INCONTRO CON GLI ASSOCIATI SULLE MODIFICHE INTERVENUTE NEL DIRITTO FALLIMENTARE Giovedì 28 settembre 2006 PROGRAMMA ore 14.40Presentazione dellincontro Dr. Gianantonio Peretti - Richemont Spa - Presidente della Commissione Osservatorio del mercato di Unipro ore 15.00Principali novità della normativa: revocatoria, istruttoria prefallimentare e consecuzione delle procedure concorsuali Prof. Cesare Cavallini Ordinario di diritto processuale civile presso l'Università Cattolica del Sacro Cuore di Milano Docente alla Università L. Bocconi ore 15.45Limpatto operativo del nuovo inquadramento giuridico Dr. Daniele Franciosi - Deborah Italia Spa - Presidente dellACMI ore 16.30Dibattito

LA MINIRIFORMA DELLA LEGGE FALLIMENTARE LA REVOCATORIA, IL CONCORDATO PREVENTIVO E LACCORDO STRAGIUDIZIALE DI RISTRUTTURAZIONE DEI DEBITI. Analisi e commenti alla riforma della legge fallimentare di cui al Decreto Legge 14 marzo 2005 n.35 convertito dalla Legge 14 maggio 2005 n.80.

Riferimenti normativi Art. 2 D.L. 15 Marzo 2005 N. 35 convertito in legge 14 Maggio 2005 N. 80. (GAZZETTA UFFICIALE N.111 SUPPLEMENTO ORDINARIO N. 91)

Aree di intervento: A) R.D N. 267 DISCIPLINA DEL FALLIMENTO, DEL CONCORDATO PREVENTIVO, DELLAMMINISTRAZIONE CONTROLLATA E DELLA LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVA. B) R.D N. 442 APPROVAZIONE DEL CODICE DI PROCEDURA CIVILE (in vigore ).. C) LEGGE 1° DICEMBRE 1970, N DISCIPLINA DEI CASI DI SCIOGLIMENTO DEL MATRIMONIO.. D) REGIO DECRETO 18 DICEMBRE 1941 N DISPOSIZIONI DI ATTUAZIONE DEL CODICE DI PROCEDURA CIVILE. E) LEGGE , N. 890 – NOTIFICAZIONI DI ATTI A MEZZO POSTA E DI COMUNICAZIONI A MEZZO POSTA CONNESSE CON LA NOTIFICAZIONE DI ATTI GIUDIZIARI.. F) R.D N. 262 APPROVAZIONE DEL TESTO DEL CODICE CIVILE.

Novità legislative in materia fallimentare

1. Azione Revocatoria - rimodulazione delle revocatorie (art. 67 L.F). - individuazione dei presupposti per lesercizio dellazione. - inserimento di una disciplina di esenzioni dalla revocatoria.

2. Concordato preventivo e accordi stragiudiziali di ristrutturazione del debito (art.160,161,163,177, 181 e 182 bis l.f.). - squilibrio economico e finanziario come presupposto oggettivo rispetto a quello di insolvenza di cui al combinato disposto di cui agli art. 5 e 160 L.F. - rimozione dei precedenti vincoli riguardanti limprenditore e le garanzie. - divisione dei creditori in classi per rendere più omogenea lespressione dei loro diversi interessi nellambito della procedura liquidatoria. - modifica dei criteri di voto. - concordato come strumento per la risoluzione della crisi dellimpresa attraverso accordi stragiudiziali che abbiano ad oggetto la ristrutturazione dellimpresa.

3.Organi ed Attività - requisiti per la nomina di curatore*. - modifica della disciplina delle relazioni di cui allart. 33 L.F. - nomina, composizione, poteri e responsabilità del Comitato dei Creditori.

AZIONE REVOCATORIA (art.67,70 L.F.)

