La Moneta elettronica Seminario, 29 Aprile 2013

Percorso del seminario PRIMA PARTE: Riferimenti normativi e descrizione dei tipi di moneta elettronica SECONDA PARTE: Gli IMEL TERZA PARTE: Problematiche connesse alla moneta elettronica

PARTE PRIMA

Qual è la normativa di riferimento?

AMBITO COMUNITARIO La prima definizione di MONETA ELETTRONICA è rinvenibile nella RACCOMANDAZIONE 97/489/CE, nella quale per “STRUMENTO DI MONETA ELETTRONICA” si intende “uno strumento di pagamento ricaricabile che non sia uno strumento di pagamento mediante accesso a distanza, sia esso una carta con valore immagazzinato o una memoria di elaboratore elettronico, sulla quale è caricato elettronicamente il valore, affinchè il titolare possa effettuare le operazioni di cui all’Art.1, par. 1 della suddetta raccomandazione”.

AMBITO NAZIONALE L’emissione di moneta elettronica è regolata dal d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385 (c.d. Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia), successivamente integrato e modificato, nella parte relativa alla moneta elettronica, a seguito del recepimento di due direttive comunitarie attraverso la legge comunitaria n.39 del 2002.

Le due direttive comunitarie sono: La direttiva 2000/28/CE, che ha modificato la direttiva n.21 del 2000 relativa all’accesso all’attività degli enti creditizi e al suo esercizio; La direttiva 2000/46/CE relativa all’avvio, all’esercizio ed alla vigilanza prudenziale degli istituti emittenti moneta elettronica (acronimo IMEL).

Queste due direttive hanno introdotto due definizioni: La definizione di Istituto emittente moneta elettronica, con riferimento alle imprese emittenti moneta elettronica diverse dalle banche; La definizione di moneta elettronica, che viene individuata come: UN VALORE MONETARIO RAPPRESENTATO DA UN CREDITO VERSO L’EMITTENTE. TALE CREDITO CHE DEV’ESSERE MEMORIZZATO SU DI UN DISPOSITIVO ELETTRONICO EMESSO PREVIA RICEZIONE DI FONDI DI VALORE NON INFERIORE AL VALORE MONETARIO EMESSO ED ACCETTATO COME MEZZO DI PAGAMENTO DA SOGGETTI DIVERSI DALL’EMITTENTE.

Prospettive future Questo quadro normativo che vi ho prospettato è soggetto ad una proposta di modifica. Infatti, è stato trasmesso alla Presidenza del Senato, il 20 gennaio 2012, al fine del parere da parte delle competenti commissioni parlamentari, lo Schema di decreto legislativo recante “attuazione della direttiva 2009/110/CE, concernente l’avvio, l’esercizio e la vigilanza prudenziale dell’attività degli istituti di moneta elettronica, che modifica le direttive 2005/60/CE e 2006/48/CE e che abroga la direttiva 2006/46/CE”, approvato in via definitiva dal Consiglio dei Ministri del 20 gennaio 2012. Il provvedimento recepisce nell’ordinamento italiano la direttiva comunitaria 2009/110/Ce che amplia la definizione di moneta elettronica includendo non solo tutti i prodotti disponibili oggi sul mercato creditizio ma anche quelli che verranno sviluppati in futuro.

Prospettive future: elementi di novità Tra gli elementi di novità del provvedimento, sicuramente rileva la prescrizione decennale per i rimborsi di moneta elettronica, ovvero il diritto ad avere indietro dalle banche e dagli altri istituti di moneta “virtuale” le somme depositate per far fronte ai piccoli pagamenti di tutti i giorni, che si prescriverà dopo dieci anni dalla scadenza del rapporto e non più dopo un anno come avviene oggi. Inoltre, ai sensi della normativa antiriciclaggio (dlgs n.231/2007) scatterà l’obbligo di adeguata verifica della clientela ogniqualvolta sul dispositivo di moneta elettronica venga memorizzato un importo superiore a 250 euro (prima 150 euro). Il decreto legislativo, composto da cinque articoli in tutto, introduce delle novelle specifiche al Testo unico bancario (d.lgs n.385/1993) adeguandolo alla direttiva comunitaria. Cambia la stessa definizione di moneta elettronica, che adesso esprime il “valore monetario memorizzato elettronicamente rappresentato da un credito nei confronti dell’emittente che sia emesso per effettuare operazioni di pagamento“. Da qui, l’impossibilità per le banche di corrispondere interessi sulle somme depositate.

Quali sono gli elementi costitutivi la moneta elettronica? Il Dispositivo: su di esso, infatti, viene memorizzato il valore monetario. Corrispondenza fra fondi ricevuti dall’emittente e valore monetario emesso e memorizzato sul dispositivo. Accettazione della moneta elettronica quale mezzo di pagamento da parte di imprese diverse dall’emittente.

