Studio Fontanelli - Dottori Commercialisti Via IV Novembre 9, Bologna, Tel.051/ , Fax.051/ Equivalenza finanziaria PRINCIPIO DI EQUIVALENZA FINANZIARIA: in estrema sintesi, semplificando, c’è un valore che rende equivalenti il capitale prestato e il flusso delle rate di restituzione, questo valore è il tasso d’interesse. Prima considerazione, esiste un unico tasso, un unico valore. Quando si dice che ci sono diverse formule, più o meno equivalenti, si dice una cosa semplicemente sbagliata. O, più precisamente, le formule possono essere diverse, ma il risultato è uno solo. Es: 3+2=5, 8-3=5, l’importante è ottenere 5.

Studio Fontanelli - Dottori Commercialisti Via IV Novembre 9, Bologna, Tel.051/ , Fax.051/ L.108/96, art.1 modifica art.644 cp Art.644, 3°c: «la legge stabilisce il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari» L.108/96, art.2 delega ministero rilevazione Taeg Nei DM di rilevazione dei tassi medi ai fini dell’usura: «le banche si attengono ai criteri di calcolo delle istruzioni di banca d’italia». «Sono altresì usurari gli interessi, anche se inferiori a tale limite, …sproporzionati.. difficoltà economica» Nei DM di classificazione operazioni creditizie si incarica Banca d’Italia della rilevazione

Studio Fontanelli - Dottori Commercialisti Via IV Novembre 9, Bologna, Tel.051/ , Fax.051/ Il Dm di rilevazione dei tassi richiede l’applicazione dei criteri espressi nelle istruzioni di Banca d’Italia, creando una disomogeneità con l’art.644 cp. Di fatto, si impone l’utilizzo di aggregati statistici di rilevazione diversi dalla matematica finanziaria La conseguenza di detta disomogeneità tra la matematica (principio di equivalenza finanziaria) e le formule di Banca d’Italia, determina l’esplodere del contenzioso, con due interpretazioni fondamentali:

Studio Fontanelli - Dottori Commercialisti Via IV Novembre 9, Bologna, Tel.051/ , Fax.051/ a) Cassazione Penale, per la quale le istruzioni non hanno alcun rilievo; b) Moltissimi tribunali di merito, che richiedono l’applicazione delle istruzioni per principio di omogeneità tra il tasso soglia e quello rilevato nel caso concreto. In sostanza, le ragioni di tali impostazioni sono le seguenti: con interpretazione a), gran parte dei rapporti bancari sarebbero usurari; con interpretazione b), l’opposto, tutti i rapporti bancari sono regolari e quindi tutela inadeguata del debitore.

Studio Fontanelli - Dottori Commercialisti Via IV Novembre 9, Bologna, Tel.051/ , Fax.051/ Sulla tutela del debitore, forse non si sono utilizzate tutte le possibilità della tutela soggettiva ex art.644, c.3, capoverso 2 e ss.. Comunque, le formule applicabili per il calcolo del tasso di un finanziamento sono: a) Banca d’Italia per il confronto con i tassi soglia (con le innumerevoli modifiche apportate dai singoli giudici) b) tasso matematico determinato col principio di equivalenza finanziaria per gli altri casi (anatocismo, altri vizi contrattuali, risarcimento danni ecc.). Prima di riportare alcuni casi che chiariscano il concetto, alcune basilari riflessioni matematiche.

Studio Fontanelli - Dottori Commercialisti Via IV Novembre 9, Bologna, Tel.051/ , Fax.051/ Formula Mutuo

Studio Fontanelli - Dottori Commercialisti Via IV Novembre 9, Bologna, Tel.051/ , Fax.051/ Formula mutuo ai fini usura

Studio Fontanelli - Dottori Commercialisti Via IV Novembre 9, Bologna, Tel.051/ , Fax.051/ Formula mutuo ai fini usura 2 Le istruzioni di Banca d’Italia indicano al punto C2, lett.b, che sono soggetti a rilevazione esclusivamente i nuovi rapporti di mutui e leasing, a differenza dei c/c per i quali è prevista una rilevazione trimestrale. Pertanto, i tassi soglia sono formati dai nuovi contratti, non dai contratti esistenti che si svolgono nel tempo. Sono inoltre escluse dalla rilevazione i crediti difficili, le penali, gli interessi di mora, i crediti in valuta, quelli a tasso agevolato.

Studio Fontanelli - Dottori Commercialisti Via IV Novembre 9, Bologna, Tel.051/ , Fax.051/ Formula mutuo ai fini usura 3 La omogeneità tra la formula imposta da Banca d’Italia e quella ottenuta applicando il principio di equivalenza finanziaria, sembrerebbe limitare l’indagine a quali componenti considerare nel costo del finanziamento e quali no. Ad esempio, le assicurazioni, le spese di istruttoria ecc. Stabilito quindi che alcune spese accessorie sono da considerare oneri finanziari, basterebbe ridurre il capitale erogato di detti oneri e ricalcolare il tasso, per ottenere il Tasso nominale, che diventerebbe il tasso annuo effettivo (Taeg) con la formula di cui sopra.

