Incontri di Diritto Tributario Internazionale Il Beneficiario Effettivo nelle Convenzioni Internazionali concluse dall’Italia Milano 15 maggio 2006 Avv. Andrea Manzitti Dott. Andrea Ballancin Add your notes here !

Il “treaty shopping”…e gli strumenti per fronteggiarlo Misure antiabuso di fonte interna Clausole antiabuso nelle Convenzioni clausola del beneficiario effettivo per la limitazione della pretesa impositiva dello Stato della fonte (artt. 10-11-12 Mod. OCSE ) altre clausole antiabuso es. Lob

Origine del termine “beneficiario effettivo” Ordinamenti di common law: Dual ownership: legal owner (titolare formale del bene) vs beneficial owner (titolare che ha diritto sui frutti economici scaturenti dal bene) Convenzione bilaterale Stati Uniti-Regno Unito in materia di imposte di successione (1945) Convenzioni concluse da parte di Stati di common law (anni 60’) Mod. OCSE 1963: nessuna previsione Mod. OCSE 1977: limiti all’imposizione nello Stato della fonte se il percettore dei flussi reddituali ne è anche il BE

segue Mod. OCSE 1995: chiarimento circa l’imposizione ridotta nello Stato della fonte anche in presenza di soggetto interposto se BE è comunque residente nell’altro Stato contraente

Verso un autonomo concetto di BE ai fini convenzionali? Valenza autonoma del termine BE ai fini interpretativi pattizi o interpretazione alla luce delle legislazioni interne degli Stati contraenti? Convenzione di Vienna sul diritto dei Trattati (1969), artt. 31 e 32 Art. 3, comma 2 Mod. OCSE

Le ragioni a favore di un concetto autonomo E’ possibile prescindere dal significato che viene dato al termine BE dagli ordinamenti di common law Nessun sistema prevede al suo interno una definizione di BE compiuta e mutuabile in ambito pattizio Lasciare alle legislazioni interne il compito di definire il BE potrebbe comportare l’erosione dell’ampiezza della nozione

segue: Commentario Mod. OCSE 2003: nozione autonoma contestuale di BE Le definizioni di BE contenute nelle Direttive sul risparmio e sul pagamento di interessi e canoni

Ma quale significato autonomo convenzionale? Non sono BE i meri agenti e fiduciari ed i soggetti ai quali non è imputato/ imputabile il reddito ai fini della legislazione fiscale del proprio Stato di residenza IMPUTAZIONE DEL REDDITO NO SI NO BE BE ?

segue: Commentario Mod. OCSE 1977: no BE agente o intestatario ex fiducia (nominee) Rapporto sulle Partnership (The application of the OECD Model Tax Convention to Partnership [1999]): sembra BE il soggetto cui è imputato il reddito secondo il diritto interno dello Stato contraente

segue: Commentario Mod. OCSE 2003: il termine deve essere inteso nel suo contesto ed alla luce delle finalità della Convenzione: eliminazione doppia impos e prevenire evasione/elusione Se il reddito è percepito da un agente o fiduciario, NO BE, perché NO “owner of the income”, ergo NO doppia imposizione

segue Commentario Mod. OCSE 2003 chiarito benefici della Convenzione tra Stato della fonte e Stato della residenza del BE pur nel caso d’interposizione di un terzo soggetto situato nell’altro Stato contraente o in uno Stato terzo comunque applicabile A B C PASSIVE INCOME BE no BE

La prassi italiana Ris. Min. Finanze 7 maggio 1987 n. 12/43: la Convenzione applicabile è quella tra Italia e USA, Stato di residenza del BE dei dividendi (i fondi pensionistici) societ à ITA banca UK USA fondi pensioni paga dividendi amministra fiduciariamente agisce come nominee di

L’Imputazione del reddito è sufficiente? No La circostanza che dividendi, interessi e canoni siano imputati fiscalmente ad un soggetto secondo la legislazione del suo Stato di residenza potrebbe non essere sufficiente come criterio di individuazione del BE

Poteri limitati: Pur essendogli imputato il reddito, il soggetto potrebbe avere poteri talmente limitati sullo stesso, da essere equiparabile ad un mero intermediario che agisce per conto di un’altra persona che di fatto è beneficiaria del reddito in oggetto

segue: Studio sull’utilizzo delle società conduit (Double Taxation Conventions and the use of conduit companies [1987]): no BE società conduit che, pur formale titolare dei beni, abbia poteri tanto limitati da renderla mera fiduciaria o amministratrice per conto altrui Commentario OCSE 2003 inserito il menzionato par. del rapporto conduit