Primo elemento costitutivo: il DISPOSITIVO A seconda che il valore monetario venga memorizzato su di una carta piuttosto che sulla memoria di un computer si parla di moneta elettronica: CARD BASED: il valore monetario è memorizzato nel microchip che si trova sulla carta. SOFTWARE BASED: le disponibilità liquide dell’acquirente sono memorizzate su di un file del computer e il POS che stabilisce un collegamento informatico con il computer sul quale sia memorizzato tale file è un POS virtuale.

Moneta elettronica: CARD BASED Questo tipo di moneta elettronica è quella più diffusa, sicuramente perché è molto simile alle forme di pagamento più tradizionale come il bancomat o la carta di credito. In altri termini, la carta è dotata di un chip sul quale sono elettronicamente registrati i contanti spendibili dall’acquirente.

Qual è la differenza tra una moneta card based ed un bancomat?

IN PRATICA E’ COME SE SI PAGASSE IN CONTANTI Nel bancomat i contanti spendibili non sono memorizzati sul chip della carta, ma sono depositati sul conto che l’acquirente ha acceso presso la propria banca. Quindi, quando si usa il bancomat o la carta di credito perché possa avvenire il trasferimento dei contanti spendibili è necessario che avvenga una connessione telematica fra pos e banca. Con la card based, invece, tale necessità non sussiste in quanto non vi è la necessità di interrogare la banca dell’acquirente per sapere o meno se sul conto si abbia sufficiente disponibilità, il contante spendibile è già registrato sul chip. IN PRATICA E’ COME SE SI PAGASSE IN CONTANTI

QUALI SONO ALLORA I VANTAGGI DEL SUO UTILIZZO?

VANTAGGI La carta viene ugualmente passata nel lettore, solo che anche nel caso di mancata connessione telefonica con la banca dell’acquirente il trasferimento della somma corrispondente alla spesa avviene ugualmente. L’esercente che accetta l’uso della card based ha la possibilità di godere di un risparmio in termini di costi in quanto l’uso della card based rende superfluo il collegamento telefonico con l’istituto bancario per la verifica delle disponibilità dell’utente. Limitare i rischi connessi all’accesso abusivo da parte di terzi ai fondi monetari dei titolari. Infatti, l’uso della moneta elettronica si accompagna alla libera scelta da parte dei titolari di quanto precaricare sulla carta. Si può decidere di precaricare la carta anche solo della somma necessaria per effettuare uno specifico acquisto.

Seconda Parte

La direttiva 2000/46/CE e gli IMEL Dando attuazione alla direttiva comunitaria 2000/46/CE, il legislatore nazionale ha introdotto un intero Titolo nel TESTO UNICO BANCARIO (il Titolo V-bis, composto dagli artt.114-bis, 114-ter, 114-quater e 114-quinques), al fine di disciplinare specificatamente: l’attività degli istituti di moneta elettronica, regolando le modalità di emissione; l’autorizzazione all’attività e l’operatività transfrontaliera; la vigilanza sugli istituti di moneta elettronica.

Attività degli IMEL L’art. 1 della direttiva 46/2000/CE qualifica gli IMEL come qualsiasi impresa o altra persona giuridica diversa da un ente creditizio che emetta mezzi di pagamento sotto forma di moneta elettronica. La loro ATTIVITA’ si concentra UNICAMENTE alla sola emissione di moneta elettronica, alla prestazione di servizi finanziari e non finanziari strettamente correlati, esclusa la concessione di qualsiasi forma di credito. IMPORTANTE: GLI IMEL NON POSSONO CONCEDERE CREDITI.

…IN PRATICA… E’ attività degli IMEL: tutte quelle operazioni elementari attraverso le quali l’emittente riceve da parte del richiedente l’emissione di una somma di denaro L’emittente procede a memorizzare nel dispositivo elettronico del richiedente una posizione di disponibilità monetaria di entità non superiore alla somma preventivamente ricevuta (il c.d. CARICAMENTO) Mette il titolare del dispositivo in condizione di disporre della moneta elettronica in esso caricata.

Rapporti fra gli emittenti moneta elettronica e gli utenti Esiste una sola disposizione in merito, contenuta sempre nella direttiva 46/2000/CE, che è l’art.3 rubricato “Rimborsabilità”. Tale articolo riconosce a tutela dei detentori di moneta elettronica il diritto ad esigere dall’emittente durante il periodo di validità, il rimborso al valore nominale in monete metalliche e banconote o mediante un versamento su un conto corrente senza altre spese che non siano quelle strettamente necessarie per l’esecuzione di tale operazione. Il contratto tra emittente e detentore deve contenere indicazioni chiare sulle condizioni del rimborso e può prevedere un limite minimo che non può essere superiore a 10 Euro.

