MANAGEMENT DEL PATRIMONIO IMMOBILIARE CONTRATTI ED ATTI DI GESTIONE DEL PATRIMONIO IMMOBILIARE PRIVATO 18 maggio 2012 – 15 giugno 2012 1 1 1 1

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato La presente lezione ha ad oggetto l’esame della normativa vigente nel nostro ordinamento concernente la gestione da parte di soggetti privati di un patrimonio immobiliare. A) Il contratto in generale. B) Le principali figure contrattuali e di atti di gestione del patrimonio immobiliare privato: 1) la vendita, 2) la locazione, 3) l’appalto privato, 4) il comodato, 5) il leasing, 6) la mediazione, 7) il fondo patrimoniale, 8) il trust. C) Le azioni a tutela del patrimonio. D) La mediazione civile. 2 2 2 2

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato A) Il contratto in generale. La gestione del patrimonio può avvenire mediante il ricorso a specifiche figure contrattuali. Il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, modificare o estinguere tra loro un rapporto giuridico di contenuto patrimoniale (art. 1321 c.c.). Con il contratto le parti possono regolare i propri interessi per realizzare qualsiasi scopo, purché ritenuto dalla legge meritevole di tutela (art. 1322 c.c.) I. REQUISITI ESSENZIALI DEL CONTRATTO (art. 1325 c.c.): l’accordo delle parti, la causa, l’oggetto, la forma, quando è prescritta dalla legge sotto pena di nullità. 3 3 3 3

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato a) L’accordo. Le parti, per addivenire alla stipula del contratto, devono essere dotate di capacità di agire, ovvero della facoltà di disporre validamente dei propri diritti, costituendo, modificando o estinguendo rapporti giuridici, atti ad incidere sulla sfera patrimoniale e/o personale del soggetto. Conclusione del contratto: proposta e accettazione. Il contratto si considera concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte. Un’accettazione non conforme alla proposta equivale a nuova proposta (art. 1326 c.c.). Se, per richiesta del proponente o per la natura dell’affare o secondo gli usi, la prestazione deve eseguirsi senza una preventiva risposta, il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l’esecuzione (art. 1327 c.c.). La proposta può essere revocata fino a che il contratto non sia concluso, così come l’accettazione, purché la revoca giunga a conoscenza del proponente prima dell’accettazione medesima (art. 1328 c.c.). Eccezioni a tale principio: la proposta irrevocabile (art. 1329 c.c.) e l’opzione (art. 1331 c.c.). 4 4 4 4

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato Durante le trattative le parti devono comportarsi secondo buona fede (art. 1337 c.c.), pena il risarcimento del danno. Qualora il contratto contenga clausole che stabiliscono, a favore di chi le ha predisposte, limitazioni di responsabilità, facoltà di recedere dal contratto o sospenderne l’esecuzione, e/o sanciscono a carico dell’altro contraente decadenze, limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni, restrizioni alla libertà contrattuale con i terzi, tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole compromissorie o deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria, le medesime DEVONO ESSERE SPECIFICAMENTE APPROVATE PER ISCRITTO (art. 1341 c.c.). b) La causa. La causa del contratto deve essere lecita, ovvero non contraria a norme imperative, all’ordine pubblico ed al buon costume (art. 1343 c.c.). Viene altresì considerata illecita la causa quando il contratto è il mezzo per eludere l’applicazione di norme imperative. c) L’oggetto. L’oggetto deve essere lecito, possibile, determinato o determinabile (art. 1346 c.c.). 5 5 5 5

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato d) La forma. Richiedono la forma scritta, a pena di nullità, i contratti indicati dall’art. 1350 c.c. e in particolare: a) i contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili; b) i contratti che trasferiscono, modificano o estinguono diritti reali (servitù, enfiteusi, superficie, usufrutto, abitazione, comunione) su beni immobili; c) i contratti di rinunzia ai diritti di cui sopra; d) i contratti di anticresi; e) i contratti di locazione ultranovennale aventi ad oggetto beni immobili; f) i contratti di società o associazione con cui si conferiscono beni immobili in godimento; g) gli atti che costituiscono rendite perpetue o vitalizie; h) gli atti di divisione di beni immobili; i) le transazioni aventi ad oggetto i diritti menzionati. Il contratto preliminare è nullo se non è redatto nella stessa forma del contratto definitivo (art. 1351 c.c.). 6 6 6 6

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato II. REQUISITI ACCIDENTALI DEL CONTRATTO: sono elementi che non necessariamente devono essere presenti per la nascita del contratto: CONDIZIONE (evento futuro ed incerto, cui le parti possono subordinare l’efficacia del contratto – CONDIZIONE SOSPENSIVA - o la risoluzione del vincolo – CONDIZIONE RISOLUTIVA). ONERE: è una clausola accessoria che si appone ad una liberalità (ad esempio, la donazione) allo scopo di limitarla, imponendo un determinato dovere di condotta, o di astensione, a carico del beneficiario della liberalità. TERMINE: avvenimento futuro e certo, dal quale o fino al quale debbono prodursi gli effetti del negozio. III. EFFICACIA DEL CONTRATTO Il contratto ha efficacia di legge tra le parti, e non può essere sciolto che per mutuo consenso o nei casi previsti dalla legge (art. 1372, 1 comma c.c.). Non produce effetti nei confronti dei terzi, se non nei casi previsti dalla legge (art. 1372, 2 comma c.c.). Nella sua esecuzione le parti devono comportarsi secondo buona fede (art. 1375 c.c.). 7 7 7 7

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato B) Le principali figure contrattuali e di atti di gestione del patrimonio immobiliare privato. 1) LA VENDITA DI BENI IMMOBILI. La compravendita è il contratto che ha ad oggetto il trasferimento della proprietà di un bene, dietro corrispettivo del prezzo (art. 1470 c.c.). - E’ un contratto consensuale ad effetti reali. - Soggetti: venditore ed acquirente. - Oggetto: può essere tutto ciò che è in commercio; può avere ad oggetto solo il trasferimento della proprietà di una cosa o di un altro diritto. L’oggetto deve essere comunque possibile, lecito, determinato o, quanto meno, determinabile (cfr ex plurimis Trib. Nuoro 29.09.2011). Può essere anche un immobile futuro (come accade spesso in caso di immobile da costruire). Individuazione dell'immobile. L'immobile oggetto di vendita deve essere correttamente identificato (o quanto meno identificabile) in base agli elementi contenuti nel contratto di compravendita (ubicazione dell'immobile, natura, consistenza, dati catastali, confini). In caso di divergenza tra i dati catastali e lo stato di fatto, se sono indicati anche i confini, valgono questi ultimi (Cass. 6 luglio 1990 n. 7138), se c'è divergenza tra dati catastali e confini indicati nel contratto, prevalgono questi ultimi (Cass. 18 aprile 2002 n. 5635, Cass. civ. Sez. II, 22-11-2004, n. 22038 , App. Bari 22 marzo 2005). L'esigenza di corretta individuazione si pone anche per le pertinenze dell'immobile, specie ove trasferibili indipendentemente dall’unità immobiliare cui afferiscono (es. cantine, box auto o spazi per parcheggi coperti o scoperti). 8 8 8 8

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato Le determinazioni delle parti possono essere dirette o indirette, nel senso che le parti possono stabilire direttamente il contenuto del loro rapporto oppure rimetterne la determinazione a fattori esterni (il c.d. contratto per relationem; ad esempio per l'individuazione delle parti comuni di un condominio è frequente il rinvio ai regolamento condominiale). - Prezzo: è il corrispettivo dell’alienazione ed essendo anch’esso oggetto del contratto deve essere determinato o determinabile. L’ipotesi classica è che esso è determinato dalle parti in comune accordo. La determinazione del prezzo della vendita per i beni immobili può avvenire anche a misura o a corpo. Vendita a misura (art. 1537 c.c.) Il prezzo è determinato sulla base di un certo ammontare per ogni unità di misura (es. € 3.000,00 al metro quadrato). Se dopo la stipulazione la misura effettiva dell'immobile risulta inferiore a quella indicata nel contratto, il compratore ha diritto a una riduzione del prezzo; se invece risulta superiore a quella indicata nel contratto, il compratore deve corrispondere un supplemento del prezzo, ma ha facoltà di recedere dal contratto qualora l'eccedenza oltrepassi la ventesima parte della misura dichiarata. Vendita a corpo (art. 1538 c.c.) Il prezzo è determinato in relazione al bene nella sua globalità e non in funzione della sua misura (es. l'appartamento viene venduto per il prezzo complessivo di 200.000 euro). Nei casi in cui il prezzo è determinato in relazione al corpo dell’immobile e non alla sua misura, sebbene questa sia indicata, non si fa luogo a diminuzione od a supplemento di prezzo, salvo che la misura reale sia inferiore o superiore di un ventesimo rispetto a quella indicata nel contratto. 9 9 9 9

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato - Forma: (art. 1350 C.C.). Il contratto di vendita immobiliare deve essere redatto in forma scritta a pena di nullità. La forma scritta può essere o l'atto pubblico o la scrittura privata autenticata, entrambe suscettibili di trascrizione (art. 2643 n. 1 c.c.). Anche alcuni negozi strumentali o preparatori rispetto al contratto di vendita devono essere conclusi con la forma scritta a pena di nullità (contratto preliminare, procura a vendere, ratifica del rappresentante senza potere, recesso, eventuali successive modifiche del contratto). Non è invece necessaria la forma scritta per gli elementi non essenziali del contratto, relativi alle modalità di esecuzione, che possono essere regolamentati con accordi autonomi: vedasi il termine fissato nel preliminare per la stipulazione del rogito notarile che può essere prorogato con un accordo privo di formalità (Cass. 24 giugno 1982 n. 3839), o il patto relativo alla data di consegna dell'immobile al compratore, la cui successiva modificazione può essere provata anche con testimoni (Cass. 13 ottobre 1982 n. 5290). 10 10 10 10

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato - La validità di una compravendita è subordinata al rispetto della normativa urbanistica; tale circostanza deve emergere in sede di stipula dell'atto mediante dichiarazioni rese dalla parte venditrice. In mancanza delle suddette indicazioni l'atto è nullo. Certificato di agibilità (artt. 24, 25 e 26 DPR 380/2001). Il venditore di un immobile deve consegnare al compratore il certificato di agibilità (chiamato in passato certificato di "abitabilità" se aveva ad oggetto immobili a destinazione abitativa ed "agibilità" se aveva ad oggetto immobili a destinazione diversa; il DPR 380/2001 usa solo l'espressione "certificato di agibilità" per qualsiasi categoria di immobili), ossia il documento che attesta che l'immobile ha le caratteristiche legali per assolvere alla funzione economico sociale dell'oggetto del contratto. Tale obbligo fa capo al venditore, ed il suo mancato rilascio costituisce inadempimento del venditore per consegna di una cosa diversa da quella pattuita (aliud pro alio). Il compratore può far valere tale mancanza con l'eccezione di inadempimento o chiedendo il risarcimento dei danni per la ridotta commerciabilità del bene, a meno che non abbia espressamente rinunciato al requisito dell'agibilità o esonerato comunque il venditore dall'obbligo di ottenere la relativa licenza (Cass. 25 febbraio 2002 n. 2729, App. Napoli 3 maggio 2007). La mancata consegna del certificato di agibilità implica un inadempimento che, anche senza dare luogo a risoluzione del contratto, può essere fonte di un danno risarcibile, anche solo per aver ricevuto un bene che presenta problemi di commerciabilità (Cass. 20 aprile 2006 n. 9253). Attestato di certificazione energetica. L'attestato di certificazione energetica è un documento tecnico che attesta la prestazione energetica di un edificio ed eventualmente alcuni parametri energetici caratteristici. (cfr D.Lgs 192/2005). 11 11 11 11

