Firenze 20 settembre 2010 di Fabio Cintioli Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato Fondazione CESIFIN Alberto Predieri Crisi economico-finanziaria.

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1 Firenze 20 settembre 2010 di Fabio Cintioli Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato Fondazione CESIFIN Alberto Predieri Crisi economico-finanziaria e disciplina degli aiuti di Stato I servizi di interesse economico generale nella stagione della crisi

2 2 Premessa I servizi di interesse generale sono un istituto che occupa un ruolo centrale e crescente nell’ordinamento comunitario nel periodo che va dal Trattato di Amsterdam al TFUE. L’art. 106 del TFUE (ex 86 del Trattato). I SIEG, in particolare, sono tra i valori comuni dell’Unione e concorrono a promuoverne la coesione sociale e territoriale. Dimensione che va oltre il profilo delle deroghe alla libertà di concorrenza per divenire tratto qualificante della economia sociale di mercato.

3 3 I SIEG nella stagione della crisi economica: dalla vicenda dei mutui subprime e del credit crunch sino alla crisi della Grecia. L’onda lunga della instabilità finanziaria, della crisi di liquidità e della recessione economica: il salvataggio della Grecia e la crisi dei “PIGS”. Il deficit del bilancio dei Paesi europei, in sistemi sovente imperniati su regimi pubblicistici e finanziamenti pubblici dei SIEG, come l’Italia. La mancanza di una politica fiscale comune nell’eurozona, la preoccupazione dei mercati e gli attacchi speculativi. Il caso italiano.

4 4 Metodo: analizzare il modo in cui la crisi influenza e modifica il regime giuridico dei SIEG, al fine di tracciare un quadro dei “SIEG nella stagione della crisi”. Punto di partenza: analisi di tre profili dei SIEG: i.L’ambito applicativo della nozione di SIEG e la decisione dello Stato membro di assumere una determinata attività di impresa come SIEG. ii.La misura della deroga alla libertà di concorrenza: quale privatizzazione e quanta privatizzazione. iii.Il finanziamento dei SIEG: le compensazioni e gli aiuti; la divaricazione tra ente finanziatore ed ente gestore in Italia.

5 5 L’ambito applicativo della nozione di SIEG -La distinzione tra SIEG e SIG. - Il riconoscimento del potere discrezionale dello stato membro di definire, organizzare, finanziare e disciplinare il SIEG (art. 14 TFUE; direttiva “servizi” 2006/123/CE).

6 6 - I limiti della discrezionalità dello Stato membro: i criteri (Trib. I grado, 12 febbraio 2008, causa T-289/03): i. Atto della pubblica autorità che attribuisce una missione di interesse generale; ii. L’effettiva esistenza di un interesse generale e non privato da soddisfare e della obbligatorietà della prestazione del servizio (insufficiente il riferimento ad una autorizzazione od a forme di vigilanza o controllo; rilevanza della materia: ad es., tutela della salute e attività sanitaria); iii. Non necessità del servizio universale; sufficienza di un servizio da erogare in contesto territoriale delimitato e ad un gruppo di utenti delimitato. - Il sindacato sulla scelta discrezionale dello Stato: controllo della Commissione e successivamente del giudice comunitario. Sindacato sull’errore manifesto (?)

7 7 Quale privatizzazione e quanta privatizzazione 1) La vicenda degli affidamenti in house e la riforma (l’ultima) dei SPL: l’art. 23 bis oltre i requisiti Teckal e gli orientamenti di AGCM. - L’atteggiamento di sostanziale indifferenza dell’ordinamento comunitario verso la gestione pubblica dei servizi.

8 8 2)Il rapporto tra l’art. 106, da un lato, e gli artt. 101 e 102 dall’altro. Se il privato che opera sotto l’ombrello dei SIEG possa evitare l’applicazione degli artt. 101 e 102. La copertura normativa o amministrativa del comportamento costituente, sul piano oggettivo, illecito antitrust. La giurisprudenza comunitaria sino al caso CIF maturato proprio su istruttoria di AGCM. 3) Il rapporto con la disciplina sugli aiuti di Stato (rinvio).

