Lorenzo Benatti Parma, 8 marzo 2013 Fallimento 1 Lorenzo Benatti Parma, 8 marzo 2013

Chi potrebbe essere dichiarato fallito? Non tutti i soggetti economici possono essere dichiarati falliti. Solo gli imprenditori commerciali non piccoli possono fallire.

Presupposto soggettivo Art. 1 l.f.: sono soggetti alle disposizioni sul fallimento gli imprenditori che esercitano un’attività commerciale. Assoggettato al fallimento è l’imprenditore in senso giuridico, non quello in senso economico. Assume rilievo la personalità giuridica e la limitazione della responsabilità. Ma nei fatti la limitazione della responsabilità finisce per essere parziale e selettiva.

Possibilità di coinvolgere l’imprenditore in senso economico Possibili soluzioni: La giurisprudenza ha individuato la figura della holding personale, qualificata come autonoma impresa che svolge un’attività che si esplica in atti, anche negoziali, posti in essere in nome proprio e, quindi, fonte diretta di responsabilità del loro autore. L’imprenditore in senso economico risponde in tal caso solo dei debiti contratti per finanziare e sostenere attivamente le società del gruppo, salva la responsabilità per violazione delle norme sulla direzione e coordinamento delle società (art. 2497). Azione di responsabilità contro gli amministratori

Soglie dimensionale art. 1 l.f. Attivo patrimoniale > €. 300.000,00 (anche in un solo anno tra gli ultimi tre); ricavi lordi > €, 200.000,00 (anche in un solo anno tra gli ultimi tre); esposizione debitoria > €. 500.000,00. Per escludere la possibilità di essere dichiarati falliti occorre dimostrare di non superare nessuna di queste soglie. Non si fa luogo alla dichiarazione di fallimento se l'ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti dell'istruttoria prefallimentare è complessivamente inferiore a €. 30.000,00 (art. 15, co. 9, l.f.). Non rileva la presenza di debiti di prossima scadenza, ma non scaduti. I limiti quantitativi possono essere aggiornati ogni tre anni con decreto del Ministro della giustizia, sulla base della media delle variazioni degli indici ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie di operai ed impiegati intervenute nel periodo di riferimento.

Onere della prova Il creditore istante deve provare che il soggetto di cui si chiede il fallimento sia un imprenditore commerciale e sia insolvente; il debitore deve provare che le dimensioni dell’impresa non superano nessuno degli indici previsti dall’art. 1 l.f. (si è inteso penalizzare gli imprenditori non diligenti).

Tipologia soggetti fallibili Il fallimento può riguardare un imprenditore individuale. In questo caso tutto il suo patrimonio personale è appreso al fallimento. Il fallimento può riguardare una società commerciale. In tal caso occorre chiarire in quali casi falliscono anche i soci. Il fallimento può riguardare anche altre tipologie di soggetti, per i quali la gestione dell’impresa commerciale non è l’attività naturale (associazioni, ecc.).

Soci società di persone Quando fallisce una società di persone, falliscono anche i suoi soci illimitatamente responsabili (art. 147, 1° co., l.f.). Il fallimento del socio prescinde dalla circostanza che questi sia un imprenditore commerciale. Presupposto del fallimento del socio è l’insolvenza della società, non quello del socio stesso.

Società irregolari Poiché le società di persone possono essere anche irregolari, la giurisprudenza tende a dichiarare il fallimento delle società di fatto e delle società occulte. Viene inoltre dichiarato il fallimento anche delle società apparenti.

Società di fatto Ne la stipula dell’atto costitutivo, ne l’iscrizione nel registro delle imprese, sono condizioni per l’esistenza della società, la s.n.c. (2297) e la s.a.s. (2317) non iscritte sono irregolari, con una diversa disciplina dell’autonomia patrimoniale (caso particolare s.a.s.), nella s.a.s. non può mancare atto costitutivo e quindi può essere irregolare ma non “di fatto”, solo la s.n.c., tra le società commerciali, può essere società di fatto (attenzione), la società di fatto è soggetta a fallimento, con essa falliscono anche i suoi soci.

Attenzione 2361 c.c. Le società di capitali socie di società di persone saranno dichiarate fallite qualora quelle società di persone siano dichiarate fallite.

Effetto fallimento contemporaneo società e soci Il patrimonio della società e quello dei soci devono essere tenuti distinti (art. 148, 2° co., l.f.), in quanto il primo è destinato solo a soddisfare i creditori sociali, mentre il secondo è destinato al soddisfacimento tanto dei creditori sociali come di quelli particolari del socio. La distinzione riguarda sia le masse attive sia quelle passive.

Soci di società di capitale Responsabilità limitata ai conferimenti: i soci sono chiamati ad effettuare i versamenti non ancora dovuti. La responsabilità può estendersi ai precedenti soci e azionisti che non possano invocare il beneficium excussionis ai sensi degli artt. 2356, 2° co., c.c., e 2472, 2° co., c.c. In caso di mancato pagamento il curatore può richiedere al G.D. un decreto ingiuntivo ai sensi dell’art. 150 l.f. Eccezionalmente socio illimitatamente responsabile: accomandatario s.a.p.a. (il socio fallisce), unico azionista/quotista che non abbia ottemperato obblighi art. 2462/2325 c.c. (il socio non fallisce).