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato Documento relativo alla sicurezza degli impianti. Gli impianti cui si riferisce la legge sono (cfr art. 1 DM 37/2008): a) tutti quelli relativi all'energia elettrica, quelli di protezione contro le scariche atmosferiche, quelli di automazione di porte, cancelli e barriere; b) quelli radiotelevisivi, antenne e impianti elettronici in genere (ad es. citofoni); c) quelli di riscaldamento, climatizzazione, condizionamento e refrigerazione, d) quelli idrici e sanitari; e) quelli relativi ai gas (di qualsiasi tipo); f) quelli relativi ad ascensori, montacarichi, scale mobìli e simili; g) quelli di protezione antincendio. - Trascrizione (art. 2643 n. 1 c.c.). Il contratto di vendita immobiliare deve essere trascritto presso gli Uffici Provinciali dell'Agenzia dei Territorio (già Conservatoria dei Registri Immobiliari) nella cui circoscrizione è situato il bene per poter essere opposto ai terzi. Se il venditore ha ceduto lo stesso immobile a più soggetti, chi per primo trascrive il suo atto di acquisto prevale sugli atti di data successiva. Il venditore risponde comunque verso il primo compratore per evizione, quando questa deriva da fatto suo proprio. Il notaio che ha eseguito l'atto pubblico di vendita deve curare che la trascrizione avvenga nel minor tempo possibile, al fine di evitare che nel frattempo altri soggetti trascrivano o iscrivano altri atti pregiudizievoli sullo stesso bene; nel caso di ritardo il notaio è tenuto al risarcimento dei danni eventualmente subiti (art. 2671 c.c.). 12 12 12 12

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato - Tutela del venditore (art. 2817 n. 1 c.c.) Il venditore ha un diritto reale di garanzia, l'ipoteca legale, sugli immobili alienati a garanzia dell'adempimento degli obblighi assunti dall'acquirente col contratto, primo fra tutti l'obbligo di pagamento del prezzo, e dei crediti accessori che potrebbero sussistere anche quando è stato estinto il credito principale, e vi può rinunciare con espressa indicazione nell'atto di vendita. - Compravendita di un immobile da costruire La legge tutela i diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire e ha oggetto tutti i contratti relativi al trasferimento della proprietà o di un altro diritto di godimento su tali immobili, indipendentemente dalla natura degli stessi (cfr D.Lgs. 122/2005). Agli stessi contratti devono inoltre essere allegati: il capitolato contenente le caratteristiche dei materiali utilizzati; b) gli elaborati del progetto in base ai quale è stato richiesto o rilasciato il permesso di costruire. Il costruttore per garantire i diritti dell'acquirente deve rilasciare apposita fideiussione, oltre ad una garanzia assicurativa, ai sensi degli artt. 2 e 3 D.igs. 122/2005, prima o contestualmente alla stipulazione di un contratto preliminare, ed è obbligato a consegnare all'acquirente una fideiussione di importo corrispondente alle somme ed al valore di ogni altro eventuale corrispettivo che egli ha riscosso e che deve ancora riscuotere dall'acquirente prima del trasferimento della proprietà, secondo i termini stabiliti nel contratto. La fideiussione deve essere escutibile a richiesta scritta dell'acquirente, da inviarsi al domicilio indicato dal fideiussore a mezzo di lettera raccomandata A/R, che deve provvedere al pagamento entro 30 giorni dalla richiesta di ricevimento. La mancata consegna della fideiussione è causa di nullità del contratto, che può essere fatta valere unicamente dall'acquirente (art. 2, comma 1, D.Lgs. 122/2005). 13 13 13 13

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato Oltre alla fideiussione è altresì previsto l'obbligo per il costruttore di contrarre una polizza assicurativa indennitaria decennale a beneficio dell'acquirente a copertura dei danni all'immobile derivanti da rovina totale o parziale oppure da gravi difetti costruttivi delle opere, per vizio del suolo o per difetto della costruzione, e comunque manifestatisi successivamente alla stipulazione del contratto definitivo di compravendita o di assegnazione. Tale polizza ha effetto dalla data di ultimazione dei lavori (art. 4 D.Lgs. 122/2005), ed è normalmente consegnata all'acquirente al momento del trasferimento definitivo della proprietà dell'immobile in suo favore. - Fondo di solidarietà (art. 12 D. Lgs. 122/2005). È stato istituito presso il Ministero dell'economia e delle finanze un Fondo di solidarietà per gli acquirenti di beni immobili da costruire. Per reperire le risorse destinate al Fondo è previsto un contributo obbligatorio a carico dei costruttori (art. 17 D. Lgs. 122/2005), versato direttamente dal soggetto che rilascia la fideiussione. - Trattative e contratto preliminare. Nella prassi le parti concludono il contratto di vendita di un immobile a seguito di una fase di trattative, procedendo alla stipulazione, in via successiva, di un contratto preliminare di compravendita (chiamato anche compromesso), con cui si obbligano a stipulare il successivo contratto definitivo, spesso con l’ausilio di un mediatore. Le parti possono stipulare un contratto preliminare con cui intendono differire gli effetti definitivi della vendita, per verificare ad esempio i vantaggi dell'affare, reperire il denaro sufficiente o effettuare i controlli necessari. 14 14 14

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato 2) LA LOCAZIONE. La locazione è il contratto con il quale una parte (locatore) si obbliga a far godere all'altra (locatario o conduttore) una cosa mobile o immobile (anche limitata) per un dato tempo, verso un determinato corrispettivo (art. 1571 c.c.). La locazione è un contratto consensuale ad effetti obbligatori ed a prestazioni corrispettive, perchè a carico del conduttore è posto, tra l'altro, l’obbligo di pagare un prezzo, detto canone o pigione. La durata della locazione non può eccedere il trentennio (art. 1573 c.c.) e, se superiore ai nove anni, costituisce atto di straordinaria amministrazione (art. 1572 c.c.) che pretende la forma scritta (art. 1350 n. 8) ed è soggetto a trascrizione (art. 2643 n. 8 c.c.). Le obbligazioni principali del locatore sono (art. 1575 c.c.): a) consegnare al conduttore la cosa locata in buono stato di manutenzione. In caso di vizi non conosciuti è dovuto al conduttore il risarcimento del danno; se, invece, i vizi, non conosciuti e non facilmente conoscibili, diminuiscono in modo apprezzabile l'idoneità dell'uso pattuito, il conduttore può pretendere anche la risoluzione del contratto o una riduzione del corrispettivo (art. 1578 c.c.). 15 15 15

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato b) mantenere, salvo patto contrario [Cass. 92/11856], la cosa locata in stato da servire all'uso convenuto, dovendo eseguire tutte le riparazioni necessarie salvo quelle di piccola manutenzione (art. 1576) [Cass. 94/10685]; c) garantire il pacifico godimento della cosa, in particolare per quanto riguarda le molestie di diritto arrecate da terzi (art. 1585), mentre per quelle di fatto il conduttore può agire autonomamente (art. 1586) anche in via risarcitoria [Cass. 90/12089]. Le obbligazioni principali del conduttore sono: a) prendere in consegna la cosa ed osservare la diligenza del buon padre ai famiglia nel servirsene per l'uso determinato nel contratto [Cass. 99/911, Cass. 95/8385, Cass. 05/4753]. Egli, pertanto, risponde della perdita e del deterioramento della cosa, anche derivanti da incendio, salvo che siano a lui non imputabili (art. 1588 c.c.) [Cass. 94/5775]; b) restituire al termine del contratto la cosa al locatore nello stato medesimo in cui l'ha ricevuta, salvo il deterioramento dovuto a vetustà o a consumo (art. 1590 c.c.) [Cass. 02/16685, Cass. 02/10560]. In difetto il conduttore deve pagare il corrispettivo fino alla riconsegna, salvo il maggior danno (art. 1591 c.c.) [Cass. 04/13628]. In linea di principio, a prescindere da quanto disposto da leggi speciali o da usi, il conduttore non ha diritto a indennità per i miglioramenti apportati alla cosa locata. Se il locatore ha prestato, però, il proprio consenso esplicito e inequivoco [Cass. 96/3435], il medesimo deve però corrispondere un'indennità pari alla minor somma tra l'importo della spesa e il valore del migliorato (art. 1592 c.c.). c) pagare il canone nei termini convenuti, potendo il contratto, in caso di morosità, essere risolto. 16 16 16

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato Il conduttore, salvo patto contrario, ha facoltà di sublocare la cosa locatagli ma non può cedere il contratto senza il consenso del locatore (art. 1594 c.c.). L'art. 1595 c.c. regola i rapporti tra locatore e subconduttore; la nullità o la risoluzione del contratto di locazione hanno effetto anche nei confronti del subconduttore e la sentenza pronunciata tra locatore e conduttore ha effetto anche contro di questi [Cass. 98/11324]. Il contratto cessa per lo spirare del tempo fissato convenzionalmente (art. 1596), salvo rinnovazione tacita se, scaduto il termine, il conduttore rimane ed è lasciato nella detenzione della cosa locata (art. 1597), purché dalle circostanze emerga la volontà inequivoca di mantenere in vita il rapporto. Se non è stato fissato un termine soccorrono i criteri suppletivi di legge (art. 1574) ma è comunque necessario comunicare disdetta (art. 1596), in difetto della quale il contratto è rinnovato (art. 1597). La disdetta è negozio unilaterale recettizio a forma libera (salvo applicabilità dell'art. 1352), valida, quale che sia il mezzo adoperato, se raggiunge lo scopo di far conoscere al conduttore l'intenzione di por fine al contratto [Cass. 98/5981]. La locazione non cessa se la cosa locata è alienata a titolo anche gratuito (non, dunque, usucapita [Cass. 01/2464]), purché il contratto abbia data certa. 17 17 17