Poteri limitati e disponibilità del reddito: Poteri molto limitati che lo rendono un mero fiduciario o amministratore che opera per conto terzi: - rispetto al reddito considerato? - rispetto ai beni produttivi di reddito?

segue: K. Vogel: BE chi ha il potere di decidere se utilizzare personalmente o rendere disponibili ad altri il capitale o i beni, ovvero chi abbia il potere di decidere come utilizzare i redditi scaturenti da questi, ovvero entrambi i poteri. Commentario OCSE 2003: potere rispetto al reddito considerato

Decisione “Market maker” Suprema Corte olandese, 06/04/94, BNB 1994/217. Trattato NL-UK (art. 10(2)): ritenuta max 15%. Ma il market maker è BE? Sì perchè ha l’effettiva disponibilità dei dividendi market maker UK (intermediario) Acquista cedole da società LUX per l’incasso dividendi deliberali ma non ancora distribuiti Dividendi WHT: 25% WHT NL-UK: 15% Royal Dutch Oil Company NL

Aiken Industries Inc. vs Commissioner (1971) Pur in assenza della clausola di BE l’espressione “received by” contenuta nel Trattato implica il “dominion and control” delle somme ricevute senza alcun obbligo di trasferirle ad altri soggetti. Società c USA Società b Honduras paga interessi emette pagherò cambiari cede credito NO Convenzione Bahamas-USA Società a Bahamas

interessi e altri oneri Caso svizzero Commission fédérale de recours en matière de contributions (V SA case [2002]) (Svizzera): la società LUX non è BE perché non ha l’effettiva disponibilità sugli stessi, in quanto obbligata a retrocedere l’ammontare ad altri soggetti non residenti, sotto forma di interessi e altri oneri. Società NON LUX CH LUX dividendi interessi e altri oneri

Problema: il BE all’interno dei gruppi Particolarmente delicata la verifica dei poteri esercitati sui flussi reddituali Società A C controlla al 100% dividendi interessi o canoni B

Proposta: indagine rapporti fonte reddituale-soggetto interposto Oltre che valutazione del rapporto tra interposto ed interponente utile anche indagine sull’effettiva contribuzione alla produzione del reddito da parte del soggetto interposto

Proposta: indagine rapporti fonte reddituale-soggetto interposto O meglio indagine sulle relazioni intercorrenti tra soggetto interposto e fonte reddituale, attraverso un’analisi delle ATTIVITA’ SVOLTE, dei RISCHI ASSUNTI dal soggetto interposto

DI DIREZIONE e COORDINAMENTO ALLA PRODUZIONE DEL REDDITO Esempio: MAIL-BOX Co. A B C NON CONTRIBUISCE IN ALCUN MODO, NEMMENO ATTRAVERSO UNA MINIMA ATTIVITA’ DI DIREZIONE e COORDINAMENTO ALLA PRODUZIONE DEL REDDITO DIVID. PASSIVE INCOME INTERESSI CANONI

Esempio: Prestito back to back Prestito “back to back”, con intervento intermediario finanziario L’intermediario non avrebbe assunto alcun rischio finanziario nell’operazione e il finanziamento concesso non sarebbe stato mai concluso alle stesse (o simili) condizioni con qualsiasi altra controparte L’intermediario è BE? Diff. sostenibile

Proposta: indagine rapporti fonte reddituale-soggetto interposto Spunti problematici: Possibile “sovrapposizione” con la disciplina sul transfer pricing Residenza fiscale della società interposta

In conclusione No BE: Il soggetto al quale non è imputato/ imputabile il reddito ai fini della legislazione fiscale del proprio Stato di residenza Pur se imputazione, soggetto che ha poteri limitati sul reddito (es. rimessa dopo un breve lasso temporale).

Segue Difficoltà di individuare il BE nell’ambito dei rapporti di gruppo: difficile verifica degli effettivi poteri sul reddito da parte del soggetto interposto Proposta: analisi anche delle relazioni tra soggetto interposto e fonte reddituale (attività svolte e rischi assunti dal soggetto interposto)

Caso Indofood Indofood International Finance Ltd v JP Morgan Chase Bank N.A. London Branch ([2006] EWCA Civ158 (2 Marzo 2006) INDONESIA MAURITIUS INDOFOOD ISSUER i + gross up ritenuta i Loan noteholders $ WHT INTERNA 20% WHT INDO-MAUR 10% BANK BRANCH Trustee e Paying-agent Società veicolo per raccolta fondi nel mercato inter: emissione di loan notes 100%

Caso Indofood Possibilità, per Issuer, di rimborso anticipato se interviene una modifica legislativa indonesiana che prevede un aumento della ritenuta rispetto al 10% (WHT Indo-Maur) e non possibile per Issuer evitare la maggiore ritenuta con reasonable measures alternative.