Studio Fontanelli - Dottori Commercialisti Via IV Novembre 9, Bologna, Tel.051/ , Fax.051/ Formula mutuo ex ante E invece, quando consideriamo che nei contratti sono previste alcune clausole, come interessi di mora, penalità per risoluzione anticipata, derivati, nascono i problemi. A tuttoggi, sono due le modalità di calcolo avvalorate dalla giurisprudenza: 1) calcolo del tasso al momento della stipula. In questo caso, se si considerano nel calcolo anche le componenti eventuali (penalità risoluzione anticipata, mora) il mutuo/leasing diventa quasi sicuramente usurario. Qualora invece si considerino solo gli interessi corrispettivi (senza penalità varie), il contratto sarà senz’altro entro soglia anche quando i futuri sviluppi incrementano, e di molto, il tasso effettivo portandolo a livelli sproporzionati rispetto ai tassi di mercato.

Studio Fontanelli - Dottori Commercialisti Via IV Novembre 9, Bologna, Tel.051/ , Fax.051/ Formula mutuo ex post 2) determinare il tasso a consuntivo. In tal modo alla risoluzione del contratto, l’insieme di interessi e penalità varie, rapportato al debito iniziale, ottiene il tasso matematicamente corretto. Senonché, in ottemperanza alle istruzioni, si ritiene di confrontare il tasso effettivo col tasso soglia alla data di perfezionamento del contratto. CRITICITA’ Questa soluzione, invero suggestiva, crea problemi quando la valutazione viene richiesta non al termine del contratto, ma durante la vita dello stesso. Infatti, anche penalità molto rilevanti (mora), non incideranno significativamente perché saranno rapportate al debito iniziale non al residuo esistente al momento di calcolo della mora.

Studio Fontanelli - Dottori Commercialisti Via IV Novembre 9, Bologna, Tel.051/ , Fax.051/ Formula mutuo ex post 2 Inoltre, in presenza di tassi crescenti, la valutazione a posteriori potrebbe determinare un tasso > di quello soglia alla stipula. Infine, un contratto definito in periodo di alti tassi, sarebbe lecito anche se i tassi si abbassassero significativamente, vanificando, di fatto, la volontà del legislatore che con l’art.644 cp. ha inteso vietare finanziamenti a tasso eccessivamente elevato rispetto alla media del mercato.

Studio Fontanelli - Dottori Commercialisti Via IV Novembre 9, Bologna, Tel.051/ , Fax.051/ Criticità calcolo interessi I problemi summenzionati derivano dai limiti imposti dalle Istruzioni di Banca d’Italia: nella modalità ex ante, oneri eventuali complicano i calcoli (E’ intuitiva la differenza tra una mora eventuale ed una effettiva); in quella ex post, la mancata rilevazione dei tassi in corso di rapporto, induce a un confronto tra tasso attuale e tasso alla stipula che non ha molto senso. Un terzo sistema, potrebbe essere la valutazione ex post, ed il confronto del tasso ottenuto con quello vigente al momento del calcolo, vale a dire con quello medio dei nuovi rapporti iniziati nel periodo. Questa è l’opzione fatta propria dalla Suprema Corte di Cassazione penale, di considerare le Istruzioni di Banca d’Italia una mera indicazione statistica, utili per determinare il valore, ma ininfluenti ai fini della determinazione del tasso effettivo da confrontare con il tasso soglia.

Studio Fontanelli - Dottori Commercialisti Via IV Novembre 9, Bologna, Tel.051/ , Fax.051/ Caso Leasing Fotovoltaico 1 Contratto di leasing fotovoltaico del 2012, importo 20 milioni di euro, tasso fisso oltre il 9%, i ricavi della vendita dell’energia superavano i canoni. Intervento governativo che riduce la remunerazione. Attualmente la società fotovoltaica perde ogni esercizio, perché i ricavi < costi. Inoltre il tasso vigente sul mercato è intorno al 5%. Il conduttore vorrebbe cambiare finanziatore, e quindi usufruire del tasso del 5%, ma la società di leasing richiede, in caso di risoluzione anticipata, tutti i canoni, con un tasso di sconto irrisorio. In sostanza, in caso di recesso, il conduttore pagherebbe un tasso complessivo del 30%.