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato L'onere di rendere certa la data del contratto prima di alienare il bene locato è a carico del locatore, il quale, in difetto, dovrà risarcire il danno, al conduttore licenziato (art. 1601). La legge speciale disciplina al di fuori del contesto del codice la locazione avente ad oggetto immobili urbani, con differenti disposizioni. - Per gli immobili adibiti ad uso abitativo (con esclusione di quelli di interesse storico o artistico, di edilizia residenziale pubblica o locati per finalità turistiche), la L. 431/98 offre alle parti due opzioni: o concludere un contratto con canone libero (con divieto, a pena di nullità, di clausole o vantaggi economici o normativi atti ad aumentarlo), ma di durata non inferiore a quattro anni, rinnovabile per altri quattro [Cass. 02/377], nonché, alla seconda scadenza, di nuovo rinnovabile alle stesse condizioni, salvo diversa comunicazione del locatore almeno sei mesi prima; oppure contrarre sulla base di quanto stabilito, anche per il canone, in appositi contratti-tipo definiti fra le organizzazioni della proprietà e dei conduttori. In tal caso il proprietario gode di agevolazioni fiscali, ma la durata del contratto non può essere inferiore a tre anni, prorogata, in difetto di accordo sul rinnovo, di altri due anni, a loro volta rinnovabili salvo disdetta inviata sei mesi prima per lettera raccomandata (art. 2, L. 431/98). In entrambi i casi il contratto deve avere forma scritta e il locatore, alla prima scadenza, può evitare il rinnovo, comunicando, con preavviso di sei mesi, la ricorrenza di uno tra i seguenti motivi, qualora: a) intenda destinare l'immobile ad uso abitativo, commerciale, artigianale o professionale, proprio, del coniuge, dei genitori, figli e parenti entro il secondo grado; 18 18 18

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato b) sia persona giuridica, società o ente pubblico, e intenda destinare l'immobile alle proprie finalità istituzionali, offrendo al conduttore altro immobile idoneo; c) il conduttore abbia la piena disponibilità di un alloggio libero e idoneo nello stesso Comune; d) l'immobile sia compreso in un edificio gravemente danneggiato e la permanenza del conduttore sia di ostacolo alla ricostruzione; e) l'immobile debba essere integralmente ristrutturato o demolito ovvero, se situato all'ultimo piano, intenda sopraelevare; f) il conduttore non occupi continuativamente l'immobile senza giustificato motivo; intenda vendere a terzi e non abbia altro immobile adibito a propria abitazione, potendo in tal caso il conduttore esercitare il diritto di prelazione, con le modalità di cui agli artt. 38 e 39, L. 78/392. Nei casi sub d) e), da un lato, l'azione di rilascio presuppone il possesso della licenza edilizia, dall'altro, il conduttore ha diritto di prelazione ove, terminati i lavori, il proprietario dia in locazione l'immobile. Se il locatore, riacquistato legittimamente l'immobile, non lo destina entro dodici mesi agli usi per i quali ha esercitato la disdetta o se essa è illegittimamente esercitata, il conduttore ha diritto al ripristino del rapporto di locazione alle stesse condizioni o al risarcimento del danno non inferiore a trentasei mensilità dell'ultimo canone (art. 3, L. 431/98) [Cass. 02/11430]. E' nulla ogni pattuizione volta a derogare ai termini di durata o a determinare un importo del canone superiore a quello risultante dal contratto scritto e registrato, se la registrazione è obbligatoria (tipico il caso della simulazione). Il conduttore può ripetere entro sei mesi dalla riconsegna dell'immobile quanto corrisposto in più (cfr art. 1313 c.c. e L. 431/98) [Cass. 04/10128]. 19 19 19

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato Per il resto è applicabile in ogni caso la disciplina della L. 392/78, in punto di sublocazione e cessione; recesso del conduttore [Cass. 92/11466]; successione al conduttore nel contratto [C.00/10034] (anche in favore del coniuge separato di fatto e del convivente more uxorio, in tal caso pur se c'è abbandono dell'immobile, ove vi sia prole [Cass. 88/404]; nullità della clausola di scioglimento in caso di alienazione; oneri accessori [C. 03/1953]; deposito infruttifero [Cass. 02/9059]; intervento del conduttore in assemblea (artt. 2, 4, 6, 7, 9, 10). - Per quanto riguarda gli immobili adibiti ad uso diverso da abitazione la legge speciale ha avuto di mira non tanto il profilo economico quanto quello della stabilità dei godimento. Il canone iniziale è infatti libero, ma può poi solo essere aggiornato annualmente (su richiesta del locatore [G 05/2417]) nei limiti del 75% della variazione del costo della vita (art. 32, L. 392/78). La durata è invece fissata autoritativamente in almeno sei anni se negli immobili si svolge attività industriale, commerciale, artigianale, di interesse turistico ovvero attività di lavoro autonomo e in almeno nove anni se si svolge attività alberghiera (è escluso il c.d. albergo diurno [Cass. 05/9022] e l'affitto d'azienda alberghiera [Cass. 94/294]). E' possibile il recesso del conduttore per gravi motivi (art. 27 L. 392/78), indicati nella dichiarazione di preavviso semestrale [Cass. 97/4238]. La stabilità è assicurata anche dal fatto che alla prima scadenza contrattuale il locatore può esercitare la facoltà di diniego della rinnovazione solo per i casi di cui all’art. 29 L. 392/78; oltre a ciò, l’art. 31 L. 392/78 prevede delle sanzioni (tra cui il ripristino del contratto o il risarcimento del danno) per il locatore che non usi poi l'immobile restituito. 20 20 20

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato Il conduttore ha, inoltre, diritto di prelazione se il locatore, alla seconda scadenza, intende nuovamente locare o quando, nel vigore del contratto, intenda vendere. In questo secondo caso la prelazione, da esercitarsi entro sessanta giorni, ha carattere reale, con possibile riscatto, mentre nel primo caso l'esercizio deve avvenire entro trenta giorni, ma senza riscatto (artt. 38-40 L. 392/78) [Cass. 03/12098, Cass. 03/7185]. In caso di morte del conduttore gli succedono nel contratto coloro che, per successione o per precedente rapporto avente data certa, hanno diritto a continuare l'attività (art. 37, L. 78/392). Quando la cessazione del rapporto (non stagionale [C. 02/12076]) è dovuta all'iniziativa del locatore e non già a risoluzione (consensuale per inadempimento, disdetta o recesso del conduttore, fallimento o provvedimento della P.A., egli deve corrispondere una indennità pari a 18 mensilità (ovvero 21 in caso di attività alberghiere) dell'ultimo canone corrisposto [Cass. 02/2834]. Se l'immobile è adibito dal locatore o dal nuovo conduttore alla medesima attività, l'indennità è raddoppiata (art. 34 L.392/78). Il conduttore può sublocare l'immobile o cedere il contratto anche senza il consenso del locatore purché venga insieme locata o ceduta l'azienda, e deve darne comunicazione, con lettera raccomandata, al locatore, il quale può opporsi per gravi motivi entro trenta giorni (art. 36, L. 78/392) [Cass. 02/201], Il conduttore, dal momento del pagamento e fino a sei mesi dopo la riconsegna dell'immobile, può ripetere le somme corrisposte in violazione dei divieti e dei limiti di legge. 21 21 21

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato 3) L'APPALTO PRIVATO. L'appalto è il contratto con il quale una parte (appaltatore) assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento verso un corrispettivo in denaro di un'opera o di un servizio commissionatogli dall'appaltante (o committente) (art. 1655 c.c.). Lo schema dell'appalto di servizi (il cui contenuto si sostanzia in una prestazione di fare diretta alla produzione di una utilità e non, come in quello d'opera, in una trasformazione di materia) è assai duttile, tanto da caratterizzare operazioni economiche assai diverse tra loro. L'appalto presenta caratteri del contratto d'opera, della vendita e, se ha ad oggetto prestazioni continuative o periodiche di servizi, della somministrazione. Rispetto a quest'ultimo contratto, l'art. 1677 c.c. ne dichiara applicabile l'intera disciplina, osservato, pur sempre, il criterio di compatibilità. Quanto al contratto d'opera la diversità si ravvisa essenzialmente nel fatto che l'appaltatore deve essere in grado di organizzare i mezzi necessari al compimento dell'opera e quindi, di regola, egli è titolare di un'impresa media o grande. Ciò che conta, quindi, è l'esistenza di una organizzazione di tipo imprenditoriale e non la qualità soggettiva. L'appalto si distingue dalla vendita (in particolare di cosa ancora da costruire e quindi futura), invece, per la prevalenza del lavoro sulla materia, che non a caso può anche essere fornita dall'appaltante (art. 1658 c.c.). 22 22 22

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato Si ha contralto d'appalto quando la cosa prodotta è frutto di specifica richiesta del committente, mentre si ha vendita se la cosa è costruita per autonoma iniziativa; si pensi, ad esempio, alla costruzione di un autoveicolo rispettivamente su ordinazione (quando il prodotto è diverso da quello realizzato normalmente dal fornitore e richiede un cambiamento dei mezzi di produzione) o in serie [Cass. 02/11602, Cass. 01/6925; Cass. 00/8445]. L'appalto è un contratto a forma libera, tipicamente oneroso, a prestazioni corrispettive e non necessariamente intuitus personae. Il corrispettivo può essere fissato dalle parti a corpo (c.d. appalto a forfait) o a misura (c.d. appalto a prezzi unitari). In difetto di fissazione pattizia soccorrono i criteri di legge e cioè, in via gerarchica, le tariffe, gli usi e la determinazione giudiziaria (art. 1657 c.c.). Oggetto del contratto è un'opera o un servizio [Cass. 96/11522] L'appaltatore deve godere di un certo grado di autonomia nell'esecuzione dell'opera, sicché il committente non risponde verso i terzi nell'esecuzione delle opere, salvo culpa in eligendo [Cass. 04/7499]. 23 23 23

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato L'autonomia è collegata al rischio della gestione che l'appaltatore assume su di sé. L'opera, infatti, passa in proprietà del committente una volta portata a termine. La gestione autonoma non significa però che il committente non possa operare controlli nel merito durante lo svolgimento dei lavori, al fine di verificarne lo stato; tale potere è infatti espressamente riconosciuto dall'art. 1662 c.c.. Se l'appaltatore si oppone, lo stesso è inadempiente e il contratto può essere risolto [Cass. 92/6218]. Si tratta di verifiche che il committente deve effettuare a proprie spese e che non hanno però nessun valore ai fini dell'accettazione dell'opera di cui all'art. 1665 c.c., cosicché una volta che l'opera sia terminata dovrà egualmente procedersi alla verifica e in quella sede il committente potrà sollevare qualsivoglia obiezione [Cass. 93/9064]. La funzione della verifica in corso d'opera è dunque quella di permettere al committente, se l'esecuzione non procede secondo le condizioni stabilite dal contratto ed a regola d'arte, di fissare all'appaltatore un congruo termine entro il quale conformarsi alle condizioni stesse, pena la risoluzione del contratto e il risarcimento del danno (art. 1662 c.c.). 24 24 24