Specifichiamo meglio la ratio Se l’operazione sottostante al “caricamento” nel dispositivo elettronico consiste nello scambio di moneta bancaria o legale con moneta elettronica, la rimborsabilità assicura che abbia luogo l’operazione inversa e cioè la conversione del residuo quantitativo di moneta elettronica nel corrispondente quantitativo di moneta legale o bancaria. Tutto ciò a garanzia del detentore di moneta elettronica che, grazie alla previsione della rimborsabilità obbligatoria, verrà stimolato all’utilizzo di detto strumento di pagamento.

Rapporti di fiducia fra gli utent e gli IMEL Si prevede che le autorità competenti eseguano periodicamente dei controlli al fine di sottoporre a verifica il rispetto da parte degli IMEL di quelli che sono i limiti a cui sono assoggettati in materia di capitale iniziale e fondi propri. Infatti, l’esigenza di evitare quelle distorsioni di mercato che potrebbero derivare dall’introduzione di questi istituti, la cui presenza incide comunque sul moltiplicatore monetario, ha portato il parlamento europeo e il Consiglio dell’UE ad estendere a questi istituti la definizione di enti creditizi.

Quindi, la nuova definizione comunitaria di ente creditizio affianca, ora, alle banche gli IMEL. Un autorevole dottrina ha individuato la ratio della collocazione degli IMEL nella definizione di ente creditizio nell’esigenza di consentire l’applicabilità ad essi di previsioni comunitarie ispirate al perseguimento di finalità di politica monetaria. Esigenza rimarcata anche dal Considerando n. 2 della direttiva n. 2000/28/CE, che sottolinea che tale estensione da un lato, ha dato il potere alla Banca Centrale Europea di regolare l’obbligo di riserva cui sono assoggettati gli IMEL, dall’altra ha modificato la nozione di ente creditizio.

Perché gli IMEL devono detenere delle riserve obbligatorie visto che per essi è preclusa l’attività di erogazione del credito?

La risposta è semplice: pur essendo preclusa per questi soggetti la concessione di credito, è concessa agli IMEL la possibilità di svolgere attività di investimento. Infatti, essi possono investire un importo non inferiore alle proprie passività connesse alla moneta elettronica in attività sufficientemente liquide e con un coefficiente di ponderazione del rischio di credito pari a zero.

La vigilanza sugli Istituti emittenti moneta elettronica Con l’entrata in vigore del sistema europeo dei pagamenti e l’attuazione di quanto espresso nel trattato di Maastricht è stato attribuito alle banche centrali nazionali il compito di implementare le linee guida dell’eurosistema sui pagamenti e sulla vigilanza relativa ai controlli.

Requisiti all’attività e operatività I requisiti di cui gli IMEL devono essere in possesso per poter essere autorizzati dalla Banca d’Italia allo svolgimento della loro specifica attività: Capitale sociale non inferiore ad un milione di Euro Passività adeguate all’attività di investimento svolta dall’Imel Una gestione sana e prudente, nonché sane e prudenti procedure amministrative e contabili e adeguati meccanismi di controllo interno. Questi ultimi devono essere commisurati ai rischi finanziari e non finanziari ai quali l’istituto è esposto compresi i rischi tecnici e procedurali e i rischi derivanti dalla cooperazione con imprese che svolgono funzioni operative o accessorie connesse alla sua attività.

Terza Parte

Problemi connessi alla moneta elettronica 1° Problema: è rappresentato dagli effetti liberatori del pagamento mediante moneta elettronica nell’obbligazione pecuniaria 2° Problema connesso al primo: la moneta elettronica è equiparabile alla moneta legale? 3° Problema: la moneta elettronica può essere equiparata ad un titolo di credito? 4° Problematica: rapporto fra la privacy e la moneta elettronica

Prima problematica L’art.1277 del cod.civ. dispone: “I debiti pecuniari si estinguono con moneta avente corso legale nello Stato al tempo del pagamento e per il suo valore nominale”. Occorre chiedersi, quindi, se il pagamento con moneta elettronica estingua l’obbligazione ed in particolare occorre interrogarsi sull’accettabilità o meno del pagamento elettronico al posto della moneta avene corso legale (seconda problematica).

Una parte della dottrina attribuendo alla moneta elettronica il valore di moneta convenzionale e non di moneta legale ritiene che si possa rifiutare il pagamento di un’obbligazione pecuniaria con moneta elettronica. Seguendo questo indirizzo, quindi, l’uso della moneta elettronica non consentirebbe di per sé di estinguere un’obbligazione pecuniaria.