A. Art.67, comma 1 L.F. Atti a titolo oneroso, pagamenti e garanzie - revocabilità, salvo che laltra parte dia la prova di non conoscenza dello stato di insolvenza del debitore: 1) atti a titolo oneroso compiuti nellanno antecedente alla dichiarazione di fallimento in cui le prestazioni e le obbligazioni assunte dal fallito sorpassano di oltre un quarto ciò che a lui è stato dato o promesso*. 2) atti estintivi di debiti pecuniari scaduti* ed esigibili non effettuati con denaro e con altri mezzi normali di pagamento, se compiuti nellanno anteriore alla dichiarazione di fallimento. anche scaduti secondo dottrina e giurisprudenza purchè scadano prima della sentenza di fallimento. 3) pegni, le anticresi, le ipoteche volontarie costituiti entro un anno anteriori alla dichiarazione di fallimento per debiti preesistenti non scaduti. 4) pegni, le anticresi, le ipoteche giudiziali o volontarie costituiti entro sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento per debiti scaduti.

Novità 1. dimezzati i periodi sospetti. 2. individuazione di un criterio fisso per la determinazione della prestazione rispetto al principio di notevole sproporzione della disciplina previdente.

Note Eliminazione della incertezza interpretativa con fissazione limite. Rischio di una disparità di trattamento per fattispecie sostanzialmente analoghe. (Differenze di pochissimi punti in percentuale salverebbero latto impugnato). In ogni caso la sproporzione: A. deve esistere e va verificata alla data di compimento dellatto impugnato e non al momento della proposizione della domanda giudiziale. B. potrà essere dimostrata con ogni mezzo di prova ivi comprese le presunzioni.

Anormalità del pagamento Lanormalità del pagamento può ben essere individuata nella complessità di un meccanismo satisfattorio posto in essere, del tutto estraneo alle comuni ed usuali relazioni commerciali (denaro, titoli di credito) Cass. Civ n Datio in solutum: pagamento non fatto con denaro ma tramite consegna di merci o di altri beni che possono essere costituiti da immobili, da mobili, titoli azionari, titoli di stato, obbligazioni*.

B. Art.67, comma 2 L.F. Pagamenti e Atti a Titolo oneroso. - revocabilità, se il curatore prova che laltra parte conosceva lo stato di insolvenza del debitore: - pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, gli atti a titolo oneroso e quelli costitutivi di un diritto di prelazione per debiti, anche di terzi, contestualmente creati, se compiuti entro sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento.

Le sette fattispecie non soggette a revocatoria

1. Pagamenti nei termini duso (Art.67, comma 3 Lett.A) - non revocabilità dei pagamenti di beni e servizi effettuati nellesercizio dellattività dimpresa nei termini duso*. Osservazioni: - limitazione situazioni aberranti e penalizzanti per quei fornitori dellimpresa poi fallita che si vedevano in modo del tutto iniquo costretti a restituire i pagamenti ricevuti anche in assenza di anomalie e di profili fraudolenti o turbativi della par condicio. - favorito il fornitore strategico. - attesa principi interpretativi.

2. Rimesse bancarie (Art.67, comma 3 Lett.B) - non revocabilità delle rimesse effettuate su un conto corrente bancario, purché non abbiano ridotto in maniera consistente e durevole lesposizione debitoria del fallito nei confronti della banca. Presupposti oggettivi 1. presenza di atti solutori di versamento in un conto corrente scoperto non assistito da fido. 2. la presenza, da determinare a posteriori, di una differenza positiva tra il massimo scoperto fatto segnare dal conto corrente entro il periodo sospetto dei sei mesi e lammontare del credito risultante al momento del fallimento. a) rimesse di natura ripristinatoria Rimesse che affluiscono su un conto correnti al fine di ripristinare loriginaria provvista nei limiti dellaffidamento* Esclusione?

Esempio: Movimenti su C/C bancario non assistito da fido nel periodo sospetto: Fallimento: Revocabilità: ,00. ( , ,00)*.

3. Vendite a giusto prezzo di immobili ad uso abitativo (Art.67, comma 3 Lett.C) - non revocabilità delle vendite a giusto prezzo dimmobili ad uso abitativo, destinati a costituire labitazione principale dellacquirente o di suoi parenti e affini entro il terzo grado.