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato Un'altra forma di controllo può essere esercitata dal committente tramite il direttore dei lavori che è presente in cantiere durante l'intera esecuzione dell'opera ed ha la veste di suo rappresentante per le questioni tecniche [Cass. 01/7242; Cass. 01/15124]. L'esecuzione del rapporto inizia con la c.d. consegna dei lavori da parte del committente, il quale deve mettere in grado l'appaltatore di intraprendere la propria attività, ad esempio immettendolo nel possesso del terreno di sua proprietà su cui deve essere costruito l'immobile appaltato, ovvero fornendogli il materiale necessario alla costruzione, se, in deroga al disposto dell'art. 1658 c.c., cosi le parti abbiano pattuito. L'appaltatore è tenuto a dare pronto avviso al committente dei difetti del materiale da questo fornito se si scoprono nel corso dell'opera e possono comprometterne la regolare esecuzione (art. 1663 c.c.) [Cass. 92/1391], non così se si tratta di vizi occulti. Il rapporto cessa con la completa ultimazione dei lavori ed il passaggio dell'opera in proprietà del committente. L'appalto è, sotto questo profilo, un contratto ad esecuzione prolungata, ben distinto dal contratto ad esecuzione continuata o periodica, perchè l'interesse del committente si soddisfa in un unico, preciso momento, che è appunto quello dell'acquisto della proprietà. Un termine finale di esecuzione è necessario, cosicché, in difetto di pattuizione, varranno i criteri suppletivi di legge (art. 1183 c.c.). 25 25 25

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato È riconosciuto all'appaltatore il diritto di ottenere una proroga del termine finale quando esso non è stato rispettato a causa di variazioni apportate al progetto in corso d'opera, ovvero a causa di circostanze ed eventi sopravvenuti e non imputabili, come eventi naturali (terremoto, epidemie che impongono un cordone sanitario) [Cass. 82/2757]. Durante lo svolgimento del rapporto l'appaltatore non può apportare variazioni alle modalità convenute se il committente non le ha autorizzate con atto che pretende la forma scritta ad probationem (art. 1659 c.c.) [Cass. 91/5935]. In tal caso l'appaltatore, salvo diversa pattuizione, non ha diritto ad alcun compenso ulteriore, se il prezzo dell'intera opera era stato determinato globalmente, cioè a corpo (appalto à forfait) (art. 1659 c.c.) [Cass. 96/6393], Le predette variazioni sono quelle non necessarie e proposte dall'appaltatore, il quale, se le esegue a prescindere dall'autorizzazione del committente, non avrà diritto ad alcun compenso nemmeno sotto forma di indebito arricchimento. Si applicherà anzi la disciplina delle difformità di cui all'art. 1667 c.c.. Se le variazioni sono, invece, necessarie e le parti non si accordano spetterà al giudice indicarle, stabilendo anche il relativo compenso (art. 1660, 1 comma c.c.) [Cass. 93/3353], In tal caso, se l'importo delle variazioni supera il sesto del prezzo complessivo convenuto, l'appaltatore può recedere dal contratto e può ottenere, secondo le circostanze, un'equa indennità (art. 1660, 2 comma, c.c.). T 26 26 26

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato Le variazioni al progetto possono, infine, essere richieste dal committente, purché il loro ammontare non superi il sesto del prezzo complessivo. In tal caso l'appaltatore ha diritto al compenso (a titolo di corrispettivo e non di indennità o di risarcimento [Cass. 99/3393]) per i maggiori lavori eseguiti anche se il prezzo dell'opera era stato fissato a corpo (art. 1661 c.c.) [Cass. 01/7242, ai.]). Se nel corso dell'opera si manifestano difficoltà di esecuzione derivanti da cause geologiche, idriche e simili, non previste dalle parti, che rendano notevolmente più onerosa la prestazione, l'appaltatore ha diritto ad un equo compenso, a prescindere dal limite del decimo, necessario per la revisione del prezzo [Cass. 01/4463]. Terminata l'opera si procede alla verifica, eseguita dal committente a spese dell'appaltatore, non appena costui lo mette in condizioni di poterla eseguire (art. 1665 c.c.). Il committente può affidarla a terzi ma non al direttore dei lavori, il quale, essendo responsabile per l'esecuzione dell'opera, è controinteressato. L'accettazione è un negozio giuridico unilaterale recettizio non formale, con cui il committente dichiara di essere pronto a ricevere la consegna della cosa, con conseguente pagamento del prezzo, e può desumersi (come spesso avviene) da un comportamento concludente, quale ricevere la consegna, purché però senza riserve ovvero rilasciare la dichiarazione di avvenuto collaudo con esito positivo [Cass. 96/10314]. Se, nonostante l'invito fattogli dall'appaltatore, il committente tralascia di procedere alla verifica senza giusti motivi ovvero non ne comunica il risultato entro breve termine, l'opera si considera accettata (art. 1665 c.c.). Egualmente è a dirsi se il committente riceve senza riserve la consegna dell'opera, pur in assenza di verifica (art. 1665 c.c.). 27 27 27

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato Gli effetti dell’accettazione sono molteplici: - determina il passaggio del rischio per perimento o deterioramento dell'opera (art. 1673 c.c.); - esonera l'appaltatore da ogni responsabilità per vizi conosciuti o riconoscibili, purché, in quest'ultimo caso, non taciuti in mala fede (art. 1667 c.c.); attribuisce, da un lato, al committente il diritto alla consegna dell'opera e, dall'altro, all'appaltatore il diritto al pagamento del corrispettivo (art. 1665 c.c.). La consegna è un'obbligazione accessoria che nasce in seguito all'accettazione dell'opera e può essere adempiuta dall'appaltatore, secondo le regole generali, in modo effettivo, fittizio o simbolico (consegna delle chiavi dell'immobile). In difetto di adempimento spontaneo il committente può agire in forma specifica ex art. 2930 c.c.. Fino al momento della consegna, ma dopo l'accettazione, l'appaltatore ha l'obbligo di custodire l'opera, di cui egli è detentore qualificato, tanto che può agire con l'azione di spoglio anche contro il committente, se è ancora in essere il rapporto contrattuale. Il corrispettivo va pagato dopo l'accettazione, che non avviene se non quando l'opera è terminata. Le parti possono, però, pattuire un’esecuzione per partite dell'opera ed allora ciascuno dei contraenti può chiedere che la verifica avvenga con riferimento alla singola partita (cosiddetto Stato di Avanzamento Lavori o, nella corrente abbreviazione, S.A.L.). In tal caso l'appaltatore può domandare il pagamento in proporzione dell'opera eseguita. Il pagamento fa presumere l'accettazione della parte di opera pagata, mentre non produce effetto il versamento di semplici acconti (art. 1666 c.c.) [Cass. 98/10141]. 28 28 28

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato Consegnata l'opera e pagato il compenso il rapporto cessa, ma l'appaltatore è tenuto alla garanzia per le difformità e per i vizi, anche dipendenti dal materiale fornito (se li poteva scoprire con l'ordinaria diligenza [Cass. 04/20796]) ed anche estetici dell'opera, salvo quelli conosciuti o conoscibili dal committente (se non taciuti in mala fede dall'appaltatore) (art. 1667 c.c.). Se ha eseguito un progetto altrui ed i vizi derivano dalla progettazione, l'appaltatore egualmente risponde se non ha denunciato con tempestività i difetti al committente non appena scoperti [Cass. 95/5099]. In tal caso sussiste solidarietà tra appaltatore e progettista per il risarcimento del danno [Cass. 00/1290]. I vizi e le difformità devono essere denunziati senza rigore formale dal committente all'appaltatore a pena di decadenza entro sessanta giorni dalla scoperta, salvo che l'appaltatore li abbia riconosciuti ovvero li abbia occultati (art. 1667 c.c.) [Cass. 00/14598]. L'azione contro l'appaltatore si prescrive in due anni dal giorno della consegna dell'opera. La garanzia può essere opposta in ogni momento dal committente convenuto in giudizio per il pagamento del corrispettivo purché le difformità o i vizi siano stati denunziati entro sessanta giorni dalla scoperta, e prima che siano decorsi i due anni dalla consegna (art. 1667 c.c.). Il committente può chiedere che le difformità o i vizi siano eliminati a spese (ma non ad iniziativa) dell'appaltatore, oppure che il prezzo sia proporzionalmente diminuito, salvo il risarcimento del danno nel caso di colpa dell'appaltatore. Peraltro, ove l'appaltatore riconosca i vizi e si obblighi ad eliminarli, si tratterà di una novazione dell'obbligazione di garanzia [Cass. 95/7216]. Se però le difformità o i vizi sono tali da rendere l'opera del tutto inadatta alla sua destinazione, il committente può chiedere la risoluzione del contratto (art. 1668, 2 comma, c.c.) [Cass.02/886]. 29 29 29

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato Quando si tratta di edifici (o di una singola unità abitativa [Cass. 04/8140]) o di altre cose immobili destinate per loro natura a lunga durata e se, nel corso di dieci anni dal compimento, l'opera per vizio del suolo o per difetto della costruzione, rovina in tutto o in parte, ovvero presenta evidente pericolo di rovina o gravi difetti, l'appaltatore (se non era nudus minister), il progettista ed il direttore dei lavori, ma non il fornitore dei materiali [Cass. 02/13158, C 03, 148], sono responsabili nei confronti del committente e dei suoi aventi causa (cioè dei successori, inter vivos o mortis causa: acquirenti e legatari del diritto di proprietà o di altro diritto reale [Cass. 69/3550]), purché sia fatta, senza particolare forma, denunzia entro un anno (a pena di decadenza) dalla scoperta [Cass. 02/4622]. Il diritto del committente si prescrive in un anno dalla denunzia (art. 1669 c.c.). Si tratta di una responsabilità da fatto illecito, onde è legittimato all'azione qualsivoglia terzo che abbia subito danni dalla rovina [Cass. 99/1044]. La norma mira a tutelare l'incolumità pubblica, cosicché è inderogabile e la relativa azione risarcitoria non è preventivamente rinunziabile [Cass. 99/13205]. In difetto di talune delle condizioni previste dall'art. 1669 c.c. si può peraltro agire ex art. 2043 c.c.[Cass. 99/3338]. 30 30 30