Recentemente, però, si è affermata anche un’altra teoria che invece si pronuncerebbe favorevolmente alla possibilità di estinguere obbligazioni pecuniarie tramite l’uso di moneta elettronica.

Questa dottrina trova fondamento nel fatto che: La normativa antiriciclaggio prevede che i pagamenti di importo superiore a 5000 Euro, il creditore ha l’obbligo di rifiutare il pagamento in contanti e quindi, per lasciare la traccia del pagamento, accettare bonifici, assegni ed equivalenti. Art. 1197, il quale prevede che con il consenso del creditore, il debitore possa liberarsi eseguendo una prestazione diversa da quella dovuta e che in questo caso l’obbligazione si estingue con la diversa esecuzione. Quindi in base a tale articolo, il pagamento tramite assegno bancario estingue un’obbligazione pecuniaria, se il creditore presta il suo consenso alla diversa prestazione.

La giurisprudenza ha seguito questo orientamento e così il pagamento mediante moneta elettronica potrebbe essere considerato estintivo di un’obbligazione pecuniaria non solo qualora sussista il consenso del creditore e l’esecuzione abbia esito positivo, ma anche qualora sussistano le circostanze dell’art.1281 cod.civ. (le norme che precedono si osservano in quanto non siano in contrasto con i principi derivanti da leggi speciali) e l’art. 1175 cod.civ. (Il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza).

Nel caso venga a mancare, quindi, una dichiarazione esplicita da parte del beneficiario che renda esplicito il rifiuto di mezzi di pagamento elettronici, l’accettazione può essere desunta dal contesto nel quale il pagamento è richiesto.

Terza Problematica: M.E. equiparabile ad un titolo di credito? Fanno propendere verso la non equiparazione la totale assenza di quelli che sono i requisiti di un titolo di credito, ossia: Letteralità: il contenuto del diritto cartolare è esclusivamente quello che risulta dal contesto letterale del titolo; Autonomia: chi acquista la proprietà sul titolo acquista il diritto in esso contenuto in modo “autonomo”, cioè senza subire pregiudizio per i vizi del rapporto di emissione e di trasmissione del titolo o per qualsiasi fatto relativo ai precedenti rapporti causali precorsi tra l’emittente e i precedenti possessori. Astrattezza Inoltre se la moneta elettronica fosse equiparabile ad un titolo di credito, il soggetto che fosse il destinatario del pagamento elettronico dovrebbe necessariamente rivolgersi all’emittente della moneta per ottenere la conversione in moneta legaLE O ACCREDITO.

Quarta problematica: rapporto tra privacy e moneta elttronica I pagamenti effettuati tramite moneta elettronica sono files e quindi sono facilmente tracciabili e memorizzabili. Quindi a differenza del contante la moneta elettronica è tendenzialmente non anonima. Allo scopo di garantire una maggiore sicurezza, molti sistemi di pagamento su Internet fanno riferimento a metodi di identificazione dell’utente. Se ciò costituisce un’importante misura di sicurezza, anche se non assoluta, certamente essa presenta il grave difetto di costituire una potenziale violazione della privacy dell’utente.

Ci viene in aiuto così la disciplina per la conservazione dei dati personali, che avviene in base a quanto previsto dagli artt.11 e 3 del Codice della privacy.

Art.11 cod. privacy Modalità del trattamento e requisiti dei dati 1. I dati personali oggetto di trattamento sono: a) trattati in modo lecito e secondo correttezza; b) raccolti e registrati per scopi determinati, espliciti e legittimi, ed utilizzati in altre operazioni del trattamento in termini compatibili con tali scopi; c) esatti e, se necessario, aggiornati; d) pertinenti, completi e non eccedenti rispetto alle finalità per le quali sono raccolti o successivamente trattati; e) conservati in una forma che consenta l'identificazione dell'interessato per un periodo di tempo non superiore a quello necessario agli scopi per i quali essi sono stati raccolti o successivamente trattati. 2. I dati personali trattati in violazione della disciplina rilevante in materia di trattamento dei dati personali non possono essere utilizzati.

Art.3 cod. privacy Principio di necessità nel trattamento dei dati 1. I sistemi informativi e i programmi informatici sono configurati riducendo al minimo l'utilizzazione di dati personali e di dati identificativi, in modo da escluderne il trattamento quando le finalità perseguite nei singoli casi possono essere realizzate mediante, rispettivamente, dati anonimi od opportune modalità che permettano di identificare l'interessato solo in caso di necessità.

… Grazie per l’attenzione!