene alla scadenza stabilita nell'accordo. Deve ritenersi legittima la clausola penale che preveda il pagamento dei canoni scaduti e a scadere, se ivi è inclusa la ri-attribuzione al debitore del ricavato della vendita del bene. Trib. Milano 22/11/2007 Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu 28

Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu Restituzione bene … In tema di contratto di leasing il richiamo all'applicazione del disposto dell'art. 1526 c.c., anche ove lo si ritenga legittimo per contratti la cui natura è essenzialmente finanziaria ed i cui canoni assolvono alla funzione di restituzione di un prestito, presuppone che il bene oggetto del contratto sia stato restituito. In assenza dell'assolvimento di tale obbligo viene inibito alla regolamentazione pattizia di poter riportare ad equilibrio le posizioni economiche delle parti con l'attribuzione del ricavato della vendita del bene al debitore… Trib. Milano 22/11/2007 Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu 29

Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu Art. 72quater LF Al contratto di locazione finanziaria si applica, in caso di fallimento dell’utilizzatore, l’articolo 72. Se è disposto l’esercizio provvisorio dell’impresa il contratto continua ad avere esecuzione salvo che il curatore dichiari di volersi sciogliere dal contratto. Articolo introdotto dall’art. 59 del D. Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, pubb. in Gazz. Uff. n. 91 del 16 gennaio 2006. Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu 30

Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu Contratti in essere Se un contratto è ancora ineseguito … l'esecuzione del contratto … rimane sospesa fino a quando il curatore, con l'autorizzazione del comitato dei creditori, dichiara di subentrare nel contratto in luogo del fallito, assumendo tutti i relativi obblighi ovvero di sciogliersi dal medesimo Art. 72 LF Art. 74 LF: Se il curatore subentra in un contratto ad esecuzione continuata o periodica deve pagare integralmente il prezzo anche delle consegne gia' avvenute o dei servizi gia' erogati. Se il curatore subentra in un contratto ad esecuzione continuata o periodica deve pagare integralmente il prezzo delle consegne già avvenute o dei servizi già erogati … il tutto in prededuzione Art. 74 LF Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu 31

Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu Art. 72quater LF In caso di scioglimento del contratto, il concedente ha diritto alla restituzione del bene ed è tenuto a versare alla curatela l'eventuale differenza fra la maggiore somma ricavata dalla vendita o da altra collocazione del bene stesso avvenute a valori di mercato rispetto al credito residuo in linea capitale. Il concedente ha diritto ad insinuarsi nello stato passivo per la differenza fra il credito vantato alla data del fallimento e quanto ricavato dalla nuova allocazione del bene. Comma modificato dall’art. 4 del d.lgs. 12 settembre 2007, n. 169, pubb. in Gazz. Uff. n. 241 del 16 ottobre 2007, con effetto dal 1 gennaio 2008 Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu 32

Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu Art. 72quater LF Per le somme già riscosse si applica l'articolo 67, 3c, lett. a) e cioè i pagamenti di beni e servizi effettuati nell'esercizio dell'attività d'impresa nei termini d'uso sono esclusi dall’azione revocatoria. Comma modificato dall’art. 4 del d.lgs. 12 settembre 2007, n. 169, pubb. in Gazz. Uff. n. 241 del 16 ottobre 2007, con effetto dal 1 gennaio 2008 Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu 33

Valutazione alla data del fallimento Contratto in essere nonostante la morosità dell’utilizzatore poi dichiarato fallito e proseguito dal curatore Contratto risolto (di diritto) prima della dichiarazione del fallimento per inadempimento dell’utilizzatore Contratto sciolto dal curatore del fallimento Contratto risolto dopo la dichiarazione di fallimento per inadempimento del curatore Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu 34

Applicazione analogica L’art. 72 quater LF, che disciplina la sorte del contratto di leasing sciolto dal curatore in pendenza della procedura fallimentare, si applica anche nel caso in cui il contratto sia stato risolto, per inadempimento dell’utilizzatore, prima della dichiarazione di fallimento. Conseguentemente il concedente ha sempre diritto alla restituzione del bene, mentre la sua domanda di ammissione al passivo è inammissibile prima della ri-allocazione del bene. Trib. Treviso 6/5/2011 Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu 35

