…Segue (4.) le difficoltà di incastro relative alla disciplina (b) Dal punto di vista del giudice.

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1 …Segue (4.) le difficoltà di incastro relative alla disciplina (b) Dal punto di vista del giudice

2 4. (b) Dal punto di vista del giudice Alcune domande essenziali in questa prospettiva: 1.Quando deve cedere il passo la norma nazionale e quando, invece, quella comunitaria? 2.Quando occorre coinvolgere la Corte di giustizia, quando la Corte costituzionale? Quando, per la definizione del giudizio, devono addirittura essere coinvolte tutte e due?

3 La struttura del sistema: qualche coordinata. (tipologia di conflitti per tipo di giustiziabilità). Due fasi: Prima fase: verifica delle validità originaria delle norme interferenti Seconda fase: valutazione delle interferenze tra norme Ce e norme nazionali

4 Prima fase: verifica delle validità originaria delle norme interferenti. Tre categorie: 1. Norma UE contraria a principi del diritto UE 2. Norma nazionale contraria sia a principi UE sia a principi del diritto nazionale. Ipotesi di cd. “doppia illegittimità (derivata e diretta) 3.Norma nazionale contraria a principi del diritto nazionale (ma con interposizione o contrapposizione di norme UE).

5 I- 1. Norma UE contraria a principi del diritto UE Esempio: Il problema delle c.d. black list Il caso Kadi Corte di giustizia Ue (Grande camera), cause riunite C-402/05 P e C-415/05 P, Yassin Abdullah Kadi e Al Barakaat International Foundation c. Consiglio dell ’ Unione europea e Commissione delle Comunità europee, 3 settembre 2008.

6 I-2. Norma nazionale contraria sia a principi UE sia a principi del diritto nazionale. Ipotesi di cd. “doppia illegittimità (derivata e diretta) Illegittimità derivataIllegittimità derivata La vicenda del Mandato id arresto europeo Illegittimità direttaIllegittimità diretta La disciplina in tema di espulsione come condanna accessoria prima della convalida.

7 I-3. Norma nazionale contraria a principi del diritto nazionale (ma con interposizione o contrapposizione di norme UE). InterposizioneInterposizione Il significato del principio costituzionale di Offensività alla luce del principio Ue di precauzione (caso degli OGM)Il significato del principio costituzionale di Offensività alla luce del principio Ue di precauzione (caso degli OGM) ContrapposizioneContrapposizione Il problema dell’ammissibilità dell’integrazione. Il caso dei tonni rossi (cfr. “il bizzarro caso dei pesci in malam partem” su www.penalecontempora neo.it sotis, bosi) www.penalecontempora neo.it www.penalecontempora neo.it

8 A- Effetti riduttiviA- Effetti riduttivi B- Effetti espansiviB- Effetti espansivi Seconda fase: valutazione delle interferenze tra norme UE e norme nazionali

9 A- Effetti riduttivi Mai davanti alla Corte costituzionale (le norme UE chiamate a svolgere effetti riduttivi hanno sempre effetto diretto) Questi a loro volta sono divisibili in due tipi: 1. Contrasto tra un principio dell’UE e una norma incriminatrice nazionale1. Contrasto tra un principio dell’UE e una norma incriminatrice nazionale 2. Contrasto tra una regola dell’UE e una norma incriminatrice nazionale2. Contrasto tra una regola dell’UE e una norma incriminatrice nazionale

10 Contrasto tra un principio dell’UE e una norma incriminatrice nazionale (bilanciamento: l’interesse europeo è prevalente rispetto al confliggente intersse tutelato dalla norma incrimantrcie nazionale) Il caso delle scommesse tra libertà di circolazione dei servizi e insidie del servizio “scommesse” (CdG C-67/98 Zenatti, C-243/01 Gambelli, C-338/04 Placanica e Cass. Pen. SS. UU. 26 aprile 2004, n. 23272 e Cass. Pen. III sez., 4 maggio 2007, n. 16928)Il caso delle scommesse tra libertà di circolazione dei servizi e insidie del servizio “scommesse” (CdG C-67/98 Zenatti, C-243/01 Gambelli, C-338/04 Placanica e Cass. Pen. SS. UU. 26 aprile 2004, n. 23272 e Cass. Pen. III sez., 4 maggio 2007, n. 16928)

11 Contrasto tra una regola dell’UE e una norma incriminatrice nazionale La regola UE ridescrive in termini di libertà quello che la norma nazionale descrive in termini di illiceità penale. Il caso dei limiti di pressioneIl caso dei limiti di pressione Il caso della qualifica dell’operatore bancarioIl caso della qualifica dell’operatore bancario Il caso della definizione di straniero dopo l’adesione di Romania e Bulgaria all’UE.Il caso della definizione di straniero dopo l’adesione di Romania e Bulgaria all’UE.