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato Il recesso è negozio unilaterale recettizio a forma libera che se, da un lato, interrompe il rapporto, dall'altro fa acquistare al committente la proprietà dell'opera fino a quel momento realizzata, con l’obbligo di pagare all'appaltatore il corrispettivo pieno (sulla base dei prezzi contrattuali o di quelli da fissarsi ex art. 1657 c.c.) di quel che è stato realizzato. In caso di morte dell'appaltatore il rapporto cessa solo se il contratto era stato stipulato intuitus personae. In caso contrario subentrano gli eredi ma il committente può sempre recedere se essi non danno affidamento per l'esecuzione a regola d'arte dell'opera o del servizio (art. 1674 c.c.). Poiché l'obbligazione di eseguire l'opera è indivisibile, in caso di successione nel contratto gli eredi non possono pretendere di eseguire la prestazione pro-quota e il committente potrà pretendere da ciascuno di essi, isolatamente, l'esecuzione dell'intera opera. Se invece il contratto si scioglie il committente è tenuto a pagare agli eredi il valore delle opere eseguite, in ragione del prezzo pattuito, nonché a rimborsare le spese già sostenute in vista dell' esecuzione del rimanente, ma solo nei limiti in cui le opere eseguite e le spese sostenute gli sono utili (art. 1675). L'appaltatore non può dare in subappalto l'esecuzione dell'opera o del servizio, se non è stato autorizzato dal committente (art. 1656 c.c.). 31 31 31

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato Il subappalto rientra nella categoria dei subcontratti e può essere parziale o totale ed è regolato, in linea di massima, dalle stesse norme che regolano l'appalto. L'autonomia dei due contratti comporta che l'eventuale accettazione in sede di verifica dell'opera realizzata dal subappaltatore da parte dell'appaltatore-subcommittente è irrilevante in sede di verifica tra costui e il committente, il quale può, quindi, non accettare l'opera stessa, sicché quella verifica è condizionata a questa [Cass. 99/13203]. Pertanto egli si dovrà rivolgere, per far valere la garanzia per i vizi e le difformità di cui agli artt. 1667-1677 c.c., all'appaltatore, il quale, al fine di agire in via di regresso nei confronti dei subappaltatori, dovrà, sotto pena di decadenza, comunicare loro la denunzia del committente entro sessanta giorni dal ricevimento (art. 1670 c.c.), salvo che preferisca agire direttamente in giudizio nei loro confronti. Il subappaltatore non risponde però per i difetti dell'opera se si sia limitato ad eseguire gli ordini impartiti dall'appaltatore senza alcuna possibilità di controllo tecnico. Coloro che alle dirette dipendenze dell'appaltatore hanno dato la loro attività per eseguire l'opera o per prestare il servizio [Cass. 99/4046] possono proporre azione diretta contro il committente per conseguire quanto loro è dovuto, fino alla concorrenza del debito che il committente ha verso l'appaltatore nel tempo in cui essi propongono la domanda (art. 1676 c.c.). Il committente non diviene parte del rapporto di lavoro e quindi non è tenuto a rispettare le norme relative, tra le quali quella della congruità della retribuzione alla luce dell'art. 36 Cost.[Cass. 68/2216]. Egli, una volta ricevuta la richiesta, anche stragiudiziale, di pagamento non può più pagare all'appaltatore e se lo fa non è liberato nei confronti degli ausiliari richiedenti. 32 32 32

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato In merito alle possibili azioni che i soggetti alla dipendenze dell’appaltatore possono far valere anche nei confronti del committente, si indica per migliore completezza l’art. 29 D.Lgs. 10 settembre 2003 n. 276: «1. Ai fini della applicazione delle norme contenute nel presente titolo, il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell'articolo 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell'opera o del servizio dedotti in contratto, dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto, nonché per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d'impresa. 2. In caso di appalto di opere o di servizi, il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l'appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell'appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi, comprese le quote di trattamento di fine rapporto, nonché i contributi previdenziali e i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto, restando escluso qualsiasi obbligo per le sanzioni civili di cui risponde solo il responsabile dell'inadempimento. Ove convenuto in giudizio per il pagamento unitamente all'appaltatore, il committente imprenditore o datore di lavoro può eccepire, nella prima difesa, il beneficio della preventiva escussione del patrimonio dell'appaltatore medesimo. In tal caso il giudice accerta la responsabilità solidale di entrambi gli obbligati, ma l'azione esecutiva può essere intentata nei confronti del committente imprenditore o datore di lavoro solo dopo l'infruttuosa escussione del patrimonio dell'appaltatore. L'eccezione può essere sollevata anche se l'appaltatore non è stato convenuto in giudizio, ma in tal caso il committente imprenditore o datore di lavoro deve indicare i beni del patrimonio dell'appaltatore sui quali il lavoratore può agevolmente soddisfarsi. Il committente imprenditore o datore di lavoro che ha eseguito il pagamento può esercitare l'azione di regresso nei confronti del coobbligato secondo le regole generali (83). 3. L'acquisizione del personale già impiegato nell'appalto a seguito di subentro di un nuovo appaltatore, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro, o di clausola del contratto d'appalto, non costituisce trasferimento d'azienda o di parte d'azienda. 3-bis. Quando il contratto di appalto sia stipulato in violazione di quanto disposto dal comma 1, il lavoratore interessato può chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell'articolo 414 del codice di procedura civile, notificato anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest'ultimo. In tale ipotesi si applica il disposto dell'articolo 27, comma 2 (84). 3-ter. Fermo restando quando previsto dagli articoli 18 e 19, le disposizioni di cui al comma 2 non trovano applicazione qualora il committente sia una persona fisica che non esercita attività di impresa o professionale». 33 33 33

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato 4) IL COMODATO Il contratto di comodato, denominato anche comunemente prestito, è un contratto con il quale una parte consegna ad un'altra un bene mobile o immobile, affinché se ne serva per un tempo o un uso determinato, con l'obbligo di restituire la stessa cosa ricevuta (art. 1803 c.c.) Il comodato è un contratto reale, ovvero un contratto che si perfeziona con la consegna del bene in oggetto. Prevede obbligazioni solo a carico della parte che riceve il bene in comodato, detto comodatario, che deve: - custodire e conservare la cosa con diligenza; - non può servirsene che per l'uso pattuito; - non può cedere a terzi il godimento della cosa senza il consenso del comodante; La violazione di anche uno solo di tali obblighi comporta la facoltà per il comodante di richiedere l'immediata restituzione del bene, oltre al risarcimento dei danni (art. 1804 c.c.). Il contratto di comodato è un contratto essenzialmente a titolo gratuito, dacchè trattasi di un contratto la cui causa deve essere rinvenuta nella volontà del comodante di sopperire ad una temporanea esigenza altrui. 34 34 34

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato E' tuttavia possibile che il comodante fissi un modus, ovvero una sorta di onere richiesto alla controparte, che non ha il carattere della corrispettività e che lo differenzia nettamente dalla locazione (es. ospitalità accordata ad un parente che versa una piccola somma mensile, a titolo di rimborso spese, cfr. Cass. Civ. 4.06.1997, n. 4976). Per quanto attiene alle spese, quelle di ordinaria amministrazione per l'uso e la conservazione della cosa spettano al comodatario (es. luce, acqua, gas, energia elettrica, cfr. Cass. Civ. 4.06.2007, n. 12942), mentre quelle relative alla straordinaria amministrazione al comodante (art. 1808 c.c.). Se il bene perisce il comodatario non è responsabile se il bene perisce per caso fortuito, salvo che: - avrebbe potuto sostituire il bene dato in comodato con un bene proprio; - il bene dato era stato stimato, ed in tale accordo si era convenuto di accollare il caso fortuito al comodatario (art. 1806 c.c); - impieghi il bene per un uso diverso da quello pattuito o oltre il termine convenuto (art. 1805 c.c.). Per il deterioramento, invece, il comodatario risponde solo ed esclusivamente se eccede il normale uso del bene stesso ed in assenza di colpa (art. 1807 c.c.). 35 35 35

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato Il comodatario deve restituire il bene alla scadenza convenuta, o, in assenza di termine, quando se ne è servito in conformità del contratto (art. 1809 c.c.). Il comodante può recedere immediatamente dal contratto quando: - il comodatario cede il bene a terzi senza il consenso del comodante, o non adempie agli obblighi di custodia e conservazione (art. 1804 c.c., es: dare in locazione il bene ricevuto in comodato senza il consenso del comodante); - sopravviene un bisogno urgente ed imprevisto (art. 1809 c.c., es: sopravvenute necessità di carattere familiare); - se il comodato è senza termine, e non risulta dall'uso cui è destinata la cosa (art. 1810 c.c.); - se il comodatario muore o fallisce (art. 1811 c.c.); - se il comodante aliena il bene. Il comodante è chiamato a rispondere dei danni subiti dal comodatario per i vizi del bene, qualora, conoscendoli, li abbia taciuti al comodatario (art. 1812 c.c.). 36 36 36

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato 5) IL LEASING. Il leasing, contratto atipico di derivazione anglosassone, è disciplinato dall'art. 17 L. 2.05.1976, n. 183, a mente della quale per operazioni finanziarie si intendono le operazioni di locazione di beni mobili o immobili, acquistati o fatti costruire dal locatore, su scelta ed indicazione del costruttore, che ne assume tutti i rischi, e con facoltà per quest'ultimo di divenire proprietario dei beni locati alla fine della locazione, dietro versamento di un prezzo predefinito. Con tale contratto si pone in essere un'operazione economica che ha lo scopo di far acquistare ad un imprenditore (c.d. utilizzatore) la disponibilità di beni atti a sviluppare la produzione, senza dover erogare in un'unica soluzione il prezzo. In concreto, un imprenditore che avesse la necessità di reperire un immobile ove ubicare la propria attività produttiva, potrebbe rivolgersi ad una società di leasing, proponendo la conclusione di un contratto di leasing relativo all'immobile. La società acquisterà o farà costruire l'edificio, per poi cederlo in leasing all'imprenditore, il quale, per un certo lasso di tempo, verserà un apposito canone periodico. Al termine del contratto l'imprenditore potrà alternativamente: - acquistare il bene, versando una somma ulteriore; - chiedere il rinnovo del contratto di leasing a canone fortemente ridotto; - restituire il bene. 37 37 37

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato Il pagamento del canone, pertanto, non è il corrispettivo per la locazione del bene, ma la modalità pattizia per la restituzione di un finanziamento, corrispondente al valore dell'operazione economica posta in essere. L'importo del canone viene commisurato in relazione al costo ed alla durata del contratto, ed il rischio di una possibile insolvenza da parte dell'utilizzatore viene garantito dal diritto di proprietà sul bene da parte della società finanziaria sino al termine dei pagamenti. A differenza della locazione: - la manutenzione del bene è a carico dell'utilizzatore, il quale sopporta anche il rischio dell'evizione e dei vizi del bene stesso, ed è tenuto a pagare i canoni anche se il bene perisce per causa non imputabile; - le migliorie e le addizioni divengono di proprietà del concedente senza indennizzo. In caso di inadempimento al pagamento anche di una sola rata, trattandosi di contratto ad esecuzione periodica, il concedente potrà ottenere la restituzione del bene, ma non dovrà restituire le rate già corrisposte. La legge 14.07.1993, n. 259, ha ratificato la Convenzione Unidroit che disciplina il leasing finanziario internazionale, concluso, cioè, tra soggetti con sede di affari in Stati contraenti diversi. 38 38 38