4. Piano di risanamento (Art.67, comma 3 Lett.D) - non revocabilità atti, pagamenti e garanzie concesse su beni del debitore purchè posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dellimpresa e ad assicurare il riequlibrio della sua situazione finanziaria e la cui ragionevolezza sia attestata ai sensi dellart bis, comma 4 c.c. - ragionevolezza del piano attestata ai sensi delart bis, quarto comma c.c. da revisore contabile, società revisione iscritta registro Ministero Giustizia*.

Limiti: - Lesenzione dalla revocatoria degli atti compiuti in esecuzione del piano, nel caso di successivo fallimento, non garantisce il venire meno del disvalore penale degli atti compiuti dallimprenditore*. - Le norme non prevedono che limprenditore benefici degli effetti sospensivi delle procedure esecutive di cui allart. 168 L.F. - Genericità del criterio di idoneità del piano e di ragionevolezza. - Assenza di una procedura di omologa e di un atto pubblico idoneo a conferire adeguata pubblicità al piano. - Incertezza sulla possibilità che la ristrutturazione finanziaria possa estendersi a decisioni sulla mobilità del personale, riassetti societari e meccanismi di governace. - Attività unilaterale senza condivisione negoziale o processuale.

5. Concordato preventivo, amministrazione controllata, accordo omologato ai sensi dellart.182bis L.F. (Art.67, comma 3 Lett.D) - non revocabilità atti, pagamenti e garanzie poste in essere in esecuzione del concordato preventivo, dellamministrazione controllata, nonché dellaccordo omologato ai sensi dellart. 182bis L.F. Osservazioni: - stabilità giuridica ai tentativi di salvataggio delle imprese in difficoltà. - limitazione del rischio di revoca degli accordi e della possibilità di apertura procedimenti penali per bancarotta preferenziale in capo al debitore in caso di esito negativo del piano.

6. Pagamenti a lavoratori dipendenti ed autonomi (Art.67, comma 3 Lett.F) - non revocabilità dei pagamenti dei corrispettivi per prestazioni di lavoro effettuate da dipendenti ed altri collaboratori, anche non subordinati, del fallito. Note: limitazione ricorso ad espedienti al limite della legalità per poter prestare la propria attività lavorativa in favore delle imprese in stato di insolvenza.

7. Pagamenti strumentali allaccesso di procedure concorsuali (Art.67, comma 3 Lett.G) - non revocabilità dei pagamenti di debiti liquidi ed esigibili eseguiti alla scadenza per ottenere prestazioni di servizi strumentali allaccesso alle procedure concorsuali di amministrazione controllata e di concordato preventivo*.

Disciplina transitoria Le disposizioni modificate degli art. 67 e 70 L.F. si applicano alle azioni revocatorie proposte nellambito di procedure iniziate dopo la data di entrata in vigore del D.L. 35/05 del

Concordato, Fallimento, Amministrazione Controllata: Provvedimento che accerta insolvenza/temporanea Liquidazione Coatta Amministrativa: Dallaccertamento dello stato di insolvenza può precedere o seguire lapertura della procedura * Amministrazione straordinaria DLG. 270/99 (Prodi bis): Dallaccertamento dello stato di insolvenza che ai sensi dellart.30 dlgs precede il decreto apertura. Esperibilità azione dopo il decreto ancorchè i termini decorrano dallo stato di insolvenza * Amministrazione Straordinaria speciale DL.347/03 (Marzano): Del decreto di insolvenza del Tribunale successivo al decreto di apertura del Ministero *

Vantaggi: - migliore individuazione dei presupposti per lesercizio dellazione (oggi sovente fonte di incertezze applicative e di contrasti giurisprudenziali). - inserimento di una completa disciplina di esenzioni dalla revocatoria al fine di evitare che situazioni che appaiono meritevoli di tutela siano invece travolte dallesercizio, sovente strumentale, delle azioni giudiziarie conseguenti allaccertata insolvenza del destinatario dei pagamenti. - adeguamento del diritto italiano a quello di altri paesi occidentali. - maggiore equità tra curatele fallimentari e controparti con particolare riferimento ai pagamenti duso o di prestazioni di lavoro per le quali in passato si è assistito ad un uso irragionevole della revocatoria. Conclusioni

Elemento di criticità: - rischio inefficacia dellazione e di non tutela patrimonio del debitore in considerazione dei tempi procedurali che possono intercorrere dalla data di presentazione dellistanza di fallimento alla declaratoria.

