DIRITTO DELL’ENERGIA L’Autorità per l’energia elettrica e il gas: profili istituzionali, competenze, contenzioso e spunti di interesse giuridico. Mario Vanni Autorità per l’energia elettrica e il gas Direzione Affari Giuridici e Contenzioso Milano, 11 luglio 2012

Sommario Premesse L’Autorità: profili istituzionali, competenze e contenzioso Spunti di interesse giuridico Le nuove funzioni di regolazione dei servizi idrici

Premesse Grazie per l’invito Tutto ciò che dico è da intendersi a titolo personale: l’Autorità è un’Istituzione pubblica e parla solo attraverso i propri atti e provvedimenti Sono del tutto gradite – anzi auspicate - interruzioni, domande, osservazioni e critiche.

Premesse Il diritto dell’energia è una branca dell’ordinamento ormai molto vasta e complessa: Multi-settoriale (energia elettrica, gas, energie rinnovabili, petrolio, energia nucleare..etc..); Multi-livello dal punto di vista delle fonti del diritto (trattati internazionali, diritto dell’Unione europea, diritto statale, diritto regionale, diritto degli enti locali, regolazione dell’AEEG e del Ministero..etc..)  Per motivi di tempo e spazio poniamo qui il focus sull’Autorità e sulla sua regolazione

L’AEEG è un’Autorità indipendente Le AA.II. si diffondono in Italia tra la seconda metà degli anni ottanta e l’inizio degli anni novanta come risposta alla crisi dell’amministrazione tradizionale Modello di organizzazione amministrativa che rompe con il paradigma tradizionale/Cavouriano ex art. 95 Cost. Modelli ispiratori: Independent Regulatory Commissions statunitensi Regulatory agencies inglesi (liberalizzazione di alcuni mercati)

Le ragioni dell’istituzione delle AA.II. Evoluzione della Costituzione economica e nuovo ruolo dello Stato nell’economia (Stato gestore vs Stato regolatore); Necessità di un governo dell’economia stabile ed affidabile, svincolato dalle esigenze di consenso politico-elettorale (Tar Lombardia n. 3239/09: “l’istituzione delle Autorità indipendenti risponde all’esigenza di scongiurare il rischio (ampiamente inveratosi nel passato del nostro Paese), di una gestione “politica” della vita economica, gestione quest’ultima per sua intima natura “egoistica” giacchè condizionata (secondo quanto appunto suggerito dall’esperienza) dall’nteresse particolare delle formazioni politiche di volta in volta detentrici della maggioranza relativa” ) spinta del Diritto dell’Unione europea (v. indipendenza Banche centrali) necessità di elevata expertise tecnica per regolare settori ad elevata complessità tecnica ed economica conflitto di interessi tra Governo azionista (di Eni ed Enel) e Governo regolatore

La nascita della regolazione indipendente in Italia Premesse: Il DL 333/1992 “Misure urgenti per il risanamento della finanza pubblica” dispone la privatizzazione formale di Eni ed Enel, finalizzata al raggiungimento dei parametri di Maastricht (rapporto Deficit/Pil 3% e debito pubblico/Pil 60%) La L. 474/1994 “Norme per l’accelerazione delle procedure di dismissione di partecipazioni dello stato e degli Enti pubblici in società per azioni” subordina però (art. 1-bis) la dismissione delle partecipazioni pubbliche alla istituzione di “organismi indipendenti per la regolazione delle tariffe ed il controllo della qualità dei servizi di rilevante interesse pubblico” Con la L. 481/95 viene istituita l’AEEG

L’Autorità per l’energia elettrica e il gas è un’autorità indipendente, istituita dalla legge 14 novembre 1995, n. 481 è un organo collegiale composto dal Presidente e da quattro Membri; le sue funzioni sono la regolazione e il controllo dei settori dell’energia elettrica e del gas e la tutela dei consumatori

..da perseguire attraverso.. Obiettivi e funzioni Obiettivi generali (art. 1, l.481/95) Garantire la concorrenza ed efficienza nei settori energetici Tutelare gli interessi dei consumatori Assicurare elevati livelli di qualità del servizio garantire l’equilibrio fra obiettivi economico-finanziari delle imprese e obiettivi generali di carattere sociale, tutela ambientale e uso efficiente delle risorse ..da perseguire attraverso.. Tre “tipologie” di funzioni: Funzioni di regolazione Funzioni di controllo e vigilanza (enforcement) Funzioni di impulso e advising istituzionale