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato 6) LA MEDIAZIONE E' mediatore colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare, senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o rappresentanza (art. 1754 c.c.), maturando, in virtù di tale attività, il diritto a percepire una provvigione se il contratto è concluso (art. 1755 c.c.). Chi intende svolgere l'attività di mediatore, anche se esercitata in modo discontinuo ed occasionale, deve iscriversi in un apposito ruolo tenuto presso la Camera di Commercio (L. 3.02.1989, n. 39 e regolamento di attuazione D.M. 21.12.1990, n. 452); la mancata iscrizione a tale ruolo determina il venir meno al diritto alla provvigione (art. 6), l'obbligo a restituire quella eventualmente percepita, oltre a sanzioni di carattere amministrativo (art. 8). Le parti hanno facoltà di recedere ad nutum, anche in assenza di una giusta causa, fino al momento della conclusione del contratto, senza alcuna responsabilità e senza che sia dovuto alcunchè ad alcun titolo. Il diritto alla provvigione del mediatore, infatti, scaturisce dalla conclusione dell'affare per effetto del suo intervento, intendendosi con tale espressione, “il compimento di un'operazione di natura economica generatrice di un rapporto obbligatorio tra le parti” (cfr. Cass. Civ. 19.10.2007, n. 22000), quale, ad esempio, la stipula di un contratto preliminare di compravendita di un immobile. 39 39 39

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato Per intervento deve intendersi anche una semplice segnalazione, che sia causa e/o concausa della successiva conclusione dell'affare: deve sussistere un nesso di causa tra la conclusione dell'affare e l'operato del mediatore perchè sorga il diritto alla provvigione di quest'ultimo. Al contrario non è ravvisabile la conclusione dell'affare se lo stesso è giuridicamente nullo ab origine (es. contratto preliminare di compravendita privo dei requisiti della forma scritta; Cass. Civ. 26.09.2005, n. 18779). Il diritto alla provvigione da parte del mediatore sussiste anche se l'incarico di mediatore è stato conferito solo per un periodo determinato di tempo, e l'affare si è concluso anche dopo la scadenza di validità del patto (cfr. Cass. Civ. 13.06.2002, n. 8437). L'entità della provvigione grava su ciascuna delle parti e, in mancanza di patto, viene determinata alla luce di tariffe professionali, usi, o secondo equità dal giudice (art. 1755 c.c.). Pertanto, chi non vuole dover corrispondere la provvigione al mediatore, dovrà dichiarare espressamente di non volersi avvalere dell'operato di quest'ultimo (clausola per la trattativa senza intermediari), o se si ignorava, senza colpa, l'intervento del mediatore. Anche se l'affare non è concluso, il mediatore ha diritto al rimborso delle spese sostenute in nome e per conto della persona che ha conferito l'incarico (art. 1756 c.c.). Se nelle trattativa intervengono più mediatori, ciascuno ha diritto alla quota di provvigione (art. 1758 c.c.). 40 40 40

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato Nel caso in cui il contratto è sottoposto a condizione sospensiva (es. sottoposto ad autorizzazione amministrativa) il diritto alla provvigione sorge con l'avveramento della condizione (art. 1757 c.c.), mentre non viene meno con il verificarsi della condizione se sottoposto a condizione risolutiva (art. 1757 c.c.) (es. preliminare di compravendita con stipulazione del contratto definitivo entro un termine finale, cui non sia stato poi dato seguito). Lo stesso accade se il contratto era annullabile o rescindibile, ed il mediatore, senza colpa, non conosceva la causa di invalidità (art. 1757 c.c.). Il mediatore ha l'obbligo di comunicare alle parti le circostanze a lui note, relative alla valutazione ed alla sicurezza dell'affare, che possono influire sulla conclusione dello stesso (art. 1759 c.c.). Secondo la giurisprudenza, pertanto, il mediatore dovrebbe comunicare tutte le informazioni che conosce o avrebbe potuto conoscere con l'ordinaria diligenza, quale, ad esempio, lo stato di insolvenza di una delle parti (cfr. Cass. Civ. 14.07.09, n. 16382). In tema di compravendita immobiliare, il mediatore, pur non essendo tenuto, in difetto di uno specifico incarico in proposito, ad effettuare indagini di natura tecnico-giuridica (es. accertamento della libertà dell'immobile oggetto di trasferimento da pignoramenti ed ipoteche mediante visure catastali ed ipotecarie), deve, in ottemperanza all'obbligo di corretta informazione, da un lato, comunicare le circostanze a lui note o conoscibili con la normale diligenza, e dall'altro, non deve fornire informazioni su circostanze delle quali non abbia verificato la veridicità e che si rivelino poi inesatte e/o non veritiere (cfr. Cass. Civ. 18.07.2008, n. 19951; Cass. Civ. 18.01.2006, n. 822; Cass. Civ. 4.07.2006, n. 15274). 41 41 41

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato 7) IL FONDO PATRIMONIALE. I coniugi, separatamente o congiuntamente, oppure un terzo possono costituire, anche durante il matrimonio, un patrimonio vincolato e destinato, costituito da determinati beni mobili iscritti in pubblici registri, beni immobili o titoli di credito, per far fronte ai bisogni della famiglia (art. 167 c.c.). Titolari dei beni sono entrambi i coniugi, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, che può riservarla ad uno di essi oppure al terzo (art. 168 c.c.). I frutti dei beni costituenti il fondo patrimoniale sono impiegati per i bisogni della famiglia. La costituzione del fondo può avvenire mediante atto inter vivos, con le modalità dell’atto pubblico, e, nel caso del terzo, anche mediante atto mortis causa (legato o testamento). La costituzione del fondo patrimoniale per atto tra vivi, effettuata dal terzo, si perfeziona con l'accettazione dei coniugi. L'accettazione può essere fatta anche con atto pubblico posteriore. L'amministrazione dei beni costituenti il fondo patrimoniale è regolata dalle norme relative all'amministrazione della comunione legale (cfr art. 180 c.c.). Se non è stato espressamente consentito nell'atto di costituzione, non si possono alienare, ipotecare, dare in pegno o comunque vincolare beni del fondo patrimoniale, se non con il consenso di entrambi i coniugi e, se vi sono figli minori, con l'autorizzazione concessa dal giudice tutelare, con provvedimento emesso in camera di consiglio, nei soli casi di necessità od utilità evidente (art. 169 c.c.). 42 42 42

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato L'esecuzione sui beni del fondo e sui frutti di essi non può aver luogo per debiti che il creditore conosceva essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia (art. 170 c.c.). In caso contrario, la giurisprudenza ammette la possibilità di esperire l’azione revocatoria, anche fallimentare, contro l’atto costitutivo (Tribunale Milano, 12.062006, n. 5218; Cass. civ. 23.03.2005, n. 6267; Cass. civ. 8.09.2004, n. 18065; Tribunale Roma 4.04.2002; Cass. civ. 20.06.2000, n. 8379). La destinazione del fondo termina a seguito dell'annullamento o dello scioglimento o della cessazione degli effetti civili del matrimonio. Se vi sono figli minori il fondo dura fino al compimento della maggiore età dell'ultimo figlio. In tale caso il giudice può dettare, su istanza di chi vi abbia interesse, norme per l'amministrazione del fondo. Considerate le condizioni economiche dei genitori e dei figli ed ogni altra circostanza, il giudice può altresì attribuire ai figli, in godimento o in proprietà, una quota dei beni del fondo. Se non vi sono figli, si applicano le disposizioni sullo scioglimento della comunione legale (art. 171 c.c.). 43 43 43

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato 8) IL TRUST. Il trust, istituto giuridico tipo dei paesi di common law, è uno strumento giuridico che, nell'interesse di uno o più beneficiari o per uno specifico scopo, permette di strutturare in vario modo "posizioni giuridiche" basate su legami fiduciari. Non esiste un rigido ed unitario modello di trust, ma tanti possibili schemi che è possibile costruire in vista di una finalità ultima da raggiungere. I soggetti del trust o, rectius, le "posizioni giuridiche", sono generalmente tre: a) il disponente (o settlor o grantor), cioè colui che promuove/istituisce il trust. Trattasi di persona fisica o giuridica che istituisce il trust e conferisce in esso i beni che costituiscono il fondo del Trust. Nella prassi il/i disponente/i operano un conferimento irrevocabile, cosicché i beni confluiscono nel fondo in via definitiva, uscendo dalla disponibilità materiale e giuridica (salvo riserve di usufrutto, possesso, etc). Anche il controllo sull'operato del trustee è esercitato da soggetti diversi dal disponente (protector, beneficiario) così da scongiurare il rischio che il trust possa essere considerato simulato e quindi nullo. b) l'amministratore/gestore (trustee), cui vengono intestati i beni, e che ha il potere - dovere di gestirli secondo le "regole" del trust fissate dal disponente. Il trustee può essere tanto una persona fisica che un professionista di fiducia del settlor, o anche una persona giuridica. 44 44 44

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato L'atto costitutivo del trust disciplina gli obblighi e i diritti del trustee e, in caso di pluralità di trustee, i modi di soluzione delle controversie. c) il beneficiario (beneficiary) può essere una persona fisica o giuridica, o un insieme di soggetti determinati anche genericamente e/o non ancora esistenti al momento della costituzione del trust, come spesso avviene nei trust costituiti a scopo benefico (es.: "i miei nipoti”), con espressa esclusione del trustee. Il trust è negozio opponibile ai terzi, in specie, anche ai creditori personali del trustee, ed inoltre l’attività posta in essere dal trustee è riferita direttamente al beneficiario. Il trust persegue l’obiettivo della separazione e protezione del patrimonio, una gestione fiduciaria vincolata e responsabilizzata dei beni. Tale figura, assente dal diritto italiano, ha trovato ingresso nel nostro ordinamento giuridico a seguito dell'adesione dell' Italia alla Convenzione dell'Aja, ratificata e resa esecutiva dalla l. 16 ott. 1989 n. 364 ed in vigore dal 1 gennaio 1992. Sono ormai numerose le sentenze di tribunali italiani di vario grado che riconoscono gli effetti del trust, con particolare riguardo a quello c.d. interno, intendendosi per tale il trust costituito da cittadini italiani residenti, con beni situati in Italia, a favore di beneficiari italiani, con applicazione di legge straniera scelta dai contraenti tra quelle che lo disciplinano (generalmente inglese), stante la mancanza nell'ordinamento italiano di norme specifiche in materia (cfr. Tribunale di Reggio Emilia, 14.05.2007; Tribunale Trieste, 23.09.2005, Tribunale Firenze, 30.06.2005). 45 45 45