9 9 Il finanziamento dei SIEG Il sistema delle compensazioni pubbliche in luogo della notifica quale aiuto e la giurisprudenza Altmark con le sue quattro condizioni: i. L’atto che conferisce l’incarico di eseguire obblighi di servizio pubblico e la chiara definizione di tali obblighi; ii. La previa indicazione, oggettiva e trasparente, dei criteri per calcolare le compensazioni; iii.Garantire che la compensazione non ecceda quanto è necessario per coprire i costi per l’esecuzione degli obblighi di servizio pubblico, tenendo conto dei relativi introiti e di un utile ragionevole; iv. Quando la scelta dell’impresa incaricata non sia avvenuta mediante gara, la compensazione è determinata con una analisi dei costi che una impresa, ben gestita e fornita dei mezzi adeguati allo scopo, verrebbe a sostenere, tenendo conto dei relativi introiti e di un utile ragionevole. v. Il pacchetto del 2005.

10 10 La gestione ed organizzazione dei SIEG in Italia da parte degli enti territoriali: i. La mancata attuazione dell’art. 119 Cost. La finanza derivata come assetto prevalente. ii. La prospettiva del federalismo fiscale (l. 5 maggio 2009, n. 42): l’autonomia di entrata e di spesa e la tendenza a ricongiungere sul piano soggettivo il finanziatore ed il gestore-organizzatore- regolatore del servizio. La centralità del riferimento ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti diritti civili e sociali e le funzioni fondamentali degli enti locali (artt. 117, comma 2, lett. m e p, Cost.).

11 11 L’incidenza della crisi sui SIEG Tendenze opposte: i.politiche fiscali di incremento della azione pubblica e sostegno ai servizi di interesse generale, in considerazione dell’obiettivo di promuovere la coesione sociale e territoriale dell’UE; ii.politiche di contenimento della spesa pubblica e riduzione dell’impegno finanziario pubblico nel campo dei servizi di interesse generale.

12 12 L’ambito applicativo della nozione di SIEG - Mobilità del confine del SIEG e storicità della nozione. - La crisi finanziaria e gli interventi dello Stato salvatore: i.Il funzionamento del mercato del credito, la stabilità finanziaria e l’interesse pubblico. ii.L’ausilio finanziario (acquisto di titoli tossici, istituzione di fondi speciali, prestazione di garanzie pubbliche); iii.L’ausilio “proprietario” (ingresso nel capitale delle banche; in Italia l’acquisto di azioni privilegiate); iv.L’ausilio “funzionale” (art. 12 d.l. n. 15 del 2008 e DM 25 febbraio 2009. La sottoscrizione pubblica di titoli obbligazionari e la “conformazione indiretta” dell’attività bancaria: l’assunzione di impegni sulla organizzazione interna e sui tetti alle remunerazioni e sulla gestione dell’impresa; il ruolo dei Prefetti, il monitoraggio e la valutazione dei reclami). L’affiorare di un interesse pubblico alla “giusta” e “continua” erogazione del credito a famiglie ed imprese. Ritorno della strumentalità della gestione del credito rispetto ad obiettivi di utilità pubblica?

13 13 L’inquadramento del fenomeno da parte dell’ordinamento comunitario: i.La disciplina sugli aiuti di Stato e l’art. 87, comma 3, lett. b): ammissibilità degli aiuti di Stato destinati a porre rimedio a un grave turbamento dell’economia di uno Stato membro;

14 14 ii.La Comunicazione 2009/C 195/04 (e le precedenti Comunicazioni 270 del 25 ottobre 2008, 10 del 15 gennaio 2009 e 72 del 26 marzo 2009): a) La temporaneità delle misure di aiuto che comportano deroghe alla libertà di concorrenza; b) L’esigenza di evitare distorsioni al mercato e la segnalazione del pericolo del moral hazard; c) L’esigenza di un attento controllo sull’entità degli aiuti e sulle concrete caratteristiche del mercato in cui il singolo beneficiario va ad operare. iii.Soluzione nel quadro fisiologico delle norme del Trattato. La temporaneità come tratto essenziale.

15 15 Il rapporto tra il mercato del credito ed i SIEG - Se possa dirsi che la erogazione del credito corrisponde ad un SIEG; - Se lo Stato membro possa definire, disciplinare ed organizzare il servizio come un SIEG.

16 16 -Il riconoscimento del potere discrezionale dello stato membro di definire, organizzare, finanziare e disciplinare il SIEG (art. 14 TFUE; direttiva “servizi 2006/123/CE). -I limiti della discrezionalità dello Stato membro: i criteri (Trib. I grado, 12 febbraio 2008, causa T-289/03): a.Atto della pubblica autorità che attribuisce una missione di interesse generale; b.L’effettiva esistenza di un interesse generale e non privato da soddisfare e della obbligatorietà della prestazione del servizio (insufficiente il riferimento ad una autorizzazione od a forme di vigilanza o controllo); c.Non necessità del servizio universale; sufficienza di un servizio da erogare in contesto territoriale delimitato e ad un gruppo di utenti delimitato.