La regolazione Definizione giuridica di regolazione: “Adozione di atti normativi ad efficacia generale che definiscono le regole di funzionamento del mercato” Definizione economica di regolazione: “Insieme degli interventi operati dallo Stato nell’economia per correggere i c.d. fallimenti del mercato, ossia le situazioni nelle quali il libero esplicarsi della domanda e dell’offerta non conduce ad una allocazione efficiente delle risorse (i.e. monopoli naturali e asimmetrie informative)” La regolazione può essere finalistica (Stato-gestore) o neutrale (Stato-regolatore)

Funzioni di regolazione Regolazione delle reti Condizioni economiche e tecniche per l’accesso e l’utilizzo (Tariffe e Codici di rete; per es. TICA e connessioni) Regolazione dell’unbundling Regolazione del servizio Definizione e aggiornamento trimestrale delle condizioni economiche per i clienti vincolati/tutelati (DL 73/07) Definizione dei livelli di qualità del servizio (tecnica e commerciale; premi e penalità) con gli effetti di cui all’art. 1339 c.c. (art. 2, co.12, lett. h) L. 481/95) Regolazione delle condizioni contrattuali Direttive per la produzione e l’erogazione dei servizi Regolazione dell’efficienza energetica

Funzioni di garanzia ed enforcement “far rispettare le regole” L’Autorità: Controlla e vigila sullo svolgimento dei servizi con poteri di ispezione, di accesso, di acquisizione della documentazione e delle notizie utili Irroga, in caso di inosservanza dei propri provvedimenti, sanzioni pecuniarie non inferiori a 2.500 euro e non superiori a lire 150 milioni di euro; in caso di reiterazione delle violazioni ha la facoltà di sospendere l'attività di impresa fino a 6 mesi valuta e rende giuridicamente obbligatori gli impegni delle imprese (D.Lgs. 93/11 - Delibera 243/2012/E/com) ordina la cessazione di comportamenti lesivi dei diritti degli utenti, anche imponendo misure prescrittive tra cui l'obbligo di corrispondere un indennizzo; Risolve, se adita, le controversie tra gli operatori, segnatamente in materia di accesso alla rete (art. 2, co.24 L. 481/95 ed art 44 D.Lgs. 93/11)

Funzioni di segnalazione e advising istituzionale Potere di proporre a Parlamento e Governo modifiche della normativa primaria, “anche ai fini della definizione, del recepimento e della attuazione della normativa comunitaria” (art. 2, co.6, L. 481/95) Pareri, proposte, segnalazioni e report al Governo, al Parlamento, alla Commissione europea e all’AGCM (casi di co-decisione AEEG/Governo)

Ampia tipologia poteri e atti Poteri normativi/regolatori  atti generali e di regolazione Poteri di integrazione dei contratti di utenza ex art. 1339 c.c. (v. Cass. n. 16401/11)  definizione livelli di qualità Poteri sanzionatori  atti sanzionatori individuali Poteri ablatori, prescrittivi e ripristinatori  ordini di cessazione e ordini prescrittivi alle singole imprese Poteri ispettivi, conoscitivi e di acquisizione della documentazione  ispezioni e collaborazione con la GdF Poteri paragiurisdizionali  risoluzione controversie tra operatori

Profili istituzionali: Indipendenza e autonomia Procedimento di nomina bipartisan (parere vincolante 2/3 componenti Commissioni parlamentari); Lungo mandato, oltre orizzonte temporale di una legislatura (incarico di sette anni non rinnovabile) Autonomia finanziaria: non dipende dal bilancio dello Stato ma è finanziata dalle imprese del settore tramite un apposito contributo (< 1 per mille del fatturato delle medesime) Criteri di selezione: competenza professionale persone dotate di alta e riconosciuta professionalità e competenza nel settore verificata in apposite audizioni parlamentari Autonomia dai soggetti regolati (norme di incompatibilità per i Commissari, che si estendono ai 4 anni successivi al mandato, e Codice etico per i dipendenti) Sede di Milano Oggi indipendenza, dall’alto (Governo) e dal basso (soggetti regolati), Fondamento comunitario (Direttive 2009/72/CE e 2009/73/CE);

Accountability Controllo giurisdizionale sugli atti: TAR Lombardia, Consiglio di Stato e g.o. Relazione annuale a Governo e Parlamento sull’attività svolta e sullo stato dei servizi; Annual report a Commissione europea Audizioni periodiche associazioni consumatori (art. 2, co. 23, L. 481/95) per discutere strategie e priorità Controlli ex post su gestione e bilancio: Corte dei conti (approvazione bilancio preventivo e rendiconto di gestione); Presidente del Consiglio e MEF (approvazione aliquota contributo autofinanziamento) Procedimento amministrativo più avanzato, dal punto di vista della partecipazione, rispetto a quello tradizionale (v. infra)