Il CONCORDATO PREVENTIVO E ACCORDI STRAGIUDIZIALI DI RISTRUTTURAZIONE DEL DEBITO

Il nuovo Concordato Preventivo (art.160,161,163,177 e 181 l.f.). Presupposti (Art.160 L.F.) - Il novellato art. 160 L.F. detta le condizioni per lammissione alla procedura, stabilendo che limprenditore che si trova in stato di crisi può proporre ai creditori un concordato preventivo sulla base di un piano che può prevedere: A. la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma, anche mediante cessione dei beni, accollo o altre operazioni straordinarie, ivi compresa lattribuzione ai creditori nonché a società da questi partecipate, di azioni, quote, ovvero obbligazioni, anche convertibili in azioni od altri strumenti finanziari e titoli di credito. B. Lattribuzione delle attività delle imprese interessate dalla proposta di concordato ad un assuntore; possono costituirsi come assuntori anche i creditori o società da questi partecipate o da costituire nel corso della procedura, le azioni delle quali siano destinate ad essere attribuite ai creditori per effetto del concordato. C. La suddivisione dei creditori in classi secondo posizione giuridica ed interessi economici omogenei. D. Trattamenti differenziati tra i creditori appartenenti a classi diverse.

Novità 1. stato di crisi come squilibrio economico e finanziario quale presupposto oggettivo rispetto a quello di insolvenza di cui al combinato disposto degli art. 5 e 160 L.F. 2. rimozione precedenti vincoli soggettivi riguardanti limprenditore*. 3. maggiore varietà di soluzioni ed assenza vincoli di garanzia. divisione dei creditori in classi per rendere più omogenea lespressione dei loro diversi interessi nellambito della procedura liquidatoria. 4. divisione dei creditori in classi per rendere più omogenea lespressione dei loro diversi interessi nellambito della procedura liquidatoria.

Note - la suddivisione dei creditori era già presente nellart. 4 bis della legge n. 39/04 (il cd decreto Parmalat) pur essendo ivi presente una classificazione per soli interessi economici omogenei senza riferimento alla posizione giuridica. Se questultimo criterio appare facilmente comprensibile (per posizione giuridica ci saranno creditori privilegiati e chirografari), il primo appare di più difficile delimitazione, data la genericità del concetto di interesse economico omogeneo, la pluralità delle ipotesi in realtà proponibili, la possibilità di prevedere in concreto trattamenti differenziati a seconda della forza contrattuale dei singoli gruppi.

La domanda di concordato e la relazione del professionista

Forma della domanda (art.161 L.F.) - Ricorso sottoscritto dal debitore da depositarsi pressi il Tribunale in cui la società ha la sede legale. Inefficacia trasferimento nellultimo anno. A. relazione aggiornata sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dellimpresa. B. Stato analitico ed estimativo delle attività e lelenco nominativo dei creditori con indicazione dei rispettivi crediti e della cause di prelazione. C. Elenco dei titolari di diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore. D. Il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili. Documenti: E. Relazione di un professionista ex art. 28 L.F. che attesti la veridicità della correttezza e la fattibilità del piano medesimo.

Novità - assenza del previgente potere di controllo del Tribunale e dellobbligo di deposito della contabilità (abrogato artt. 161 co. III). - attribuzione di fatto al Professionista del ruolo di garante della fede pubblica ma non sanzionabilità dello stesso. - residuale e successiva attività di controllo in capo al Commissario Giudiziale.

Ammissione alla Procedura (art.163L.F.) Il tribunale, verificata la completezza e la regolarità della documentazione, con decreto non soggetto a reclamo, dichiara aperta la procedura di concordato preventivo; ove siano previste classi di creditori, il tribunale provvede analogamente previa valutazione della correttezza dei criteri di formazione delle diversi classi. 1. delega un giudice alla procedura di concordato. 2. ordina la convocazione dei creditori non oltre trenta giorni dalla data del provvedimento e stabilisce il termine per la comunicazione di questo ai creditori. 3. nomina il commissario giudiziale osservate le disposizioni degli art. 28 e stabilisce il termine non superiore a quindi giorni entro il quale il ricorrente deve depositare nella cancelleria del tribunale la somma si i presume necessaria per lintera procedura. Oggetto Provvedimento:

Novità - assenza del previgente apprezzamento di merito da parte del Tribunale del concordato proposto. - rinvio dellesame della Relazione del professionista alladunanza dei creditori. - valutazione correttezza dei criteri di formazione delle eventuali classi di creditori*.