Studio Fontanelli - Dottori Commercialisti Via IV Novembre 9, Bologna, Tel.051/ , Fax.051/ Caso Leasing Fotovoltaico 2 Ci si chiede, questa remunerazione al 30%, può essere considerata usura oggettiva? Risposta: se si considerano solo gli interessi corrispettivi, no, in quanto il recesso anticipato non è monitorato da Banca d’Italia, quindi è una forma di penale. Se si fa un’analisi ex post, e si confronta il 30% col tasso usura vigente alla stipula, avremo usura, Analogamente avremo usura se confrontiamo il 30% con la soglia al momento del recesso.

Studio Fontanelli - Dottori Commercialisti Via IV Novembre 9, Bologna, Tel.051/ , Fax.051/ Caso Leasing Fotovoltaico 3 Ma ai fini dell’usura soggettiva, quali sono le considerazioni da fare? è completamente estranea alle direttive di Banca d’Italia, 1) L’usura soggettiva è completamente estranea alle direttive di Banca d’Italia, preposte a determinare il tasso soglia ai fini dell’usura oggettiva. Quindi andranno applicati i principi di matematica finanziaria e il 644 cp, ovverosia il tasso che rende equivalente il finanziato e TUTTI I PAGAMENTI EFFETTUATI/RICHIESTI.

Studio Fontanelli - Dottori Commercialisti Via IV Novembre 9, Bologna, Tel.051/ , Fax.051/ Caso Leasing Fotovoltaico 4 2) Lo stato di difficoltà del debitore è evidente in un’azienda i cui costi eccedano i ricavi. In definitiva, ci sono gli estremi per l’applicazione dell’usura soggettiva, che evita la «lotteria» delle molteplici interpretazioni di quale parte delle istruzioni di Banca d’Italia sono cogenti, e quale parte invece no.

Studio Fontanelli - Dottori Commercialisti Via IV Novembre 9, Bologna, Tel.051/ , Fax.051/ Caso Leasing Fotovoltaico 5 Si segnala, infine, che la giurisprudenza considera tale contratto un leasing di godimento, con funzione di finanziamento, con applicazione dell’art c.c. Pertanto, la penale che preveda l’obbligo del conduttore di corrispondere tutte le rate a scadere è soggetta a riduzione equitativa. «La clausola di un contratto di leasing che preveda una indennità di anticipata risoluzione del contratto corrispondente all' ammontare dei canoni successivi alla risoluzione ha natura di clausola penale e può essere pertanto ridotta in via equitativa qualora risulti che la stessa sia di entità tale da assicurare alla società concedente una utilità superiore a quella che avrebbe conseguito con il naturale svolgimento del rapporto» (trib.Roma 13/1/95).

Studio Fontanelli - Dottori Commercialisti Via IV Novembre 9, Bologna, Tel.051/ , Fax.051/ Mutuo con floor Non sono rari mutui a tasso variabile (euribor + spread), il cui tasso non può scendere sotto un livello minimo, detto «floor». Tale clausola (derivato) ha un valore per il creditore, perché garantisce un rendimento al calare dei tassi, che invece aumenta al crescere degli stessi. Risulta intuitiva la convenienza di guadagnare quando i tassi crescono e di non perdere quando calano. La valutazione di tale opzione si rende necessaria in almeno due casi: 1)contestazione della liceità della opzione (ad es.violazione art.23, c.6 Tuf); 2)verifica del superamento del tasso soglia ai fini dell’usura.

Studio Fontanelli - Dottori Commercialisti Via IV Novembre 9, Bologna, Tel.051/ , Fax.051/ Mutuo con floor valutazione ex ante La formula comunemente usata per il pricing dei floorlet a partire dai dati di mercato è la formula di Black. Floorlet i (t) =v(t, T+tau)*tau*Nom*(Kn(-d 2 )-F(t,T,tau)N(-d 1 )) Utilizzando dati statistici del mercato (formule di Bloomberg) si stabilisce il valore di un derivato in un dato momento. Problemi: 1) le formule più note sono quelle di Bloomberg, molto costose, sono coperte da copyright e non utilizzabili pubblicamente; 2) in nessun contratto viene previsto l’utilizzo di tali dati statistici, quindi ci si discosta di molto dal valore di mercato giuridico.

Studio Fontanelli - Dottori Commercialisti Via IV Novembre 9, Bologna, Tel.051/ , Fax.051/ Mutuo con floor valutazione ex post E’ senz’altro agevole valutare l’andamento storico di un mutuo, ovverosia determinare le singole rate effettivamente richieste dal creditore. E’ altresì possibile determinare l’ammontare delle singole rate come se l’opzione floor non ci fosse stata, sulla base dell’euribor vigente e dello spread concordato. Si ottiene così un differenziale, tra finanziamento con e senza floor. Questo differenziale è il valore del floor. In caso di annullamento del derivato, infatti, sarà l’importo ripetibile.