Il procedimento Art. 3, co. 2 L. 241/90 prevede che “La motivazione non è richiesta per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale” e art. 13, co.1, esclude l’applicabilità delle norme sulla partecipazione “nei confronti dell'attività della pubblica amministrazione diretta alla emanazione di atti n normativi, amministrativi generali” AEEG invece procedimento partecipativo più avanzato rispetto a quello tradizionale: consultazioni preventive con i soggetti interessati (v. delibera GOP 46/09) e obbligo di motivazione anche per adozione atti normativi e a contenuto generale AIR per le principali decisioni (prima A.I. ad aver implementato l’AIR - art. 12, Legge n. 229/2003 d.P.R. n. 244/01 per procedimenti individuali (garanzie di contraddittorio rafforzate rispetto a L. 241/90)

Contenzioso Competenza funzionale inderogabile Tar Lombardia (art. 14, co.2, c.p.a.: “Sono devolute funzionalmente alla competenza inderogabile del Tribunale amministrativo regionale della Lombardia, sede di Milano, le controversie relative ai poteri esercitati dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas.”) Rito abbreviato ex art. 119 c.p.a., co.1, lett. b [“..b) i provvedimenti adottati dalle Autorità amministrative indipendenti”]  dimidiamento di tutti i termini processuali Giurisdizione estesa al merito in materia sanzionatoria ex art. 134, co.1, lett. c) Peculiarità del contenzioso sugli atti dell’AEEG: Peculiarità quantitativa: è di gran lunga la prima tra le AA.II. per mole di contenzioso. Perché? Peculiarità qualitativa: il sindacato sugli atti dell’AEEG è giuridicamente ricco (principio di legalità, legittimazione democratica) e, per molti versi, “ha fatto scuola” (v. infra)

Contenuti contenzioso E’ sindacato sui poteri: Principio di legalità/poteri impliciti delle AA.II. (v. per es. CdS nn. 3352/06 e 5827/05, secondo cui la L. 481/95 si configura come un “programma legislativo aperto, una legge d’indirizzo che poggia su prognosi incerte, rinvii in bianco all’esercizio futuro del potere, inscritto in clausole generali o concetti indeterminati che spetta all’Autorità concretizzare”. (..) “La natura della copertura legislativa è adeguata alla peculiarità dei poteri dell’Amministrazione indipendente quale amministrazione che si “autoprogramma” secondo le finalità stabilite dal legislatore”.) Consultazioni preventive obbligatorie, in deroga ad art. 13 L. 241/90, per compensare il deficit di legittimazione democratica delle AA.II. (CdS n. 7972/06 individua nel “procedimento partecipativo uno strumento della partecipazione dei soggetti interessati sostitutivo della dialettica propria delle strutture rappresentative. (..) In assenza di responsabilità e di soggezione nei confronti del Governo, l’indipendenza e neutralità delle Autorità può trovare un fondamento dal basso, a condizione che siano assicurative le garanzie del giusto procedimento e che il controllo avvenga poi in sede giurisdizionale. (..) La caduta del valore della legalità sostanziale deve essere compensata, almeno in parte, con un rafforzamento della legalità procedurale, sotto forma di garanzie del contraddittorio”.) Ruolo del contenzioso sovranazionale (v. per es. sentenza CGUE “Federutility c. AEEG” 20 aprile 2010, in c-265/08 ).

Contenzioso – ulteriori recenti elementi di innovazione Il Tar Lombardia, con le recentissime ordinanze del 25 giugno 2012 nn. 1766/12, 1767/12, 1768/12, 1769/12, 1771/12 e 1772/12, ha disposto l’interrogatorio libero delle parti (AEEG e imprese ricorrenti) nelle persone dei “funzionari o tecnici a conoscenza dei fatti di causa”: si è svolto il 5 luglio, per la prima volta, un contraddittorio diretto, avanti al Giudice, tra funzionari dell’AEEG e rappresentanti delle imprese L’interrogatorio libero è un istituto estraneo alla tradizione del processo amministrativo e non menzionato dall’art. 63 c.p.a. (“Mezzi di prova”); le ordinanze del Tar costituiscono un’innovazione che potrebbe ora essere generalizzata (v. sent. Tar Lombardia n. 1205/11 e sent. CdS n. 1069/12). Il contenzioso sugli atti dell’AEEG si conferma dunque un campo di sperimentazione ed un osservatorio privilegiato sull’evoluzione della moderna azione amministrativa e sul connesso terreno dell’ innovazione delle tecniche di tutela

per l’ Energia Elettrica INTERAZIONI Consiglio di Stato Antitrust Stakeholders ricorsi TAR indagini segnalazioni Processo consultazione Autorità per l’ Energia Elettrica e il Gas pareri Avvocatura dello Stato Parlamento leggi CCSE indicazioni di policy pareri e segnalazioni Governo e Ministeri comunicazioni direttive Guardia di Finanza ACER, CEER e Commissione Europea

