La procedura di affidamento del servizio di accertamento e riscossione tributi dal 2014   Ai sensi dell’art. 7, comma 2 lettera gg-ter) del D.L. n. 70/2011.

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1 La procedura di affidamento del servizio di accertamento e riscossione tributi dal 2014   Ai sensi dell’art. 7, comma 2 lettera gg-ter) del D.L. n. 70/2011 convertito dalla legge n. 106 del 12 luglio 2011 (“Decreto Sviluppo) a decorrere dal 1°gennaio 2012, la società Equitalia Spa avrebbe dovuto cessare di effettuare le attività di accertamento, liquidazione e riscossione delle entrate, tributarie o patrimoniali, dei comuni e delle società da essi partecipateD.L. n. 70/2011legge n. 106   Tale termine è stato posticipato al 31 dicembre 2012 ai sensi dell’art. 10, comma 13–octies del D.L. n. 201/2011 convertito nella L. n. 214 del 22 dicembre 2011.D.L. n. 201/2011L. n. 214 Avv. Francesco Mascia

2   Un ulteriore rinvio, questa volta al 30 giugno 2013, della data di entrata a regime della riforma della riscossione dei tributi locali, stabilito invece dall’art. 9, comma 4, del D.L. 10 ottobre 2012, n. 174. (c.d. Decreto salva enti). D.L. 10 ottobre 2012, n. 174   Successivamente vi è stata un’ennesima proroga per Equitalia prevista dalla conversione in legge del 6 giugno 2013 n. 64 (G.U. 132 del 7 giugno 2013) del provvedimento relativo agli emendamenti al testo del decreto pagamenti 8 aprile 2013, n. 35, presentati il 4 giugno, che proroga di altri sei mesi fino al 31 dicembre 2013 il mandato ad Equitalia.legge del 6 giugno 2013 n. 64decreto pagamenti 8 aprile 2013, n. 35 Avv. Francesco Mascia

3 Questo in breve il comma 2 ter dell’art. 10 del D.L. 35/2013: - -«Al fine di favorire il compiuto, ordinato ed efficace riordino della disciplina delle attivita' di gestione e riscossione delle entrate dei Comuni, anche mediante istituzione di un Consorzio, che si avvale delle societa' del Gruppo Equitalia per le attivita' di supporto all'esercizio delle funzioni relative alla riscossione, i termini di cui all' articolo 7, comma 2, lettera gg-ter), del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 2011, n. 106, e all' articolo 3, commi 24, 25 e 25-bis, del decreto-legge 30 settembre 2005, n. 203, convertito, con modificazioni, dalla legge 2 dicembre 2005, n. 248, sono stabiliti inderogabilmente al 31 dicembre 2013» Avv. Francesco Mascia

4 La natura del servizio di riscossione dei tributi In ordine alla natura del servizio di riscossione dei tributi vi sono diversi indirizzi Avv. Francesco Mascia

5   Secondo un indirizzo   L’attività di accertamento liquidazione e riscossione dei tributi locali sarebbe un servizio strumentale oppure una funzione amministrativa. Non sarebbe invece un servizio pubblico locale - -«L’attività di accertamento, liquidazione e riscossione dei tributi locali rappresenta una funzione amministrativa e non un servizio pubblico locale, in quanto di quest’ultimo non presenta alcuno dei requisiti fondamentali: non è una risposta ad un bisogno della collettività, ma l’espletamento di un compito proprio dell’ente locale; l’attività è remunerata dall’ente committente e non dall’utenza (rectius dai contribuenti)» (CDS sez IV 5/03/2008 n. 2008; Tar Toscana, Sezione prima, sentenza 01 marzo 2011 n. 377; Autorità di Vigilanza Deliberazione n. 83 Adunanza del 06 Ottobre 2011)