12 Contrasto tra una regola comunitaria e una norma incriminatrice nazionale il caso El Dridi ( ) Segue: Contrasto tra una regola comunitaria e una norma incriminatrice nazionale il caso El Dridi ( Corte di Giustizia dell'Unione europea, sent. 28 aprile 2011, Hassen El Dridi, causa C-61/11 PPU ) Vecchio art. 14 dlgs 286 1998 5-bis. Quando non sia stato possibile trattenere lo straniero presso un centro di identificazione ed espulsione, ovvero la permanenza in tale struttura non abbia consentito l’esecuzione con l’accompagnamento alla frontiera dell’espulsione o del respingimento, il questore ordina allo straniero di lasciare il territorio dello Stato entro il termine di cinque giorni. L’ordine è dato con provvedimento scritto, recante l’indicazione delle conseguenze sanzionatorie della permanenza illegale, anche reiterata, nel territorio dello Stato. L’ordine del questore può essere accompagnato dalla consegna all’interessato della documentazione necessaria per raggiungere gli uffici della rappresentanza diplomatica del suo Paese in Italia, anche se onoraria, nonchè per rientrare nello Stato di appartenenza ovvero, quando ciò non sia possibile, nello Stato di provenienza. 5-ter. Lo straniero che senza giustificato motivo permane illegalmente nel territorio dello Stato, in violazione dell’ordine impartito dal questore ai sensi del comma 5-bis, è punito con la reclusione da uno a quattro anni se l’espulsione o il respingimento sono stati disposti per ingresso illegale nel territorio nazionale (...), ovvero per non aver richiesto il permesso di soggiorno o non aver dichiarato la propria presenza nel territorio dello Stato nel termine prescritto in assenza di cause

13 Ma nella prospettiva del giudice sono possibili solo effetti riduttivi? In altre parole: è possibile immaginare degli effetti espansivi del penalmente rilevante ad opera del diritto UE compatibili con la riserva di legge?…In altre parole: è possibile immaginare degli effetti espansivi del penalmente rilevante ad opera del diritto UE compatibili con la riserva di legge?… Nuovi scenari al problema dell’ammissibilità delle sentenze di legittimità costituzionale in malam partemNuovi scenari al problema dell’ammissibilità delle sentenze di legittimità costituzionale in malam partem

14 B- Effetti espansivi e art. 25 2° comma Cost B- Effetti espansivi e art. 25 2° comma Cost. 1.Diadici (obbligo di interpretazione conforme e divieto di analogia). No davanti alla Corte costituzionale 2.Triadici: i casi di inadempimento sopravvenuto. Sempre davanti alla Corte costituzionale

15 Inapplicabilità della confisca per equivalente al profitto del peculato ” Cass. Pen. sez. un. 25 giugno 2009 (dep. 6 ottobre 2009) in Cass. pen., 2010 1.diadici Inapplicabilità della confisca per equivalente al profitto del peculato ” Cass. Pen. sez. un. 25 giugno 2009 (dep. 6 ottobre 2009) in Cass. pen., 2010 Art. 322-ter. Confisca. Nel caso di condanna (…), per uno dei delitti previsti dagli articoli da 314 a 320, anche se commessi dai soggetti indicati nell'articolo 322-bis,, primo comma, è sempre ordinata la confisca dei beni che ne costituiscono il profitto o il prezzo, salvo che appartengano a persona estranea al reato, ovvero, quando essa non è possibile, la confisca di beni, di cui il reo ha la disponibilità, per un valore corrispondente a tale prezzo. Decisione quadro 2005/212/GAI del Consiglio relativa alla confisca di beni, strumenti e proventi di reato Articolo 1 Definizioni - "provento", ogni vantaggio economico derivato da reati. (…) Articolo 2 Confisca 1. Ciascuno Stato membro adotta le misure necessarie per poter procedere alla confisca totale o parziale di strumenti o proventi di reati punibili con una pena privativa della libertà superiore ad un anno o di beni il cui valore corrisponda a tali proventi.

16 Segue 1. Diadici Un caso in malam partem ammissibile (interpretazione non analogica): il concetto di “fondi rimborsabili” Art. 130 TUB. Chiunque svolge l’attività di raccolta del risparmio tra il pubblico…è punito con arresto da uno a tre anni e con l’ammenda… Art.11 TUB Raccolta del risparmio (..) è raccolta del risparmio l’acquisizione di fondi con obbligo di rimborso. Il concetto di fondi rimborsabili è stabilito dalla direttiva 89/646/CEE La Corte di giustizia, (11 febbraio 1999, C-366/97, Romanelli) stabilisce che anche titoli di capitale a rischio con pattuizione contrattuale di riaquisto costituiscono fondi rimborsabili

17 Triadici Triadici: i casi di inadempimento sopravvenuto. L’emersione del problema della giustiziabilità dei nuovi abusi del diritto, (l’ingiustizia emerge da una “fuga dal penale”). I casi Berlusconi (C-387/02) e Niselli (CdG C-457/02 )

18 Il caso del falso in bilancio Art. 2621.False comunicazioni sociali. Salvo quanto previsto dall'articolo 2622, gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori, i quali, con l'intenzione di ingannare i soci o il pubblico e al fine di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto, nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali previste dalla legge, dirette ai soci o al pubblico, espongono fatti materiali non rispondenti al vero ancorché oggetto di valutazioni ovvero omettono informazioni la cui comunicazione è imposta dalla legge sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale essa appartiene, in modo idoneo ad indurre in errore i destinatari sulla predetta situazione, sono puniti con l'arresto fino a due anni. (…)