Applicazione analogica L'art. 72 quater l.f. (spec. commi II e III), che disciplina i diritti della concedente nel caso di scioglimento da parte del curatore del contratto di leasing ancora pendente alla data del fallimento, dev'essere applicato in via analogica anche ove il contratto di leasing sia stato risolto prima della dichiarazione di fallimento. Tribunale Udine, 10 febbraio 2012 Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu 36

Applicazione analogica La disciplina delle sorti del contratto di leasing introdotta con l’art. 72 quater LF risulta applicabile solo in presenza di un contratto di locazione finanziaria pendente alla data di dichiarazione di fallimento, mentre in presenza di risoluzione già avvenuta o già avviata a tale data, le sorti del contratto devono essere disciplinate - in via analogica - tenendo in considerazione la distinzione effettuata dalla Corte di Cassazione tra leasing di godimento e leasing traslativo, con conseguente ricorso, in presenza di quest’ultima tipologia, a quanto previsto dall'art. 1526 c.c. Trib. Napoli 9/6/2010 Tribunale Napoli, 9 giugno 2010 La disciplina delle sorti del contratto di leasing introdotta con l’art. 72 quater l.f. risulta applicabile solo in presenza di un contratto di locazione finanziaria pendente alla data di dichiarazione di fallimento, mentre in presenza di risoluzione già avvenuta o già avviata a tale data, le sorti del contratto devono essere disciplinate- in via analogica- tenendo in considerazione la distinzione effettuata dalla Corte di Cassazione tra leasing di godimento e leasing traslativo, con conseguente ricorso, in presenza di quest’ultima tipologia, a quanto previsto dall'art. 1526 C.C. in materia di vendita con riserva di proprietà. Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu 37

Applicazione analogica L'art. 72 quater LF, nella parte in cui disciplina i diritti della concedente nel caso di scioglimento da parte del curatore del contratto di leasing non ha una dimensione "sostanziale" ed è pertanto inapplicabile in via analogica al di fuori della procedura fallimentare quando il contratto di leasing sia stato risolto prima della dichiarazione di fallimento. Per la disciplina dei rapporti risolti prima del fallimento resta, pertanto, ferma la distinzione giurisprudenziale tra leasing traslativo e finanziario… Tribunale Milano 12 dicembre 2012 Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu 38

Insinuazione al passivo E' ammissibile, anche prima della nuova collocazione del bene, la domanda di insinuazione dell'intero credito vantato dal concedente alla data del fallimento, rappresentato dalla somma algebrica delle rate e degli interessi e delle spese scadute prima della dichiarazione di fallimento e delle rate rappresentanti il capitale residuo, oltre al prezzo di opzione, scadenti dopo la dichiarazione di fallimento, depurate tuttavia degli interessi e degli altri accessori non ancora maturati a tale data, con deduzione del valore di mercato del bene risultante dalla nuova collocazione. Trib. Udine 24/2/2012 Tribunale Udine, 24 febbraio 2012 E' ammissibile, anche prima della nuova collocazione del bene, la domanda di insinuazione dell'intero credito vantato dal concedente alla data del fallimento, rappresentato dalla somma algebrica delle rate e degli interessi e delle spese scadute prima della dichiarazione di fallimento e delle rate rappresentanti il capitale residuo, oltre al prezzo di opzione, scadenti dopo la dichiarazione di fallimento, depurate tuttavia degli interessi e degli altri accessori non ancora maturati a tale data, con deduzione del valore di mercato del bene risultante dalla nuova collocazione. Nel caso in cui il valore di mercato del bene non sia stato ancora determinato in contraddittorio fra la procedura fallimentare e il concedente (ad esempio con apposita valutazione effettuata in sede di inventario o nel corso dell'istruttoria prevista in sede di ammissione al passivo o della causa di opposizione) il credito del concedente può essere ammesso al passivo con riserva di deduzione del relativo importo per il quale opera la compensazione, trattandosi di una riserva sicuramente ammissibile, in quanto prevista dalla legge, secondo il disposto dell'art. 96, secondo comma, l. fall. L'eventuale riserva dovrà essere sciolta con il meccanismo previsto dall'art. 113 bis l. fall. una volta che il creditore istante o il curatore - collocato il bene - abbiano presentato la relativa istanza. Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu 39