6 Secondo un altro indirizzo invece sarebbe un appalto di servizi - T.A.R. Reggio Calabria 12/02/2004 n. 141) -«Il servizio di riscossione dei tributi, consistendo in una serie di prestazione effettuate in favore dell'ente aggiudicatore, rientra tra gli appalti pubblici di servizio. Trattasi infatti di un esempio di servizi bancari e finanziari, sebbene gli appalti pubblici di servizio sono contratti a titolo oneroso mentre la riscossione dei tributi è nella prassi a titolo gratuito. Più precisamente l'appalto di servizi concerne prestazioni rese in favore dell'amministrazione, mentre la concessione di servizi riguarda sempre un articolato rapporto trilaterale che interessa l'amministrazione, il concessionario e gli utenti del servizio; attesa la serie di prestazioni che vengono successivamente effettuate in favore dell'ente aggiudicatore, si può convenire con chi annovera lariscossione dei tributi tra gli appalti pubblici di servizi» T.A.R. Reggio Calabria 12/02/2004 n. 141) Avv. Francesco Mascia

7 Secondo il più recente indirizzo, invece - (T.A.R. Brescia (Lombardia) sez. II 18/04/2013 n. 363) -«La gara per l'affidamento dei servizi di riscossione dell'imposta comunale sulle pubblicità e dei diritti sulle pubbliche affissioni ha per oggetto una concessione, ove l'aggiudicatario assume totalmente il rischio dell'iniziativa intrapresa e la sua remunerazione avviene attraverso la riscossione di un aggio percentuale calcolato sull'ammontare corrisposto dagli utenti: il cd. "criterio della gestione" è l'indice rilevante ai fini dell'individuazione dei tratti distintivi tra concessione di servizi pubblici e appalto di servizi, e nella specie il concessionario sopporta direttamente i rischi economici dell'attività, mentre i destinatari della prestazione sono i cittadini utenti e non l'amministrazione» (T.A.R. Brescia (Lombardia) sez. II 18/04/2013 n. 363) Avv. Francesco Mascia

8 E ancora Le convenzioni/contratto in materia di servizio riscossioni tributi comunale rientrano nell'ambito di un rapporto di "concessione di servizio pubblico" e -come tale- rientra nella giurisdizione "esclusiva" del giudice amministrativo (eccetto per i canoni e corrispettivi)» (T.A.R. sez. I Cagliari, Sardegna 12/05/2011 n. 478) «Un servizio pubblico, quale nella specie è quello relativo all'accertamento ed alla riscossione delle entrate tributarie di un ente locale, che non riguardano indennità, canoni ed altri corrispettivi, in una materia che implica l'esercizio di poteri autoritativi dell'autorità concedente, ivi comprese le domande strettamente connesse che fanno da corollario alla domanda principale sulla pronuncia di decadenza dal rapporto concessorio e che devono pertanto ritenersi attratte dalla giurisdizione esclusiva (T.A.R. sez. I Napoli, Campania 03/05/2012 n. 2021) Avv. Francesco Mascia

9  Il servizio di accertamento e riscossione come servizio pubblico locale  I servizi pubblici locali -coincidono con quelli in cui si individua un rapporto di utenza con il cittadino -ovvero con quelli i cui costi di gestione siano coperti, almeno nella parte più importante, dalla tariffa applicata agli utenti

10  Sul punto la giurisprudenza -«Secondo la nozione comunemente accolta da dottrina e giurisprudenza il servizio pubblico locale (in contrapposizione a quella di appalto di servizi), è riconosciuta a quelle attività che sono destinate a rendere un’utilità immediatamente percepibile ai singoli o all’utenza complessivamente considerata, che ne sopporta i costi direttamente, mediante pagamento di apposita tariffa all’interno di un rapporto trilaterale, con assunzione del rischio di impresa a carico del gestore (Cons. Stato Sezione V, 1° aprile 2011 n. 2012; Corte di giustizia CE, sez. III, 15 ottobre 2009, C-196/08, Acoset; Cass. civ., sez. un., 15 giugno 2009, n. 13892; Cons. St., sez. V, 5 dicembre 2008, n. 6049)»