Amministratori soc. capitali Quando si verifica una causa di scioglimento gli amministratori hanno l’obbligo di provvedere senza ritardo all’iscrizione nel registro delle imprese del provvedimento di accertamento della causa di scioglimento. Da tale momento essi sono tenuti a gestire la società ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale (art. 2486, 1° co., c.c.). La violazione di tali obblighi comporta la responsabilità degli amministratori.

Società cooperative Le società cooperative possono essere dichiarate fallite o sottoposte a liquidazione coatta amministrativa (art. 2545 terdecies, 1° co., c.c.). Vige il principio di prevenzione (la prima procedura dichiarata preclude l’altra). Si applica quanto previsto in tema di fallimento di s.p.a. o s.r.l. a seconda del modello adottato.

In quali casi viene dichiarato il fallimento? Art. 5, 1°co., l.f.: L'imprenditore che si trova in stato d'insolvenza è dichiarato fallito. Lo stato di insolvenza si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni (art. 5, 2° co., l.f.). Gli inadempimenti devono essere rilevanti: «non si fa luogo alla dichiarazione di fallimento se l'ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti dell'istruttoria prefallimentare è complessivamente inferiore a euro trentamila» (art. 15, 2 co., l.f.). 16

Regolare adempimento Rispetto delle scadenze. Utilizzo di mezzi normali in relazione all’ordinario esercizio dell’impresa. 17

Rispetto delle scadenze La reversibilità della crisi non basta ad escludere l’insolvenza: la difficoltà è momentanea non si ha stato di insolvenza: l’imprenditore è comunque in grado di reperire i mezzi necessari in un ragionevole lasso di tempo. Se la difficoltà è temporanea si ha stato di insolvenza: l’imprenditore è in grado di reperire i mezzi necessari in un lasso di tempo prolungato (uno o due anni). 18

Adempimento con mezzi anormali Non si considera in grado di adempiere regolarmente l’imprenditore che si procura danaro procedendo a rovinose vendite di liquidazione od alienando beni strumentali necessari all’esercizio dell’impresa o ricorrendo agli usurai. 19

Stato di insolvenza e bilancio L’insolvenza si sostanzia nella illiquidità: non è perciò esclusa dal fatto che l’attivo patrimoniale superi il passivo. L’attivo include infatti poste non liquide (immobilizzazioni). La presenza di tali beni può essere utile per ottenere credito ed evitare l’insolvenza, ma non la esclude di per sé; L’eccedenza del passivo sull’attivo non è detto che si traduca automaticamente in insolvenza. Anche la circostanza che il bilancio si chiuda con una perdita, anche rilevante, non basta ad affermare che l’imprenditore è insolvente. 20

Manifestazioni di inadempimento Elementi sintomatici dell’insolvenza: protesti, azioni esecutive, ipoteche giudiziali, sequestri conservativi. L’inadempimento però non è detto che derivi sempre da insolvenza. Possono esserci contestazioni non infondate. Determinanti sono anche il numero dei sintomi di insolvenza, l’assenza di poste liquide in bilancio. 21

Chi può chiedere il fallimento? Creditori (anche se il credito non è scaduto); Debitore (attenzione art. 217, 1° co., n. 4, l.f., per bancarotta); Pubblico Ministero quando l’insolvenza risulta nel corso di un procedimento penale, quando l’insolvenza risulta segnalata da un giudice che l’abbia rilevata nel corso di un procedimento civile (art. 7, n. 2, l.f.). Potrebbe essere anche un’udienza per dichiarazione di fallimento, quando i creditori istanti abbiano ritirato la propria richiesta.

Qual è il tribunale competente? Il tribunale del luogo in cui l’imprenditore ha la sede principale dell’impresa (art. 9, 1° co., l.f.). Quando la sede effettiva dell’impresa è diversa da quella legale la sede principale coincide con quelle effettiva. Per sede si intende quella in cui si svolge l’attività amministrativa e direttiva non tanto quella produttiva in senso stretto (stabilimenti). La competenza non riguarda solo la dichiarazione ma tutto il procedimento.

Istanza di fallimento La domanda va proposta con ricorso al Tribunale.

Istruttoria pre-fallimentare Convocazione debitore e creditori e/o P.M. Ordine deposito situazione patrimoniale. Termine 7 gg. per deposito memorie, documenti e relazioni tecniche. Udienza di audizione. Possibile adozione provvedimenti cautelari.

Udienza Davanti al tribunale in composizione collegiale, a meno che, come spesso accade, sia stato delegato un giudice all’istruttoria. All’udienza di audizione delle parti il giudice provvede all’ammissione e all’espletamento di mezzi istruttori richiesti dalle parti e disposti d’ufficio.