Insinuazione al passivo Qualora il curatore opti per lo scioglimento del contratto di leasing, deve ritenersi illegittima la pretesa avanzata dal concedente di ottenere l'ammissione al passivo dell'intero importo dei canoni non ancora scaduti al momento della dichiarazione di fallimento, canoni cioè la cui maturazione presuppone il permanere della utilizzazione e, quindi, il godimento di un bene, che, invece, con lo scioglimento del contratto, viene restituito al concedente e rientra così nella sua disponibilità, tant'è vero che questi può immediatamente provvedere ad una nuova allocazione dello stesso. Cass. civ. 1/3/2010, n. 4862 Cassazione civile sez. I, 15 luglio 2011, n. 15701 In tema di effetti del fallimento su preesistente rapporto di leasing, ai sensi dell'art. 72 quater legge fall. il concedente, in caso di fallimento dell'utilizzatore e di opzione del curatore per lo scioglimento del vincolo contrattuale, può soddisfarsi sul bene oggetto del contratto di locazione finanziaria al di fuori del concorso, previa ammissione del credito al passivo fallimentare essendo egli destinato ad essere soddisfatto al di fuori del riparto dell'attivo, mediante vendita del bene (analogamente al creditore pignoratizio e a quello garantito da privilegio speciale ex art. 53 legge fall.), con esenzione dal concorso sostanziale, ma non dal concorso formale. Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu 40

Insinuazione al passivo … il concedente non può richiedere subito, mediante l'insinuazione al passivo anche il pagamento dei canoni residui che l'utilizzatore avrebbe dovuto corrispondere, in quanto con la cessazione dell'utilizzazione viene meno l'esigibilità di tale credito, ma ha esclusivamente diritto alla restituzione immediata del bene ed un diritto di credito eventuale, da esercitarsi mediante successiva insinuazione nei limiti in cui, venduto o altrimenti allocato a valori di mercato il bene oggetto del contratto di leasing, dovesse verificarsi una differenza tra il credito vantato alla data del fallimento e la minor somma ricavata dalla allocazione del bene … Cass. civ. 1/3/2010, n. 4862 Cass. civ. 1/3/2010, n. 4862: In tema di effetti del fallimento su preesistente rapporto di leasing, ai sensi dell'art. 72 quater l. fall. il concedente, in caso di fallimento dell'utilizzatore e di opzione del curatore per lo scioglimento del vincolo contrattuale, non può richiedere subito, mediante l'insinuazione al passivo ed ex art. 93 l. fall., anche il pagamento dei canoni residui che l'utilizzatore avrebbe dovuto corrispondere nell'ipotesi di normale svolgimento del rapporto di locazione finanziaria, in quanto con la cessazione dell'utilizzazione del bene viene meno l'esigibilità di tale credito, ma ha esclusivamente diritto alla restituzione immediata del bene ed un diritto di credito eventuale, da esercitarsi mediante successiva insinuazione al passivo, nei limiti in cui, venduto o altrimenti allocato a valori di mercato il bene oggetto del contratto di leasing, dovesse verificarsi una differenza tra il credito vantato alla data del fallimento e la minor somma ricavata dalla allocazione del bene cui è tenuto il concedente stesso, secondo la nuova regolazione degli interessi fra le parti direttamente fissata dalla legge. Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu 41

Insinuazione al passivo Nel caso in cui il curatore opti per lo scioglimento del rapporto giuridico pendente, l'ammissione allo stato passivo del concedente è subordinata alla accertata inferiorità del corrispettivo per la collocazione a valori di mercato del bene oggetto del contratto rispetto al credito residuo per canoni comprensivo anche dei canoni a scadere dopo la dichiarazione di fallimento (questi ultimi depurati degli interessi, previa operazione di attualizzazione del credito). Trib. Milano 8/7/2010, n. 25678 Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu 42