Studio Fontanelli - Dottori Commercialisti Via IV Novembre 9, Bologna, Tel.051/ , Fax.051/ Mutuo con floor valutazione ex post 2 Ma come determinare il valore dell’opzione al momento della stipula, al fine della verifica dell’usura? E’ intuitivo che se un mutuo con tasso previsto del 4%, in presenza di floor, fa guadagnare al creditore il doppio di interessi, il tasso sarà……………….dell’ 8%. Caso di mutuo tasso 3,9%, interessi senza floor , con floor , ottengo x (tasso con floor)=4,69%. Il calcolo, risulta tanto più impreciso quanto si è prossimi alla stipula, tanto più preciso, al contrario, all’avvicinarsi del termine. Come qualsiasi elaborazione a consuntivo.

Studio Fontanelli - Dottori Commercialisti Via IV Novembre 9, Bologna, Tel.051/ , Fax.051/ Caso Usura Leasing Contratto leasing camion, euro + iva, garanzia fideiussoria soci, dopo due anni il conduttore smette di pagare e, decorsi alcuni mesi, viene ritirato il mezzo. Quattro anni dopo, azione esecutiva su immobile dei garanti. Quesito: accerti il consulente tecnico il tasso di interesse applicato ai rapporti di finanziamento e di locazione finanziaria intercorsi tra le parti nel periodo oggetto di esposto dagli anni 2008 al 2012 relativamente al contratto di locazione finanziaria xx stipulato da xx con la suddetta xxSPA e lo scostamento rispetto al tasso trimestrale rilevato dal Ministero del Tesoro ai fini dell’applicazione del terzo comma dell’articolo 644 c.p.;

Studio Fontanelli - Dottori Commercialisti Via IV Novembre 9, Bologna, Tel.051/ , Fax.051/ Caso Usura Leasing 2 ovvero se gli interessi o gli altri vantaggi corrisposti siano da considerare sproporzionati, riguardo le concrete modalità del fatto ed il tasso di interesse medio praticato per operazioni similari, rispetto le prestazioni di denaro ricevute; 2) l’ammontare complessivo degli interessi ovvero il valore dei vantaggi o dei compensi corrisposti; 3) l’esistenza di una o più delle circostanze di cui all’articolo 644 c.p. quinto comma; 4) l’eventuale condizione di difficoltà finanziaria o economica di chi ha corrisposto gli interessi o i vantaggi.”

Studio Fontanelli - Dottori Commercialisti Via IV Novembre 9, Bologna, Tel.051/ , Fax.051/ Caso Usura Leasing 3 Il tasso alla stipula era del 9% (entro soglia), alla risoluzione il 14%, contro un tasso soglia del 10,5% nel trimestre della risoluzione. Camion di due anni ritirato e nessun rimborso è stato erogato. Sintesi perizia: per Banca d’Italia, in caso di inadempimento, i tassi non si rilevano, quindi no usura oggettiva. Tuttavia, il tasso effettivo, considerando il valore del bene non rimborsato, supera il 40%. Sarà compito del giudice valutare la presenza o meno dell’usura soggettiva o in concreto (al momento del decreto ingiuntivo?).

Studio Fontanelli - Dottori Commercialisti Via IV Novembre 9, Bologna, Tel.051/ , Fax.051/ Considerazioni finali formule Banca d’Italia Con i casi illustrati, si è inteso evidenziare come le Istruzioni di Banca d’Italia, stante il richiamo dell’art.3 dm che ne impone l’utilizzo ai fini della verifica dell’usura oggettiva, alterano i calcoli matematici, in modo più o meno incisivo, a seconda della sensibilità dell’organo giudicante. In altre parole, più si prendono alla lettera dette istruzioni, meno risulta efficace il controllo dell’usura oggettiva, in quanto sostanzialmente quasi ogni rapporto può non essere considerato usurario, anche con tassi del 40/50%.

Studio Fontanelli - Dottori Commercialisti Via IV Novembre 9, Bologna, Tel.051/ , Fax.051/ Considerazioni finali formule Banca d’Italia 2 Poiché la soluzione prospettata dalla Cassazione Penale di considerare ininfluenti dette formule, renderebbe gran parte dei finanziamenti accordati usurari, con una «conseguente» tendenza dei tribunali ad evitare tale usura generalizzata utilizzando le formule di Banca d’Italia e quindi, nei fatti, a neutralizzare l’istituto dell’usura oggettiva, non resta che valutare i rapporti anche sotto l’aspetto dell’usura soggettiva, che, se presentano l’onere di dimostrare la conoscenza della difficoltà del debitore, hanno per converso il vantaggio di poter applicare formule matematiche corrette, universalmente verificabili.

Studio Fontanelli - Dottori Commercialisti Via IV Novembre 9, Bologna, Tel.051/ , Fax.051/ Grazie per l’attenzione