11   Sono generalmente considerati come servizi pubblici locali ad esempio   Il servizio di illuminazione - (T.A.R. Sardegna, Sez. I, 11 giugno 2009, n. 966; Cons. Stato, Sez. V, 25 novembre 2010, n. 8231) -«Il servizio costituito dall'illuminazione votiva del cimitero comunale si risolve in un servizio pubblico, in quanto assunto dal Comune e mirante a soddisfare il sentimento religioso e la pietas di coloro che frequentano il cimitero, consentendo di realizzare fini sociali e promuovere lo sviluppo civile della comunità locale ai sensi dell'art. 112 del d.lg. 18 agosto 2000 n. 267» (T.A.R. Sardegna, Sez. I, 11 giugno 2009, n. 966; Cons. Stato, Sez. V, 25 novembre 2010, n. 8231)

12 La gestione di un centro sportivo comunale - (Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n. 4265) -«Il Centro sportivo in questione, infatti, è strutturato in una piscina, di proprietà comunale, ed è un bene, quindi, che per sua natura è destinata ad essere adibita ad un uso pubblico. L’attività ad essa inerente, pertanto, ha tutte le caratteristiche per essere qualificata come un servizio pubblico» (Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n. 4265)

13 Il trasporto dei disabili - -«Il trasporto dei disabili, caratterizzato dalla qualificante natura socio- assistenziale, rappresenta una peculiare species del servizio di trasporto pubblico locale di competenza dei Comuni a cui sono poste a carico le relative spese» (T.A.R. Bari Puglia sez. II 01 marzo 2012 n. 464)

14   La gestione di ormeggi - -«L'affidamento della concessione demaniale avente ad oggetto uno specchio acqueo e per scopo il mantenimento di un punto di ormeggio e la connessa gestione degli ormeggi, ovvero l'esercizio dei servizi annessi alla nautica da diporto, poiché riguarda servizi pubblici locali ex art. 112 del d.lgs. n. 267/2000» (T.A.R. Firenze Toscana sez. III 23 luglio 2012 n. 1357)

15 Il servizio di trasporto locale - -«La normativa di cui agli artt. 112 ss., T.U.E.L. (d.lg. n. 267 del 2000) assegna agli Enti Locali la gestione e i relativi oneri dei servizi pubblici che abbiano per oggetto la produzione di attività rivolte alla comunità locale, tra cui indiscutibilmente rientra il servizio di trasporto locale» (T.A.R. Bari Puglia sez. II 01 marzo 2012 n. 464)

16  Secondo una recente giurisprudenza per qualificare un servizio come pubblico locale ciò che rileva è l’oggetto del servizio a prescindere dalla stipula di un contratto di appalto o di concessione  «Se ne deve dedurre che si è in presenza di un servizio pubblico locale di rilevanza economica anche quando l’Amministrazione – invece della concessione – pone in essere un contratto di appalto, (rapporto bilaterale, versamento di un importo da parte dell’Amministrazione) sempre che l’attività sia rivolta direttamente all’utenza – e non all’ente appaltante in funzione strumentale all’amministrazione – e l’utenza sia chiamata a pagare un compenso, o tariffa, per la fruizione del servizio» (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 3 maggio 2012, n. 2537)

17  Qualunque sia la natura del servizio la norma che disciplina l’accertamento e la riscossione dei tributi ritiene che il suo affidamento a terzi debba essere disciplinato dalle disposizioni dei servizi pubblici locali Art. 52 comma 5 D.Lgs. 446/1997 - -«I regolamenti, per quanto attiene all'accertamento e alla riscossione dei tributi e delle altre entrate, sono informati ai seguenti criteri: - -a) l'accertamento dei tributi può essere effettuato dall'ente locale anche nelle forme associate previste negli articoli 24, 25, 26 e 28 della legge 8 giugno 1990, n. 142;24252628 della legge 8 giugno 1990, n. 142 Avv. Francesco Mascia

18 - -b) qualora sia deliberato di affidare a terzi, anche disgiuntamente, l’accertamento e la riscossione dei tributi e di tutte le entrate, le relative attività sono affidate, nel rispetto della normativa dell’Unione europea e delle procedure vigenti in materia di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali, a: - -1) i soggetti iscritti nell’albo di cui all’articolo 53, comma 1;articolo 53, comma 1 - -2) gli operatori degli Stati membri stabiliti in un Paese dell’Unione europea che esercitano le menzionate attività, i quali devono presentare una certificazione rilasciata dalla competente autorità del loro Stato di stabilimento dalla quale deve risultare la sussistenza di requisiti equivalenti a quelli previsti dalla normativa italiana di settore; Avv. Francesco Mascia