Rapporti AEEG/Antitrust Qualche cenno infine merita il rapporto tra AEEG ed AGCM – AA.II. entrambe chiamate, da prospettive diverse, a garantire la concorrenza e tutelare i consumatori. 1) Tutela della concorrenza La regolazione, come visto, è un’attività settoriale ed ex ante, consistente nell’imposizione di regole generali finalizzate a promuovere la concorrenza e tutelare i diritti dei consumatori La tutela antitrust è, invece, un’attività trasversale ed ex post, consistente nella repressione degli abusi di posizione dominante e delle intese restrittive della concorrenza e le concentrazioni non autorizzate  rischio di sovrapposizioni (per es. impegni AGCM) e necessità di stretta collaborazione (v. protocollo d’intesa ex D.Lgs 93/11) Per il futuro, con l’avanzare dei processi di liberalizzazione: settori energetici affidati a regolazione ex ante o tutela ex post?

Rapporti AEEG/Antitrust 2) Tutela del consumatore Nel 2007 sono stati attribuiti all’AGCM, in recepimento della direttiva europea 2005/29/CE, importanti compiti in materia di tutela del consumatore, con particolare riferimento alle c.d. “pratiche commerciali scorrette” (“pratiche commerciali contrarie al canone della diligenza professionale idonee ad alterare il comportamento economico del consumatore medio”) Rischio di sovrapposizione: un medesimo comportamento dell’impresa può configurare al contempo una violazione del canone della diligenza professionale (intervento sanzionatorio AGCM) ed una violazione di una disposizione della regolazione dell’AEEG (intervento sanzionatorio AEEG): alla luce del P. ne bis in idem non è ammissibile una doppia sanzione. Dunque chi prevale? Si sono, negli ultimi anni, creati sul punto accesi contrasti inter-istituzionali. Il problema è stato recentemente affrontato e risolto dall’Adunanza Plenaria del CdS con le sentenze nn. 11 – 16 del 2012. Chiamata a risolvere l’actio finium regundorum tra Antitrust e Autorità di regolazione di settore, l’A.P. ha risolto il contrasto a favore delle AA.II. di regolazione, elevando, con una decisione innovativa, il P. specialità, da criterio di risoluzione delle antonomie tra norme, a criterio di attribuzione delle competenze amministrative.

L’Autorità per l’energia elettrica e il gas nel contesto internazionale L'Autorità partecipa alla definizione delle regole europee armonizzate nei settori di competenza attraverso la partecipazione diretta ad organismi europei quali CEER e ACER;  mantiene relazioni bilaterali con  i regolatori europei e non-Ue.  Sin dalla sua istituzione è membro dell'ACER, l'Agenzia europea per il coordinamento dei rego­latori dell'energia (ACER) e del Consiglio dei Regolatori Europei di Energia, il Council of European Energy Regulators (CEER). Vice presidente del CEER è il Presidente dell'Autorità italiana Guido Bortoni, eletto nel marzo 2012.  Partecipa a progetti di Gemellaggio finanziati dalla Commissione ed è fra i promotori di MEDREG, l'Associazione dei regolatori del Paesi del Mediterraneo, di cui detiene la vicepresidenza permanente; il Segretariato di MEDREG è a Milano, presso la sede del Regolatore italiano. L'Autorità collabora inoltre con l'International energy regulatory network (IERN), la piattaforma web per lo scambio di informazioni sui mercati e la regolazione nei settori dell'energia elettrica e del gas e con la Florence School of regulation (FSR).

Le nuove funzioni di regolazione dei servizi idrici – cenni e problemi aperti Art. 21, co.19, D.L. 201/11: “Sono trasferite all'Autorita' per l'energia elettrica e il gas le funzioni attinenti alla regolazione e al controllo dei servizi idrici, che vengono esercitate con i medesimi poteri attribuiti all'Autorita' stessa dalla legge 14 novembre 1995, n. 481. Le funzioni da trasferire sono individuate con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri su proposta del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare, da adottare entro 90 novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto”.  nuove funzioni sono “innervate” con i poteri della L. 481/95 I primi atti emanati dall’Autorità (v. DCO 201/12) Molti problemi giuridici aperti: 1) natura giuridica del dPCM (ricognitiva o costitutiva?) ed effetti della sua mancata emanazione; 2) effetti dei referendum del giugno 2011, con particolare riferimento ai contratti in essere; 3) futuro contenzioso sugli atti dell’AEEG in materia di acqua: Tar Lazio o Tar Lombardia (due competenze funzionali inderogabili da coordinare: art. 14, co.2, c.p.a. vs art. 135 c.p.a.: quale prevale?).