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato Nel diritto italiano l'istituto del trust può trovare ampia applicazione per le più varie finalità (gestioni fiduciarie, passaggi generazionali di beni ed aziende familiari, destinazioni di beni a finalità caritatevoli, protezione patrimoniale, ecc). I vantaggi sono evidenti soprattutto con riferimento alla flessibilità dell'istituto rispetto ai tradizionali e noti strumenti del diritto italiano nonché ai possibili vantaggi economici. Per questa sua caratteristica il trust bene si presterebbe ad un utilizzo di massa anche in sostituzione di strumenti giuridici più tradizionali e diffusi. Il trasferimento di beni nel fondo del trust è vincolato da un legame che intercorre tra il settlor e il trustee, che è il cosiddetto patto di fiducia; il settlor (disponente) trasferisce l'intestazione (non la proprietà, così come è intesa nel diritto italiano) di quei beni perché vengano amministrati dal trustee nell'interesse dei beneficiari e nei limiti di quanto stabilito nell'atto istitutivo. 46 46 46

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato Due sono gli elementi caratterizzanti il trust: - un trasferimento di intestazione; - l'amministrazione dei beni, che deve essere un’amministrazione diligente e volta a favorire il beneficiario. Analogie e differenze con il mandato fiduciario. Nel mandato fiduciario la proprietà dei beni appartiene solo formalmente al fiduciario, che si obbliga ad obbedire a tutte le disposizioni del fiduciante, ivi compreso l'eventuale ordine di restituzione degli stessi; mentre nel trust il trustee è pieno proprietario del bene in trust vincolato nell'esercizio del proprio diritto dalle disposizioni contenute nell'atto di trust da esercitare nell'interesse del beneficiary. Il trustee può alienare, permutare, fittare, dare a garanzia i beni in trust (alle condizioni del disponente e se ciò è funzionale alle volontà espresse nell'atto di trust dallo stesso disponente). Rispetto ad un pieno proprietario egli non può distruggere la cosa, salvo che non si tratti di beni consumabili. La piena proprietà del trustee giustifica l'uso dello strumento ai fini di protezione e pianificazione successoria, difatti il settlor (cioè l'originario pieno proprietario dei beni) può istituire il trust, circostanza che avvicina di più tale istituto al mandato fiduciario. 47 47 47

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato Lo scopo del trust deve potere essere sempre considerato meritevole secondo i principi dell'ordinamento giuridico di riferimento. Usi più frequenti del trust: - protezione dei beni: spesso il trust viene utilizzato per la protezione di beni immobili, consentendo di segregare il patrimonio conferito, in modo che risulti estraneo a qualsiasi evento pregiudizievole che possa coinvolgere personalmente uno o più soggetti protagonisti del trust. Per questa sua caratteristica il trust viene sempre di più impiegato per separare e proteggere il patrimonio personale da quello aziendale o per tutelare tutti quei soggetti il cui patrimonio può essere compromesso da attività professionali rischiose (medici, avvocati, funzionari, ecc.) o, semplicemente, da comportamenti personali avventati (gioco d'azzardo, uso di droghe e alcool, ecc.); - riservatezza: le disposizioni contenute nel trust possono essere riservate, e questo può essere un motivo sufficiente per la sua creazione; la riservatezza è riferita prevalentemente ai trust cd. 'opachi' (in Italia penalizzati dalla normativa fiscale), dove il trust può rappresentare un ottimo strumento di controllo di enti e società (di norma è impiegato all'estero in attività di ingegneria fiscale); - tutela dei minori e dei soggetti diversamente abili, dacchè spesso le disposizioni testamentarie prevedono che i minori abbiano un godimento limitato dei beni fino alla maggiore età o che i soggetti diversamente abili possano godere dei beni in trust senza esserne pieni proprietari; 48 48 48

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato - tutela del patrimonio per finalità successorie: di frequente un trust viene costituito allo scopo di tutelare un patrimonio nel passaggio generazionale o dallo sperpero ad opera di soggetti incapaci di amministrarlo, o affetti da eccessiva prodigalità; - beneficenza: in molti ordinamenti di common law gli enti di beneficenza debbono essere costituiti in forma di trust; - forme di investimenti e pensionistiche: i piani di investimento pensionistici ed i fondi pensionistici sono derivazione dei trust fund anglosassioni; - Multiproprietà e condominio; - vantaggi di natura fiscale: un trust può dare vantaggi fiscali; tuttavia se questo è l’unico motivo per il ricorso allo strumento giuridico, l'uso elusivo od evasivo, contrario alle norme di legge, viene sanzionato. L’art. 2645 ter c.c.. Il legislatore, con la L. 51/06, ha introdotto nel nostro ordinamento una novità rilevante, avente ad oggetto l’espressa trascrizione, e quindi l’opponibilità ai terzi, degli atti pubblici con i quali beni mobili registrati o beni immobili vengono destinati, per un periodo non superiore a 90 anni o per la durata della vita della persona fisica beneficiaria, alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela. 49 49 49

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato A seguito della trascrizione, l’atto di destinazione è opponibile ai terzi, ed i beni conferiti ed i loro frutti possono essere oggetto di esecuzione solo per i debiti contratti per il fine di destinazione. Art. 2645 ter: “Trascrizione di atti di destinazione per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche. “ Gli atti in forma pubblica con cui beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri sono destinati, per un periodo non superiore a novanta anni o per la durata della vita della persona fisica beneficiaria, alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche ai sensi dell'articolo 1322, secondo comma, possono essere trascritti al fine di rendere opponibile ai terzi il vincolo di destinazione; per la realizzazione di tali interessi può agire, oltre al conferente, qualsiasi interessato anche durante la vita del conferente stesso. I beni conferiti e i loro frutti possono essere impiegati solo per la realizzazione del fine di destinazione e possono costituire oggetto di esecuzione, salvo quanto previsto dall'articolo 2915, primo comma, solo per debiti contratti per tale scopo”. Secondo parte della dottrina, tale istituto minerebbe il principio di responsabilità patrimoniale di cui all’art. 2740 c.c., poiché il riferimento alla clausola generale di meritevolezza degli interessi rischia di consentire un utilizzo dell’atto di destinazione per il conseguimento di finalità anche elusive delle norme di legge, con il concreto rischio di sottrarre facilmente i beni destinati alle pretese dei creditori (Gazzoni). L’articolo in oggetto ha trovato applicazione in merito alla tutela del patrimonio di soggetti minori (cfr. Tribunale di Modena, 11.12.2008), in tema di separazione tra coniugi (Tribunale di Reggio Emilia, 26.03.2007), persone portatrici di disabilità (Corte d’Appello di Roma, 4.02.2009). 50 50 50

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato C) LE AZIONI A TUTELA DEL PATRIMONIO. Ai sensi dell’art. 2740 c.c. rubricato “Responsabilità patrimoniale il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. Le limitazioni della responsabilità non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge.”. La garanzia patrimoniale è, dunque, generica, nel senso che il patrimonio del debitore è potenzialmente a disposizione del creditore, ma solo nel momento in cui interviene l’inadempimento, ed in concreto solo quando i singoli beni sono sottoposti ad esecuzione. Il debitore potrebbe: - subire un depauperamento patrimoniale; - distruggere o celare, materialmente o giuridicamente, i propri beni; - disporne in favore di terzi; - omettere l’acquisto di beni o l’esercizio di diritti che gli spettano nei confronti di terzi. 51 51 51

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato MEZZI DI CONSERVAZIONE DELLE GARANZIE PATRIMONIALI. - Azione revocatoria ordinaria (art. 2901 c.c.): “Il creditore, anche se il credito è soggetto a condizione o a termine, può domandare che siano dichiarati inefficaci nei suoi confronti gli atti di disposizione del patrimonio coi quali il debitore rechi pregiudizio alle sue ragioni, quando concorrono le seguenti condizioni: 1) che il debitore conoscesse il pregiudizio che l'atto arrecava alle ragioni del creditore o, trattandosi di atto anteriore al sorgere del credito, l'atto fosse dolosamente preordinato al fine di pregiudicarne il soddisfacimento; 2) che, inoltre, trattandosi di atto a titolo oneroso, il terzo fosse consapevole del pregiudizio e, nel caso di atto anteriore al sorgere del credito, fosse partecipe della dolosa preordinazione. Agli effetti della presente norma, le prestazioni di garanzia, anche per debiti altrui, sono considerate atti a titolo oneroso, quando sono contestuali al credito garantito. Non è soggetto a revoca l'adempimento di un debito scaduto. L'inefficacia dell'atto non pregiudica i diritti acquistati a titolo oneroso dai terzi di buona fede, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di revocazione.”. La sentenza di revoca rende inefficaci, nei confronti dei soli creditori che hanno agito, l’atto di disposizione, con la conseguenza che il creditore potrà agire nei confronti del debitore esecutivamente sul bene oggetto di revoca. 52 52 52

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato Presupposti: - l’esistenza di un credito (anche non liquido, a termine e condizionato); - il compimento di un atto di disposizione (ovvero sia atti di alienazione che concessione di diritti reali di garanzia). Non è soggetto a revoca l’adempimento di un debito scaduto, in quanto atto dovuto (art. 2901 c.c.); - il pericolo di danno, ovvero il semplice pregiudizio delle ragioni del creditore, e non già il danno in atto, ricomprendendo, quindi, ogni atto che renda più difficile e difficoltosa la realizzazione del credito (Cass. Civ. 99/2971); - la consapevolezza, da parte del debitore, di ledere, in conseguenza dell’atto di dispozione, la garanzia del creditore (Cass. 04/14489). Se l’atto è a titolo gratuito, basta la prova del consilium fraudis del terzo, se invece è a titolo oneroso, occorre provare che il terzo fosse consapevole del pregiudizio che l’atto avrebbe arrecato al creditore (Cass. 96/2003). - Azione revocatoria fallimentare (artt. 64-66-67, l. 267/1942) : l’art. 64 prevede l’inefficacia rispetto ai creditori di tutti gli atti a titolo gratuito, se compiuti nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento. Si tratta di un’inefficacia de iure, che prescinde da qualsivoglia accertamento in merito all’animus o sulla scientia del fallito e dei terzi destinatari. 53 53 53

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato Gli artt. 66 e 67 disciplinano l’azione revocatoria fallimentare, esperibile da parte del curatore entro cinque anni dalla data dell’atto e non oltre tre anni dalla dichiarazione di fallimento, a pena di decadenza. Ogni atto a titolo oneroso o costitutivo di garanzia, ovvero concluso in un periodo in cui deve presumersi lo stato di insolvenza, si presume lesivo dei diritti del fallimento, salvo che l’altra parte non provi che conosceva lo stato di insolvenza del debitore. Ai sensi dell’art. 67, infatti “sono revocati, salvo che l'altra parte provi che non conosceva lo stato d'insolvenza del debitore: 1) gli atti a titolo oneroso compiuti nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento, in cui le prestazioni eseguite o le obbligazioni assunte dal fallito sorpassano di oltre un quarto ciò che a lui è stato dato o promesso; 2) gli atti estintivi di debiti pecuniari scaduti ed esigibili non effettuati con danaro o con altri mezzi normali di pagamento, se compiuti nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento; 3) i pegni, le anticresi e le ipoteche volontarie costituiti nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento per debiti preesistenti non scaduti; 4) i pegni, le anticresi e le ipoteche giudiziali o volontarie costituiti entro sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento per debiti scaduti. […]”. 54 54 54