Formazione della maggioranza per lapprovazione del concordato (art.177 L.F.) Il concordato è approvato con il voto favorevole dei creditori che rappresentino la maggioranza dei crediti ammessi al voto. In caso di diverse classi di creditori il concordato è approvato con il voto favorevole dei creditori che rappresentino la maggioranza dei crediti ammessi al voto nella classe medesima. Il Tribunale, riscontrata in ogni caso la maggioranza di cui al primo comma, può approvare il concordato nonostante il dissenso di una o più classi di creditori, se la maggioranza delle classi ha approvato la proposta di concordato e ritenga che i creditori appartenenti alle classi dissenzienti possano risultare soddisfatti dal concordato in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili.

Novità - scompare il riferimento originario alla doppia maggioranza per creditori e per somma*. - valutazione prognostica e potere discrezionale del Tribunale nella individuazione delle alternative praticabili*. - non muta la disciplina per laccesso al voto dei creditori muniti di privilegio, pegno e ipoteca e per i parenti, gli affini sino al 4° grado ed ai cessionari/ aggiudicatari dei loro crediti.

Giudizio di omologazione (art.180 L.F.) - decreto fissazione udienza in camera di consiglio per la comparizione del debitore e del commissario giudiziale. - affissione provvedimento allalbo del tribunale e notificato a cura al commissario giudiziale ed ai creditori dissenzienti. - deposito memorie difensive entro 10 gironi prima delludienza. - assunzione anche dufficio delle informazioni e delle prove necessarie con delega ai componenti del collegio. - attestata maggioranze di cui allart. 177 l.f., emissione del decreto motivato di omologazione reclamabile entro 15 giorni. - emissione del decreto di omologa entro 6 mesi dal deposito del ricorso ex art. 161 L.F. prorogabile una sola volta di 60 giorni.

Disciplina transitoria Le disposizioni modificate degli artt. 160,163,177, 180, 181 si applicano altresì ai procedimenti di concordato preventivo pendenti e non ancora omologati alla data di entrata in vigore del DL 35/05 del

Conclusioni -Automatismo decisionale. -Importanza ed incidenza ai fini del buon esito del concordato della posizione assunta dai creditori portatori di interessi più forti. -Concordato preventivo per il rilancio dellimpresa e non per la sola liquidazione. - Funzione dellAmministrazione Controllata assorbita dal Concordato Preventivo*.

Accordi di ristrutturazione dei debiti (art.182 bis L.F.)

Oggetto: Accordo di ristrutturazione stipulato con i creditori rappresentati almeno il 60% dei crediti. (novazione obbligazioni)

Forma: - deposito dellaccordo mediante dichiarazione e documentazione ex art.161 L.F. - allegazione relazione esperto su attuabilità dellaccordo e sua idoneità a assicurare il pagamento dei creditori estranei. - pubblicazione accordo nel Registro delle Imprese.

Opponibilità: - possibilità di opposizione da parte dei creditori e da ogni interessato* entro 30 giorni dalla pubblicazione. - omologazione dellaccordo in Camera di Consiglio con decreto motivato del Tribunale reclamabile in 15 gg. avanti Corte dAppello. Efficacia: dalla data della pubblicazione nel registro imprese.

I Creditori non aderenti Teorie: A) diritto al pagamento Laccordo è un contratto tra il debitore ed una parte dei creditori implicante una rinegoziazione del credito e quindi con efficacia limitata questa sola parte dei creditori. Non essendo stati chiamati a votare il creditori estranei avrebbero come unica difesa lopposizione ma con un termine breve di decadenza che decorre dalla pubblicazione nel registro delle imprese del piano del quale non si può presumere la conoscenza. RISCHIO Inattuabilità del piano. Il pagamento integrale del 40% dei crediti, potrebbe risultare condizione penalizzante per limprenditore B) medesimo trattamento dei creditori aderenti Il termine regolare pagamento sarebbe da intendersi come pagamento nelle percentuali e con i termini stabiliti nellaccordo*.