Caso Indofood 24/6/2004 Indonesia ha comunicato la volontà di recedere dal Trattato Indo-Maur: ritenuta dal 10% al 20% Issuer: volontà di rimborsare anticipatamente: no reasonable measures possibili Trustee: possibile interporre tra Indofood e Issuer società residente nei Paesi Bassi

Caso Indofood i + gross up ritenuta NEWCO INDOFOOD WHT INDO-NL 10% INDONESIA PAESI BASSI INDOFOOD i + gross up ritenuta WHT INDO-NL 10% NEWCO E’ una misura alternativa possibile? NewCo è BE? NewCo è residente ai fini convenzionali in NL?

Caso Indofood Per la Corte inglese: BE nozione “contestuale” ed autonoma Per essere BE non sufficiente escludere rapporto di agenzia/intestazione fid. BE è chi ha “full privilege to directly benefit from the income”

Caso Indofood NewCo no BE: non “beneficia” degli interessi: costretta a rimetterli dopo un solo giorno al Paying Agent e quindi ai noteholders NewCo: mera “amministratrice” del reddito NewCo non residente ai fini convenzionali in NL, ma in Indonesia: decisioni chiave prese in Indonesia

Ulteriori questioni L’assunzione che ogni componente reddituale abbia un unico BE è tutta da dimostrare: È possibile che un reddito non abbia un BE? È possibile che ne abbia diversi Si pensi ad alcune tipologie di trust

Il BE nelle Convenzioni stipulate dall’Italia Beneficio convenzionale a condizione che la persona residente nell’altro Stato contraente che percepisce il reddito ne sia l’effettivo beneficiario (Mod. OCSE 1977) Protocollo Trattato Italia – Turchia 1990: identificazione del BE tramite verifica della residenza convenzionale del soggetto Conv. Italia – Germania 1989: BE è il soggetto cui spetta il diritto al quale i pagamenti si ricollegano e i redditi che ne ritrae devono essere ad esso attribuiti in virtù della legislazione fiscale dei due Stati.

Segue. Prassi e giurisprudenza Risoluzione Min. Finanze 7 maggio 1987, n. 12/431 Circolare Min. Finanze 23 dicembre 1996, n. 306/E e Ris. Min. Finanze 6 maggio 1997, n. 104. Giurisprudenza di legittimità (Cass. 29 marzo 2000, n. 3861; Cass. 11 aprile 2000, n. 4560; Cass. 29 gennaio 2001, n. 1231; Cass. 5 febbraio 2001, n. 1583; Cass. 17 febbraio 2001, n. 2344; Cass. 21 febbraio 2001, n. 2532)

In sintesi Prassi e giurisprudenza identifica il BE nel soggetto cui è fiscalmente imputato il reddito ai sensi della legislazione dello Stato di residenza, indipendentemente dall’effettivo pagamento delle imposte Scarsa coerenza con la genesi della clausola? Circolare Ag. Entrate 2 novembre 2005, n. 47/E (direttiva interessi-canoni): “beneficio economico” e “disponibilità” del reddito percepito.

Clausole-tipo “BE” nella legislazione tributaria italiana Manca definizione di BE Solo clausole di derivazione comunitaria, e riferimento al BE nell’art. 7 d. lgs. n. 239/1996 e art. 27-ter, comma 4, d.p.r. n. 600/1973. Ma esistono norme atte a fronteggiare le menzionate operazioni di treaty shopping?

Art. 37, comma 3, d.p.r. n. 600/73 Inerisce alla sola interposizione fittizia La clausola convenzionale del BE colpisce non solo l’interposizione fittizia di persona, ma anche (e soprattutto) quella reale

Art. 37-bis d.p.r. n. 600/73 Caso in cui un soggetto passivo d’imposta utilizzi una delle operazioni indicate per l’interposizione del soggetto conduit Difficoltà pratiche per l’Ufficio nell’applicazione della norma in capo ad un soggetto passivo d’imposta non residente ed in riferimento ad una serie di operazioni effettuate al di fuori del territorio dello Stato

Residenza fiscale in Italia del soggetto conduit non residente? Valutazione dei requisiti per considerare il soggetto interposto fiscalmente residente in Italia in virtù dell’oggetto principale ovvero della sede dell’amministrazione (art. 73, comma 3, TUIR) “Osservazione” dell’Italia al Commentario Mod. OCSE sulla sede della direzione effettiva