19 - -3) la società a capitale interamente pubblico, di cui all’articolo 113, comma 5, lettera c), del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive modificazioni, mediante convenzione, a condizione: che l’ente titolare del capitale sociale eserciti sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi; che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente che la controlla; che svolga la propria attività solo nell’ambito territoriale di pertinenza dell’ente che la controlla;decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 - -4) le società di cui all’articolo 113, comma 5, lettera b), del citato testo unico di cui al decreto legislativo n. 267 del 2000, iscritte nell’albo di cui all’articolo 53, comma 1, del presente decreto, i cui soci privati siano scelti, nel rispetto della disciplina e dei princìpi comunitari, tra i soggetti di cui ai numeri 1) e 2) della presente lettera, a condizione che l’affidamento dei servizi di accertamento e di riscossione dei tributi e delle entrate avvenga sulla base di procedure ad evidenza pubblicadecreto legislativo n. 267 del 2000articolo 53, comma 1 Avv. Francesco Mascia

20 Si ritiene quindi di poter qualificare il servizio di riscossione tributi come servizio pubblico Con la conseguenza che lo stesso potrà essere svolto -Autonomamente dall’Ente o in forma associata con altri Enti -Tramite l’affidamento in concessione -Tramite società in house Avv. Francesco Mascia

21 Ma qual è la normativa che disciplina l’affidamento dei servizi pubblici locali?   L’art. 34 comma 20 D.L. 179/2012 - -«Per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori, l’economicità della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettività di riferimento, l’affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell’ente affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste» Avv. Francesco Mascia

22 L’art. 30 del D.Lgs. 163/2006 - -«Salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi. - -Nella concessione di servizi la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio. Il soggetto concedente stabilisce in sede di gara anche un prezzo, qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell'ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell'equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare»………. Avv. Francesco Mascia

23 - -«3. La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all'oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi. - -4. Sono fatte salve discipline specifiche che prevedono forme più ampie di tutela della concorrenza. 5. Restano ferme, purché conformi ai principi dell'ordinamento comunitario le discipline specifiche che prevedono, in luogo delle concessione di servizi a terzi, l'affidamento di servizi a soggetti che sono a loro volta amministrazioni aggiudicatrici»……. Avv. Francesco Mascia

24 - -«6. Se un'amministrazione aggiudicatrice concede ad un soggetto che non è un'amministrazione aggiudicatrice diritti speciali o esclusivi di esercitare un'attività di servizio pubblico, l'atto di concessione prevede che, per gli appalti di forniture conclusi con terzi nell'ambito di tale attività, detto soggetto rispetti il principio di non discriminazione in base alla nazionalità. - -7. Si applicano le disposizioni della parte IV. Si applica, inoltre, in quanto compatibile l'articolo 143, comma 7»parte IVarticolo 143, comma 7 Avv. Francesco Mascia

25   Come conferma la giurisprudenza - -«L'affidamento dell'attività di gestione degli spazi pubblicitari sugli impianti di proprietà dell'ente non si configura come appalto di servizi, ma come concessione di servizio pubblico locale (cui è correlato l'uso di un bene pubblico), sicché erroneamente il dirigente comunale preposto al settore ha fatto riferimento all'art. 125 comma 11, d.lg. n. 163 del 2006, anziché all'art.30 dello stesso Codice dei contratti pubblici, ancorché entrambi gli articoli prevedano lo svolgimento di una gara informale» -T.A.R. Napoli (Campania) sez. I 15/01/2013 n. 313 - T.A.R. Napoli (Campania) sez. I 15/01/2013 n. 313 Avv. Francesco Mascia