Possibili decisioni Dichiarazione fallimento con sentenza, rigetto ricorso con decreto (non passa mai in giudicato), decreto archiviazione (il creditore ricorrente ha ritirato il ricorso o meglio ha presentato un’istanza di desistenza), il tribunale non può dichiarare il fallimento d’ufficio, ma può trasmettere una segnalazione al P.M., dichiarazione di incompetenza con sentenza, il tribunale trasmette il fascicolo a quello dichiarato competente che rimane investito.

Contenuto sentenza fallimento Pronuncia di fallimento, si tratta di statuizione suscettibile di passare in giudicato, Contiene anche statuizioni di natura ordinatoria: nomina giudice delegato, nomina curatore, fissazione udienza verifica stato passivo, termine perentorio per la presentazione di domande di accertamento dello stato passivo o dei diritti reali i personali

Quali sono gli organi del fallimento? Tribunale fallimentare. Giudice delegato. Comitato creditori. Curatore.

Tribunale fallimentare (art. 23 LF) È investito dell’intera procedura, Nomina, revoca o sostituisce giudice delegato e curatore. Il tribunale che ha dichiarato il fallimento e' competente a conoscere di tutte le azioni che ne derivano, qualunque ne sia il valore (art. 24 l.f.). Occorre stabilire se l’azione deriva dal fallimento od apparteneva alla posizione del fallito.

Giudice Delegato Vigila e controlla il curatore ed il comitato dei creditori. La vigilanza del GD riguarda la regolarità della procedura e non si estende al merito. Ha poi una serie di poteri relativi al compimento di particolari atti rilevanti della procedura (per es. nomina difensori).

Comitato dei creditori Vigila sull’operato del curatore, che autorizza a compiere gli atti di gestione della procedura (approva programma di liquidazione). In certi casi invece deve solo fornire pareri al giudice delegato.

Chi può essere nominato curatore? Il curatore è nominato con la sentenza di fallimento, o in caso di sostituzione o di revoca, con decreto del tribunale (art. 27). Possono essere chiamati a svolgere le funzioni di curatore (art. 28, 1° co.): avvocati, dottori commercialisti, ragionieri e ragionieri commercialisti; studi professionali associati o società tra professionisti, sempre che i soci delle stesse abbiano i requisiti professionali di cui alla lettera a). In tale caso, all'atto dell'accettazione dell'incarico, deve essere designata la persona fisica responsabile della procedura; coloro che abbiano svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in società per azioni, dando prova di adeguate capacità imprenditoriali e purché non sia intervenuta nei loro confronti dichiarazione di fallimento Non possono essere nominati curatore il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado del fallito, i creditori di questo e chi ha concorso al dissesto dell'impresa durante i due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento, nonché chiunque si trovi in conflitto di interessi con il fallimento (art. 28, 2° co.).

Compiti del curatore Al curatore è affidata l’amministrazione del patrimonio fallimentare (art. 31, 1° co.), è l’organo propulsivo della procedura alla cui iniziativa è condizionata la conservazione e la liquidazione del patrimonio del debitore. E’ l’organo che rappresenta la procedura. Dispone di un’ampia autonomia nella gestione liquidativa, che non è condizionata dalla disciplina del c.p.c., fermo restando che le scelte del curatore vanno inserite nel programma di liquidazione (entro 60 gg. dalla redazione dell’inventario) che deve essere approvato dal comitato dei creditori.

Relazione curatore (art. 33 l.f.) Il curatore, entro sessanta giorni dalla dichiarazione di fallimento, deve presentare al giudice delegato una relazione particolareggiata (1° co.): sulle cause e circostanze del fallimento, sulla diligenza spiegata dal fallito nell'esercizio dell'impresa, sulla responsabilità del fallito o di altri e su quanto può interessare anche ai fini delle indagini preliminari in sede penale. Se si tratta di società, la relazione deve esporre i fatti accertati e le informazioni raccolte sulla responsabilità degli amministratori e degli organi di controllo, dei soci e, eventualmente, di estranei alla società (3° co.). Copia della relazione, nel suo testo integrale, è trasmessa al pubblico ministero (5° co.).

Rapporti periodici del curatore (art. 33 l.f.) Il curatore, ogni sei mesi successivi alla presentazione della relazione, redige altresì un rapporto riepilogativo delle attività svolte, con indicazione di tutte le informazioni raccolte dopo la prima relazione, accompagnato dal conto della sua gestione (6° co.). Copia del rapporto è trasmessa al comitato dei creditori, unitamente agli estratti conto dei depositi postali o bancari relativi al periodo. Il comitato dei creditori o ciascuno dei suoi componenti possono formulare osservazioni scritte. Altra copia del rapporto e' trasmessa, assieme alle eventuali osservazioni, per via telematica all'ufficio del registro delle imprese, nei quindici giorni successivi alla scadenza del termine per il deposito delle osservazioni nella cancelleria del tribunale (7° co.).

Lorenzo Benatti lorenzo.benatti@unipr.it Il fallimento 1 Lorenzo Benatti lorenzo.benatti@unipr.it