Inadempimento dellaccordo di ristrutturazione Possibilità di evocare solo gli strumenti civilistici quali la responsabilità contrattuale e quella verso i terzi ex art c.c. Necessità che laccordo sia risolutivamente condizionato al verificarsi del fallimento del debitore.

Aspetti di criticità dellistituto: 1. ruolo centrale del professionista dimpresa alla quale è richiesta la relazione sullattuabilità del piano e lattestazione della veridicità dei dati aziendali. 2. assenza requisiti esperto (art. 67 comma 3 lett. d o art. 28 L.F.?). 3. intervento marginale Tribunale. 4. omesso riferimento al classi creditori. 5. omesso riferimento alla condizione in cui debba trovarsi il debitore. 6. ruolo centrale dei creditori portatori di interessi più forti. 7. assenza di un obbligo di deposito delle scritture contabili. 8. no revocabilità pagamenti effettuati in forza dellaccordo (art. 67 comma 3 lett. e) successivi alla omologa.

9. dubbi sulla efficacia ed opponibilità del piano ancorché omologato ai creditori non aderenti. 10. omessa previsione che del beneficio degli effetti sospensivi delle procedure esecutive di cui allart. 168 L.F. 11. omessa indicazione delle forme e delle modalità di raccolta delle adesioni allaccordo. 12. assenza di una valutazione del rischio penale (bancarotta semplice, preferenziale). 13. assenza di una normativa fiscale specifica in relazione art. 101 TUIR su perdite dei crediti dei creditori partecipanti allaccordo. 14. assenza di una normativa fiscale in relazione alle problematiche relative alla tassazione delle sopravvenienze attive in capo al debitore. 15. rischio piano di ristrutturazione scollegato da un piano industriale con ipotesi di riposizionamento strategico dellimpresa.

Applicabilità In assenza di richiamo da parte art. 2 comma 2 D.L. 35/05, listituto di cui allart. 182 bis L.F. è entrato in vigore in modo autonomo rispetto al concordato dal

Organi ed attività:

IL CURATORE FALLIMENTARE (art.28 L.F.)

Nuove categorie a) Soggetti con comprovate capacità di gestione imprenditoriale. b) Studi professionale o società tra professionisti, sempre che i soci delle stesse abbiano i requisiti professionali. Esclusione: coniuge, parenti e gli affini entro il 4° grado del fallito, i creditori e chi ha concorso al dissesto dellimpresa durante i 2 anni anteriori alla dichiarazione di fallimento. Limiti: assenza di necessarie cognizione giuridiche ed economiche per la gestione giudiziaria di una crisi di impresa in capo al Manager*.

Relazione del curatore (art.33 L.F.). - assenza dellobbligo di esprimersi sul tenore di vita privata del fallito e della sua famiglia*. - obbligo rapporto riepilogativo attività ogni sei mesi con invio estratti conti al Comitato dei Creditori. - obbligo rendiconto semestrale. - pubblicazione della relazione semestrale nel registro delle imprese.

Il comitato dei creditori (art.40 L.F.).

Nomine: A) tutti i soggetti che possono assumere la qualifica di Curatore (art. 28 L.F. ). B) scelta dei membri in ordini alla reale possibilità di soddisfacimento dei loro crediti*.

Funzioni: - vigila sulloperato del curatore. - ne autorizza gli atti. - esprime pareri nei casi previsti dalla legge ovvero su richiesta del tribunale o del giudice delegato. - diritto di ispezione delle scritture contabili e richiesta chiarimenti. - diritto al rimborso delle spese in misura non superiore al 10% di quello liquidato al curatore. Da una generica vigilanza sugli atti del fallimento si passa ad un più puntuale e stringente controllo delloperato del curatore.

Responsabilità: Applicazione, in quanto compatibile, dellart c.c. che disciplina la responsabilità dei sindaci (culpa in vigilando)*.

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