26  E ancora - T.A.R. Brescia (Lombardia) sez. II 14/12/2011 n. 1730 -«L'attività di controllo degli impianti termici ai sensi dell'art. 9, d.lg. n. 192 del 2005 deve essere qualificata come servizio pubblico locale, in quanto viene svolta non solo nell'interesse dell'amministrazione ma anche degli utenti, sui quali ricade in definitiva il costo del servizio sotto forma di tariffe predeterminate. Non trattandosi di un appalto di servizi non sono applicabili le norme di dettaglio contenute nel d.lg n. 163 del 2006, ma soltanto le disposizioni dell'art. 30 relative alle concessioni di servizi (rispetto dei principi comunitari di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, gara informale, predeterminazione dei criteri selettivi)» T.A.R. Brescia (Lombardia) sez. II 14/12/2011 n. 1730 Avv. Francesco Mascia

27  Ai sensi dell’art. 30 del D.Lgs. 163/2006 -Alle concessioni di servizi non si applica il D.Lgs. 163/2006 -La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità -Il servizio viene concesso previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti -Vengono predeterminati i criteri selettivi Avv. Francesco Mascia

28  Nella concessione di servizi pertanto  Non saranno applicabili le norme del Codice (se non espressamente richiamate)  Ma solo i principi del Trattato e dei contratti pubblici Avv. Francesco Mascia

29   Le regole per l’indizione di una gara per l’affidamento del servizio in concessione   L’amministrazione ha una certa discrezionalità nella determinazione delle regole - » (T.A.R. Genova (Liguria) sez. I 06/03/2013 n. 434) -«In tema di concessione di servizi, lo schema della gara informale di cui all'art. 30 comma 3, d.lg. n. 163 del 2006 costituisce un modulo procedimentale caratterizzato da amplissima discrezionalità dell'amministrazione nella fissazione delle regole selettive, con conseguente non soggezione alle regole interne e comunitarie dell'evidenza pubblica, ferma restando la sola necessità del rispetto dei principi di logicità, trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione tra i concorrenti, garantita attraverso idonea pubblicità delle procedure selettive e valutazione comparativa di più offerte. La procedura si caratterizza, inoltre, per una maggiore speditezza e semplificazione procedimentale e il grado di pubblicità della selezione deve necessariamente essere commisurato all'entità della concessione in relazione alla sua rilevanza economica» (T.A.R. Genova (Liguria) sez. I 06/03/2013 n. 434) Avv. Francesco Mascia

30 La pubblicità dell’affidamento   Poiché alle concessioni di servizi non si applica il Codice degli appalti non applicano neanche gli art. 66 ss. relativi alle modalità di pubblicazione dell’avviso   Tuttavia in applicazione dei principi comunitari di trasparenza dovrà essere garantita una pubblicità adeguata al valore della concessione - -«Anche in sede di svolgimento di gara informale per la concessione - T.A.R. Bari (Puglia) sez. I 12/04/2012 n. 716 -dell’esercizio in esclusiva in ambito scolastico del servizio di vendita di alimenti e di installazione di distributori all’uopo destinati, l’art. 30 d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 impone l’osservanza dei principi generali stabiliti per l’aggiudicazione dei contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità» T.A.R. Bari (Puglia) sez. I 12/04/2012 n. 716 Avv. Francesco Mascia

31 La procedura informale  L’art. 30 del Codice prevede che l’amministrazione debba esperire una gara informale nella quale invita almeno 5 operatori economici  Per procedere all’invito l’amministrazione deve prima avvisare tutti gli operatori economici interessati della possibilità di chiedere di essere invitati  E’ preferibile pertanto che venga pubblicato una manifestazione di interesse Avv. Francesco Mascia

32  La manifestazione di interesse contiene -La descrizione del servizio -Le sue caratteristiche -I requisiti generali e speciali di partecipazione dei concorrenti -Il criterio di aggiudicazione Avv. Francesco Mascia

33 -Le eventuali norme del Codice degli appalti da applicare -I termini per presentare la richiesta di invito -La modalità di sorteggio dei richiedenti da invitare Avv. Francesco Mascia