Insinuazione al passivo E' ammissibile, anche prima della nuova collocazione del bene, la domanda di insinuazione dell'intero credito vantato dal concedente alla data del fallimento, rappresentato dalla somma algebrica delle rate e degli interessi e delle spese scadute prima della dichiarazione di fallimento e delle rate rappresentanti il capitale residuo, oltre al prezzo di opzione, scadenti dopo la dichiarazione di fallimento, depurate tuttavia degli interessi e degli altri accessori non ancora maturati a tale data, con deduzione del valore di mercato del bene risultante dalla nuova collocazione. Trib. Udine 24/2/2012 Tribunale Udine, 24 febbraio 2012 E' ammissibile, anche prima della nuova collocazione del bene, la domanda di insinuazione dell'intero credito vantato dal concedente alla data del fallimento, rappresentato dalla somma algebrica delle rate e degli interessi e delle spese scadute prima della dichiarazione di fallimento e delle rate rappresentanti il capitale residuo, oltre al prezzo di opzione, scadenti dopo la dichiarazione di fallimento, depurate tuttavia degli interessi e degli altri accessori non ancora maturati a tale data, con deduzione del valore di mercato del bene risultante dalla nuova collocazione. Nel caso in cui il valore di mercato del bene non sia stato ancora determinato in contraddittorio fra la procedura fallimentare e il concedente (ad esempio con apposita valutazione effettuata in sede di inventario o nel corso dell'istruttoria prevista in sede di ammissione al passivo o della causa di opposizione) il credito del concedente può essere ammesso al passivo con riserva di deduzione del relativo importo per il quale opera la compensazione, trattandosi di una riserva sicuramente ammissibile, in quanto prevista dalla legge, secondo il disposto dell'art. 96, secondo comma, l. fall. L'eventuale riserva dovrà essere sciolta con il meccanismo previsto dall'art. 113 bis l. fall. una volta che il creditore istante o il curatore - collocato il bene - abbiano presentato la relativa istanza. Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu 43

Sviluppi Evoluzione in ambito finanziario del leasing Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu 44

Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu Sviluppi finanziari Sale and lease back: un’impresa cede un bene strumentale ad una società finanziaria, la quale paga il prezzo e contestualmente lo ri-concede in locazione finanziaria alla medesima impresa venditrice, verso il pagamento di un canone e con possibilità al termine del contratto di riacquistare il bene venduto/goduto. Art. 2744 cod. civ.: è nullo il patto col quale si conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore. Il patto è nullo anche se posteriore alla costituzione dell'ipoteca o del pegno. Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu 45

Venditore / Utilizzatore Acquirente / Concedente Sale & lease back Bene Venditore / Utilizzatore Acquirente / Concedente Art. 2744 cod. civ.: è nullo il patto col quale si conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore. Il patto è nullo anche se posteriore alla costituzione dell'ipoteca o del pegno. Art. 2744 cod. civ.: è nullo il patto col quale si conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore. Il patto è nullo anche se posteriore alla costituzione dell'ipoteca o del pegno. CANONI PREZZO Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu 46

Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu Validità astratta La vendita nel sale and lease back ed il complesso rapporto atipico nel quale si inserisce non è di per sè in frode al divieto del patto commissorio. Tale divieto, essendo diretto ad impedire al creditore l'esercizio di una coazione morale sul debitore spinto alla ricerca di un mutuo da ristrettezze finanziarie e a precludere, quindi, al predetto creditore la possibilità di fare proprio il bene attraverso un meccanismo che lo sottrarrebbe alla regola della par candido creditorum, deve ritenersi violato ogniqualvolta lo scopo di garanzia costituisca non già mero motivo del contratto, ma assurga a causa concreta della vendita con patto di riscatto o di retrovendita ... Cass.civ. 9 marzo 2011, n. 5583 Cass.civ. 9 marzo 2011, n. 5583: la vendita nel sale and lease back, ed il complesso rapporto atipico nel quale si inserisce, non è di per sè in frode al divieto del patto commissorio. Tale divieto, essendo diretto ad impedire al creditore l'esercizio di una coazione morale sul debitore spinto alla ricerca di un mutuo da ristrettezze finanziarie e a precludere, quindi, al predetto creditore la possibilità di fare proprio il bene attraverso un meccanismo che lo sottrarrebbe alla regola della par candido creditorum, deve ritenersi tuttavia violato ogniqualvolta lo scopo di garanzia costituisca non già mero motivo del contratto ma assurga a causa concreta della vendita con patto di riscatto o di retrovendita, tale che risulti, in base a dati sintomatici ed obiettivi quali la presenza di una situazione credito-debitoria preesistente o contestuale alla vendita o la sproporzione tra entità del prezzo e valore del bene alienato e, in altri termini, delle reciproche obbligazioni nascenti dal rapporto, che la predetta vendita, nel quadro del rapporto diretto ad assicurare una liquidità all'impresa alienante, è stata invero piegata al rafforzamento della posizione del creditore-finanziatore, il quale in tal modo tenta di acquisire l'eccedenza del valore, abusando della debolezza del debitore. Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu 47

Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu Validità astratta Il contratto di sale and lease-back - che configura un contratto d'impresa socialmente tipico e, come tale, in linea di massima, astrattamente valido - può certamente nascondere un intento fraudolento delle parti di realizzare un patto commissorio, ma a tal fine è necessario che ricorrano le seguenti circostanze: a) l'esistenza di una situazione di credito e debito tra la società finanziaria e l'impresa venditrice utilizzatrice; b) le difficoltà economiche di questa ultima; c) la sproporzione tra il valore del bene trasferito e il corrispettivo versato dall'acquirente. Cass. civ. 28/6/2006 , n. 14903 Cass.civ. 9 marzo 2011, n. 5583: la vendita nel sale and lease back, ed il complesso rapporto atipico nel quale si inserisce, non è di per sè in frode al divieto del patto commissorio. Tale divieto, essendo diretto ad impedire al creditore l'esercizio di una coazione morale sul debitore spinto alla ricerca di un mutuo da ristrettezze finanziarie e a precludere, quindi, al predetto creditore la possibilità di fare proprio il bene attraverso un meccanismo che lo sottrarrebbe alla regola della par candido creditorum, deve ritenersi tuttavia violato ogniqualvolta lo scopo di garanzia costituisca non già mero motivo del contratto ma assurga a causa concreta della vendita con patto di riscatto o di retrovendita, tale che risulti, in base a dati sintomatici ed obiettivi quali la presenza di una situazione credito-debitoria preesistente o contestuale alla vendita o la sproporzione tra entità del prezzo e valore del bene alienato e, in altri termini, delle reciproche obbligazioni nascenti dal rapporto, che la predetta vendita, nel quadro del rapporto diretto ad assicurare una liquidità all'impresa alienante, è stata invero piegata al rafforzamento della posizione del creditore-finanziatore, il quale in tal modo tenta di acquisire l'eccedenza del valore, abusando della debolezza del debitore. Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu 48

Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu Sviluppi finanziari Leasing addossè: il produttore di beni di largo consumo cede i propri prodotti ad un acquirente (ente finanziario). Quest'ultimo, in qualità di concedente, conclude un contratto di leasing finanziario con il medesimo produttore, che ne diventa utilizzatore. Il venditore- utilizzatore si preoccupa di collocare tali beni sul mercato presso gli utenti finali con sub- leasing operativo, incassando i corrispettivi e pagando i canoni di leasing al concedente.. L’operazione prevede l’esistenza di altri due contratti in cui il fornitore-produttore è parte: 1) come venditore del macchinario alla società di leasing che, a sua volta, lo concede in locazione (con un "leasing finanziario") al medesimo fornitore con facoltà si sub-locare il bene a terzi; 2) come locatario del macchinario concesso in leasing, che diventa oggetto di un noleggio (con un "leasing operativo ") stipulato con l’utilizzatore finale del bene. L'utilizzatore corrisponderà periodicamente i canoni di noleggio (oltre al costo della manutenzione) al fornitore, che - a sua volta - verserà alla società di leasing i canoni di leasing. Avv. Davide Guardamagna - www..gealex.eu 49

Avv. Davide Guardamagna Piazza San Pietro in Gessate 2 Studio Legale Guardamagna e Associati – www.gealex.eu Avv. Davide Guardamagna Piazza San Pietro in Gessate 2 Milano, 20122 Tel. +3902579601 dguardamagna@gealex.eu 50