17 17 - L’attività di erogazione del credito non è suscettibile di inquadramento in maniera stabile come SIEG. -Attività sottoposta a regolazione che in questo contesto storico si avvicina ai SIEG, manifestando il collegamento con un interesse generale alla stabilità dei mercati del credito e finanziari, alla tutela del risparmio e ad una continuità della funzione creditizia. -Spazio residuo per la nozione di servizio pubblico (?) -La rilevanza dell’interesse degli utenti alla continuità e qualità del servizio. La tutela del consumatore ed il ruolo di AGCM: le fusioni bancarie, gli impegni e le pratiche commerciali scorrette (i casi della portabilità dei mutui e della commissione di massimo scoperto).

18 18 Quale privatizzazione e quanta privatizzazione Sulla privatizzazione dei SIEG: Tendenze comunitarie di protezione della gestione pubblica, mediante società in house, dei SPL: i. CGCE, Grande Sezione, 9 giugno 2009, in causa C-480/06, a proposito della facoltà di più Comuni di auto organizzare in forma contrattuale la gestione diretta di servizi comuni; ii. CGCE, Sez. III, 10 settembre 2009, in causa C-573/07, a proposito della non necessità di una clausola statutaria che fissi il divieto di alienazione delle azioni a terzi nel caso di affidamento a società in house; iii. CGCE, 13 novembre 2008, in causa C-324/07, che ha ammesso il conferimento di un servizio congiunto ad una unica società in house da più comuni, allentando la rigidità del requisito del controllo analogo.

19 19 Sul rapporto tra 106 e 101-102 TFUE: -Il caso Cobat: TAR 9 marzo 2010, n. 3578. A proposito del Consorzio per lo smaltimento di batterie esauste istituito ex lege, riconosce la natura di servizio pubblico, la prevalenza delle finalità di tutela dell’ambiente su quelle di tutela della concorrenza la rilevanza, in tal caso, dell’art. 8, comma 2, della l. n. 287 del 1990 e soprattutto esclude l’applicazione dell’art. 101 ad una situazione ricadente sul piano oggettivo nelle sue previsioni. -Superamento del caso CIF?

20 20 Corte cost. n. 270 del 2010 (caso Alitalia: comma 4 quinquies inserito nell’art. 4 del d.l. 23 dicembre 2003, n. 347): i.La tutela della concorrenza è valore costituzionale (art. 41), ma non riceve tutela assoluta ed è destinato, anch’esso al bilanciamento (storicità del bilanciamento); ii.La regolazione limitativa della concorrenza non è e non può essere solo pro concorrenziale, ma è un fenomeno più complesso perché si ispira alla molteplicità degli interessi costituzionalmente tutelati (art. 41, comma 2 e 3 e rilevanza della utilità sociale). iii.La disciplina sulle concentrazioni può essere orientata alla tutela di interessi altri: continuità del servizio pubblico; tutela occupazionale. iv.Salvezza esplicita dell’art. 102 TFUE e 3 della l. n. 287 del 1990. Ma restano fermi i valori di fondo.

21 21 Il finanziamento dei SIEG -Il regime delle compensazioni: la consultazione pubblica avviata dalla Commissione nel giugno 2010 sul pacchetto del 2005: “Questo è particolarmente importante in un periodo come questo, in cui il consolidamento del bilancio rappresenta un presupposto essenziale per superare la crisi, stimolare la crescita e migliorare la coesione sociale” (J. Almunia). -La flessibilità delle condizioni Altmark e la possibilità di adeguamento alla stagione della crisi. Non muta la portata della deroga alle norme sulla concorrenza e sugli aiuti di Stato durante la crisi. Soluzione fisiologica.

22 22 - Esiste anche la possibilità che la crisi giustifichi la sovracompensazione per un periodo di tempo limitato in nome della tutela di interessi pubblici altri? Ad esempio la conservazione di un complesso aziendale (se del caso in proprietà pubblica, totale o parziale) o della tutela dell’occupazione. - La legislazione della crisi (di seconda generazione): d.l. 31 maggio 2010, n. 78: i. Art. 14, comma 2, del 31 maggio 2010 n. 78 sulla riduzione dei trasferimenti statali alle Regioni. ii. Le conseguenze delle riduzioni sui compiti di servizio pubblico affidati alle Regioni (d. lgs. n. 112 del 1998). Autotutela per i bandi e mutamenti nei contratti di servizio. Le conseguenze sulla qualità del servizio.