34  Una volta presentata le richieste di invito l’amministrazione dovrà -Sorteggiare i concorrenti da invitare (preferibilmente in seduta segreta) -Invitare i concorrenti selezionati a presentare l’offerta entro un termine congruo Avv. Francesco Mascia

35  Si ritengono inoltre applicabili anche se non espressamente richiamati i seguenti principi  Il principio di tassatività delle cause di esclusione ex art. 46, c. 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006 -«Il principio di tassatività delle cause di esclusione disposto dall'art. 46, c. 1- bis, del d.lgs. n. 163/2006, c.d. Codice dei contratti. La tassatività delle ipotesi di esclusione, infatti, assurge ormai a principio generale relativo ai contratti pubblici e costituisce specificazione del principio di proporzionalità, talché la sua estensione alla materia delle concessioni di pubblico servizio trova esplicito fondamento nell'art. 30, c. 3 del Codice. Diversamente opinando, si giungerebbe ad un'ingiustificata divaricazione del regime da seguire nella gare per l'affidamento di appalti ed in quelle per l'affidamento di concessioni di servizi, non essendo peraltro sempre netto il confine tra le due categorie» (TAR Puglia, Bari, sez. I, 9/11/2012 n. 1907) Avv. Francesco Mascia

36  Il termine di "stand still" ex art. 11 D.Lgs. 163/2006 «Il termine di "stand still" o termine dilatorio, si applica anche alle concessioni di servizi in quanto l'art. 11 c. 10 del D. Lgs. 163/2006 trova ingresso per tutte le procedure di affidamento dei contratti pubblici, tenuto conto di quanto dispone l'art. 3 c. 36 del Codice L'uniforme operatività di prescrizioni che garantiscono adeguata tutela ai concorrenti di una selezione ad evidenza pubblica è, infatti, coerente con i principi enucleati all'art. 2 c.1 del Codice dei contratti, e l'art. 11 del Codice è collocato nel titolo I recante principi e disposizioni comuni a tutti i contratti pubblici» (TAR Lombardia, Brescia sez. II, 10/4/2012 n. 618) Avv. Francesco Mascia

37  La regola secondo cui la nomina della commissione di gara deve avere luogo dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte.  163/2006» (Consiglio di Stato ad. plen. 07/05/2013 n. 13; Consiglio di Stato, Sez. V, 23/5/2011 n. 3086)  «In sede di affidamento di una concessione di servizi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, sono applicabili le disposizioni di cui all'art. 84, comma 4 (relativo alle incompatibilità dei componenti della commissione giudicatrice) e 10 (relativo ai tempi di nomina della commissione) d.lg. n. 163 del 2006, in quanto espressive dei principi di trasparenza e di parità di trattamento, richiamati dall'art. 30, comma 3, del medesimo d.lg. 163/2006» (Consiglio di Stato ad. plen. 07/05/2013 n. 13; Consiglio di Stato, Sez. V, 23/5/2011 n. 3086) Avv. Francesco Mascia

38  La facoltà dei concorrenti di partecipare in forma associata -«Anche per le concessioni di servizi deve ritenersi ammessa la facoltà dei concorrenti di riunirsi in associazione per soddisfare i requisiti di partecipazione ovvero di avvalersi di altri soggetti per conseguire lo stesso effetto, dovendosi considerare illegittima per violazione del diritto comunitario una limitazione della facoltà di fare ricorso all'istituto dell'avvalimento e di partecipazione alla gara in raggruppamento nell'ambito di una procedura per l'affidamento di una concessione di servizi» (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 08/06/2012, n. 5221) Avv. Francesco Mascia

39  Il divieto di proroga e rinnovo -«La Sezione deve poi rimarcare, a confutazione del diverso avviso espresso dal Primo Giudice, che il divieto in esame, pure se fissato dal legislatore in modo espresso, esso con riguardo agli appalti di sevizi, opere e fornire, esprime un principio generale attuativo di un vincolo comunitario discendente dal Trattato e, come tale, operante per la generalità dei contratti pubblici ed estensibile anche alle concessioni di beni pubblici» (Cons. Stato Sez. V 7,01,2011 n. 2151; Cons. Stato, sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3145; n. 3642/2008; Cons. Stato, V, n. 2825/2007; VI, n. 168/2005).