19 Il caso dei rifiuti Art. 51 d. lgs. 22 del 1997 (ora sostituito)- Attività di gestione di rifiuti non autorizzata 1.Chiunque effettua un'attività di raccolta, trasporto, recupero, smaltimento, commercio ed intermediazione di rifiuti in mancanza della prescritta autorizzazione, iscrizione o comunicazione di cui agli articoli 27, 28, 29, 30, 31, 32 e 33 è punito(…): Art. 6 - Definizioni d. lgs. 22 del 1997 1. Ai fini del presente decreto si intende per: rifiuto: qualsiasi sostanza od oggetto che rientra nelle categorie riportate nell'all “A” e di cui il detentore si disfi o abbia deciso o abbia l'obbligo di disfarsi; (All. “A” 1. L'articolo 1 lettera a) della direttiva 75/442/CEE definisce il termine "rifiuti" (…) Art. 14 d. l. 138 del 2002 1. Le parole: "si disfi", "abbia deciso" o "abbia l'obbligo di disfarsi" di cui all'articolo 6 ( … ), si interpretano come segue: a) "si disfi": ( … ) b) "abbia deciso": ( … ) ( … ) Non ricorrono le fattispecie di cui alle lettere b) e c) del comma 1, per beni o sostanze e materiali residuali di produzione o di consumo ove sussista una delle seguenti condizioni: 1) se gli stessi possono essere e sono effettivamente e oggettivamente riutilizzati nel medesimo o in analogo o diverso ciclo produttivo o di consumo, ( … ); 2) ( … )

20 Ricostruzione. nella prospettiva della Corte costituzionale. I punti fermi In bonam partem: (no coinvolgimento del 25 2° comma cost.) sempre ammissibili le sentenze di illegittimità Sia quelle ablative (cfr. art. 603 c.p.) Sia quelle interpretative (cfr, art. 415 c.p.) In malam partem: (il 25 2° comma Cost. è sotto stress). Inammissibili le sentenze interpretative (cfr. art. 724 c.p.) Inammissibili le sentenze ablative di una norma abrogatrice della norma penale (es. l. 194 del 1978). Tranne obbligo costituzionale espresso di incriminazione (cfr. art. 13 4° co. Cost. e art. 608 c.p.)

21 Segue: Ricostruzione. nella prospettiva della Corte costituzionale. In malam partem Il dilemma: il 25 2° comma cost. impedisce di rendere giustiziabili questi abusi. L’effetto è che proprio in materia penale dove i beni in gioco sono più sensibili, la riserva di legge finisce per garantire che norme incostituzionali non possano essere dichiarate tali (evitare di creare “zone franche”). ammissibili le ablative in malam partem sulle c.d. “norme penali di favore”: la sentenza C. cost. 394 del 2006

22 Il “fatto” della sentenza C. cost. 394 del 2006. La disciplina dei falsi elettorali secondo comma, del d.P.R. 30 marzo 1957, n. 361 (Approvazione del testo unico delle leggi recanti norme per la elezione della Camera dei deputati), come modificato dall ’ art. 1, comma 1, della legge n. 61 del 2004, nella parte in cui punisce con la pena dell ’ ammenda da 500 euro a 2.000 euro sia «chiunque commette uno dei reati previsti dai Capi III e IV del Titolo VII del Libro secondo del codice penale aventi ad oggetto l ’ autenticazione delle sottoscrizioni di liste di elettori o di candidati»; sia chi «forma falsamente, in tutto o in parte, liste di elettori o di candidati Art. 476.Falsità materiale commessa dal pubblico ufficiale in atti pubblici Il pubblico ufficiale, che, nell'esercizio delle sue funzioni, forma, in tutto o in parte, un atto falso o altera un atto vero, è punito con la reclusione da uno a sei anni. Art. 479.Falsità ideologica commessa dal pubblico ufficiale in atti pubblici. Il pubblico ufficiale, che, ricevendo o formando un atto nell'esercizio delle sue funzioni, attesta falsamente che un fatto è stato da lui compiuto o è avvenuto alla sua presenza, o attesta come da lui ricevute dichiarazioni a lui non rese, ovvero omette o altera dichiarazioni da lui ricevute, o comunque attesta falsamente fatti dei quali l'atto è destinato a provare la verità, soggiace alle pene stabilite nell'articolo 476.

23 Segue: la sentenza 394 del 2006 -Il criterio di ammissibilità (parr. 6 del considerato in diritto): la compresenza/specialità. In questi casi non è, infatti, violata la riserva di legge. -E il principio di retroattività in mitius? Perché può essere sacrificato? (parr. 6.4. del considerato in diritto) - Ma come facciamo a valutare quando un falso è più o meno grave (presupposto del giudizio di uguaglianza) (par. 7 del considerato in diritto)