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato “ […] Sono altresì revocati, se il curatore prova che l'altra parte conosceva lo stato d'insolvenza del debitore, i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, gli atti a titolo oneroso e quelli costitutivi di un diritto di prelazione per debiti, anche di terzi, contestualmente creati, se compiuti entro sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento. Non sono soggetti all'azione revocatoria: a) i pagamenti di beni e servizi effettuati nell'esercizio dell'attività d'impresa nei termini d'uso; b) le rimesse effettuate su un conto corrente bancario, purché non abbiano ridotto in maniera consistente e durevole l'esposizione debitoria del fallito nei confronti della banca; c) le vendite ed i preliminari di vendita trascritti ai sensi dell'articolo 2645-bis del codice civile, i cui effetti non siano cessati ai sensi del comma terzo della suddetta disposizione, conclusi a giusto prezzo ed aventi ad oggetto immobili ad uso abitativo, destinati a costituire l'abitazione principale dell'acquirente o di suoi parenti e affini entro il terzo grado; d) gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore purché posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dell'impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria e la cui ragionevolezza sia attestata da un professionista iscritto nel registro dei revisori contabili e che abbia i requisiti previsti dall'articolo 28, lettere a) e b) ai sensi dell' art. 2501 bis, 4 comma c.c.; e) gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione del concordato preventivo, dell'amministrazione controllata, nonché dell'accordo omologato ai sensi dell'articolo 182-bis; […]”. 55 55 55

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato “ […] f) i pagamenti dei corrispettivi per prestazioni di lavoro effettuate da dipendenti ed altri collaboratori, anche non subordinati, del fallito; g) i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili eseguiti alla scadenza per ottenere la prestazione di servizi strumentali all'accesso alle procedure concorsuali di amministrazione controllata e di concordato preventivo. Le disposizioni di questo articolo non si applicano all'istituto di emissione, alle operazioni di credito su pegno e di credito fondiario; sono salve le disposizioni delle leggi speciali». L’azione revocatoria fallimentare produce gli stessi effetti della revocatoria ordinaria. - Azione surrogatoria (art. 2900 c.c.). Mediante l’esercizio di tale azione, il creditore, al fine di assicurare che siano soddisfatte le proprie ragioni, può esercitare in via surrogatoria i diritti e le azioni che spettano verso i terzi al proprio debitore, e che questi trascura di esercitare. Con tale azione si incrementa il patrimonio del debitore, a vantaggio dell’intera massa dei creditori. Il creditore può agire giudizialmente, divenendo sostituto processuale del creditore, anche stragiudizialmente. 56 56 56

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato Presupposti: - l’esistenza di un credito, anche non liquido, a termine e condizionato; - l’inerzia del debitore, essendone irrilevante il motivo; - il pericolo di danno, ovvero il pericolo attuale di un danno futuro, consistente nella maggiore difficoltà o impossibilità di realizzare il credito; - il contenuto patrimoniale e non personale dei diritti e delle azioni. - Sequestro conservativo (artt. 2905 c.c., 671 c.p.c.). Tale mezzo di conservazione della garanzia patrimoniale può essere richiesto ogni volta che il creditore abbia il fondato timore di perdere la garanzia del proprio credito. Il sequestro comporta la sottrazione materiale e giuridica del bene sequestrato dalla disponibilità del debitore proprietario per l’intera fase del processo, sino al suo esito. In caso di trasferimento del bene oggetto di sequestro, gli atti di alienazione che hanno ad oggetto il bene stesso non hanno effetto in pregiudizio dei creditori sequestranti, applicandosi la disciplina del pignoramento immobiliare. Il sequestro nasce come provvedimento d’urgenza (artt. 669 bis e seg. c.p.c.), sia ante causam che in corso di causa, suscettibile di reclamo dinnanzi al Collegio. Entro 60 giorni, o un termine indicato dal Giudice, la parte ha l’onere di iniziare il giudizio di merito, pena la perdita di efficacia del provvedimento cautelare emesso. 57 57 57

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato Al termine del giudizio, se il debitore è condannato al pagamento con sentenza esecutiva, il sequestro si converte, ad iniziativa della parte, in pignoramento immobiliare. - Pignoramento immobiliare (art. 555 c.p.c.). Il pignoramento immobiliare è uno dei modi, unitamente al pignoramento mobiliare ed al pignoramento presso terzi, con cui il creditore può soddisfare, in virtù di un titolo esecutivo (sentenza ed altri atti ex art. 474 c.p.c.), il proprio credito. Il pignoramento immobiliare, preceduto dalla notifica del titolo esecutivo e dell’atto di precetto, viene notificato al debitore, e successivamente trascritto presso la Conservatoria dei Registri Immobiliari (ora Agenzia del Territorio), ai fini dell’opponibilità ai terzi. Entro 90 giorni dalla sua notifica, il creditore deposita l’istanza di vendita, con cui si chiede al Giudice di mandare all’asta il bene del debitore, unitamente alla documentazione ipocatastale. Il Giudice, presa visione dell’istanza, autorizza la vendita, con o senza incanto, delegandola, se del caso, ad un professionista nominato ad hoc. A seguito della vendita, si predispone il progetto di distribuzione tra i vari creditori intervenuti nella procedura, secondo il grado di prelazione di ciascuno, e si provvede alla successiva assegnazione del ricavato (art. 598 c.p.c.). 58 58 58

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato D) LA MEDIAZIONE CIVILE. Il D. Lgs. 4.03.2010 n. 28, attuato dal D.M. n. 180/2010, come modificato dal D.M. 145/2011, ha introdotto nel nostro sistema, recependo la Direttiva Europea 2008/52/CE, l'istituto della mediazione civile, con l'obiettivo di introdurre un metodo alternativo per la risoluzione delle controversie e di incoraggiare la composizione amichevole delle stesse. Il mediatore Mediatore è la persona o le persone fisiche che, individualmente o collegialmente, svolgono la mediazione rimanendo prive, in ogni caso, del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del servizio medesimo. Il mediatore è un professionista con requisiti di terzieta’, ovvero senza rapporti con nessuna delle parti coinvolte nella procedura. La mediazione può svolgersi presso enti pubblici o privati, che sono iscritti nel registro tenuto presso il Ministero della giustizia e che erogano il servizio di mediazione nel rispetto della legge, del regolamento ministeriale e del regolamento interno di cui sono dotati, approvato dal Ministero stesso. Anche gli ordini professionali possono costituire organismi di mediazione nelle materie di loro competenza, sempre previa autorizzazione del Ministero. 59 59 59

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato La mediazione può essere: - facoltativa (ovvero scelta dalle parti); - demandata, quando il giudice, cui le parti si siano già rivolte, invita le stesse a tentare la mediazione; - obbligatoria, quando per poter procedere davanti al giudice, le parti debbono aver tentato senza successo la mediazione (condizione di procedibilità, il cui mancato esperimento comporta la sospensione del processo per un termine di 4 mesi). Dal 21 marzo 2011 la mediazione è divenuta obbligatoria nei casi di una controversia in materia di: - diritti reali (distanze nelle costruzioni, usufrutto e servitù di passaggio ecc.) - divisione - successioni ereditarie - patti di famiglia - locazione - comodato - affitto di aziende - risarcimento danni da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, - contratti assicurativi, bancari e finanziari Dal 20 marzo 2012 è divenuta altresì obbligatoria relativamente alle controversie in materia di condominio e risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti. 60 60 60

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato Anche nei casi di mediazione obbligatoria è sempre possibile richiedere al giudice i provvedimenti che, per legge, rivestono i caratteri di urgenza. La procedura La mediazione si introduce con una domanda all’organismo di mediazione, scelto liberamente dalle parti, contenente l’indicazione dell’organismo investito, delle parti, dell’oggetto della pretesa e delle relative ragioni. Nel caso vengano proposte più domande, la mediazione si svolge davanti all’organismo presso cui è stata presentata e comunicata alla controparte la prima domanda. Una volta avviata la mediazione, il mediatore organizza uno o più incontri mirati alla composizione della controversia. Se le parti, con la collaborazione del mediatore, raggiungono un accordo, questo viene omologato dal giudice e diventa titolo esecutivo. Se, invece, non si raggiunge l'accordo, il mediatore può fare una proposta di risoluzione della lite che le parti restano libere di accettare o meno. In caso di insuccesso della mediazione, nel successivo processo il giudice potrà verificare che la scelta dell’organismo non sia stata irragionevole, ad esempio per mancanza di qualsiasi collegamento tra la sede dell’organismo e i fatti della lite ovvero la residenza o il domicilio della controparte. 61 61 61

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato Il mediatore deve fare la proposta se le parti concordemente glielo richiedono. Negli altri casi il mediatore può fare la proposta, se il regolamento dell’organismo lo prevede. Se la proposta non viene accettata e il processo davanti al giudice viene iniziato, qualora la sentenza corrisponda alla proposta, le spese del processo saranno a carico della parte che ha rifiutato ingiustificatamente la soluzione conciliativa. Durata. Il tentativo i mediazione civile ha una durata massima stabilita dalla legge di 4 mesi. Se la causa è stata incardinata da una delle parti senza il preventivo esperimento della procedura, il giudice sospende la causa ed assegna un termine di 4 mesi per l'instaurazione della mediazione. In caso di mancata ottemperanza, le parti saranno soggette in solido ad una sanzione pecuniaria. Riservatezza. Nessuna dichiarazione o informazione data dalle parti nel procedimento di mediazione può essere utilizzata nel processo. Nessuna dichiarazione o informazione data da una parte solo al mediatore può essere rivelata alla controparte, a pena di sanzione. Tutte le informazioni riservate sono in ogni caso inutilizzabili in ogni successivo ed eventuale processo. 62 62 62

Contratti ed atti di gestione del patrimonio immobiliare privato Spese ed agevolazioni fiscali. Le parti devono anticipare le spese di avvio del procedimento, pari ad € 40, e pagare le spese di mediazione. L’importo delle spese dovute agli organismi pubblici è indicato nella tabella A del decreto ministeriale n. 180 del 2010 prevista dall’articolo 16, comma 4. Ogni organismo di mediazione ha un proprio tariffario, che deve essere approvato dal Ministero della Giustizia. Per chi fruisce del gratuito patrocinio, la procedura di mediazione è totalmente gratuita. Alle parti che corrispondono l'indennità di mediazione presso gli organismi è riconosciuto, in caso di successo della mediazione, un credito d'imposta fino a concorrenza di € 500 e, in caso di insuccesso della mediazione, di € 250. Il verbale di accordo è esente dall’imposta di registro sino alla concorrenza del valore di € 50.000. 63 63 63