40 Il principio di apertura delle offerte in seduta pubblica - T.A.R. Genova (Liguria) sez. I 23/02/2012 n. 322 -«Il principio che impone l'apertura in pubblico delle offerte tecniche, che costituisce corretta interpretazione dei principi comunitari e di diritto interno in materia di trasparenza e di pubblicità nelle gare si applica anche alla procedura di concessione di servizi indetta da un'Autorità portuale» T.A.R. Genova (Liguria) sez. I 23/02/2012 n. 322 Avv. Francesco Mascia

41  Non è stato considerato applicabile invece  L’obbligo di pubblicare il bando di gara anche nella gazzetta ufficiale ai sensi dell’art. 124 del Codice «L'omessa pubblicazione del bando sulla gazzetta ufficiale, prescritto per gli appalti sottosoglia dall'art. 124 del D.lvo 12 aprile 2006, n. 163 deve essere valutata nell'ambito di una procedura - quale è quella di specie- che ha avuto ad oggetto l'affidamento di una concessione di servizi, fattispecie cui a norma dell'art. 30 del medesimo D.lvo n. 163/2006, non si applicano le disposizioni del Codice dei contratti quanto piuttosto i principi generali desumibili dal Trattato. Si tratta quindi di valutare se la pubblicazione del bando - anche nella Gazzetta Ufficiale, oltre che all'albo pretorio - sia una condizione irrinunciabile a garanzia del rispetto dei principi di trasparenza e di adeguata pubblicità, consapevoli che su tale questione si è già pronunciato implicitamente questo Consiglio, nel senso di ritenere che si possa legittimamente fare a meno della pubblicazione del bando anche nella gazzetta ufficiale» (Consiglio di Stato, Sez. III, 2/7/2012 n. 3843) Avv. France»sco Mascia

42  La richiesta di una cauzione provvisoria ex art. 75 del Codice -« E’ erronea, l'applicazione analogica della disciplina dettata dagli artt. 70 e 75 del Codice dei contratti pubblici in materia di gare per l'affidamento di appalti pubblici alla diversa materia delle concessioni di servizi, in palese violazione della previsione racchiusa nell'art. 30, c. 1, del medesimo Codice dei contratti pubblici. Diversamente opinando, l'intero corpus del citato codice sarebbe di fatto applicabile alle concessioni di servizi, rendendo del tutto superflui i precetti dettati nel citato art. 30» (Consiglio di Stato, Sez. V, 13/7/2010 n. 4510) Avv. Francesco Mascia

43   Gli artt. 86 ss. in materia di anomalia dell’offerta - -«Ai sensi dell'art. 30 del D.Lgs. 163/2006 la disciplina sull'anomalia delle offerte non si estende alle concessioni di servizi. L'applicazione di norme non direttamente richiamate dal citato art. 30 rientra nella discrezionalità della stazione appaltante, la quale può decidere di autovincolarsi ed assoggettarsi al sub-procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta; pertanto ove la lex specialis non abbia fatto nessun richiamo alla procedura di valutazione dell'anomalia dell'offerta, gli art. 86-88 del D.Lgs. n. 163/2006 non possono trovare diretta applicazione» - -Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 22/03/2011 n. 1784 Avv. Francesco Mascia

44 L’art. 70 in materia di termini di ricezione delle domande di partecipazione e di ricezione delle offerte - T.A.R. Milano (Lombardia) sez. I 23/02/2012 n. 595 -«L'art. 70 c. contr. pubbl. non si applica alle concessioni di servizi, il cui affidamento è soggetto solamente al rispetto dei principi di pubblicità, trasparenza, non discriminazione, proporzionalità e mutuo riconoscimento, posti dal trattato dell'Unione Europea ed alle regole essenziali di procedura previste dall'art. 30 comma 3, d.lg. n. 163 del 2006» T.A.R. Milano (Lombardia) sez. I 23/02/2012 n. 595 Avv. Francesco Mascia

45 Mail: mascia.f@tiscali.it