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Conferenza di formazione Euro-Comp-Aid Il diritto UE antitrust nellottica dellapplicazione decentrata Venezia, 5 Febbraio 2012 Fabio Filpo Antitrust e.

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1 Conferenza di formazione Euro-Comp-Aid Il diritto UE antitrust nellottica dellapplicazione decentrata Venezia, 5 Febbraio 2012 Fabio Filpo Antitrust e mercati regolamentati: poste e telecomunicazioni

2 Sommario Premessa: diritto antitrust e regolamentazione dei mercati Nozioni generali Struttura dellindustria Poste e telecomunicazioni come industrie di rete Quadro regolamentare Norme UE e nazionali e ambito della regolamentazione Norme di concorrenza Tipologia delle fattispecie antitrust ed aspetti controversi Case studies Art. 101: T-Mobile/O2, REIMS II Art. 102: Telefónica (ev.) Artt. 107 e 106(2): Poste Italiane

3 Diritto antitrust e regolamentazione dei mercati: nozioni generali

4 Nozioni generali Regolamentazione (e armonizzazione) Liberalizzazione (Diritto della) Concorrenza Privatizzazione (Politica di) concorrenza

5 Regolamentazione Norme che fissano, in via generale, le regole del gioco e incidono sul funzionamento del mercato; incluse norme (in via di principio transitorie) sul comportamento degli operatori (e.g. accesso, prezzi, ecc.) Intervento preventivo (ex ante) Tutela di interessi diversi (e.g. servizio universale) Concorrenza Provvedimenti che incidono su determinati comportamenti degli operatori e puniscono fattispecie nocive al mercato (cartelli, abusi, ecc.) Intervento successivo (ex post), salvo eccezioni (e.g., controllo delle concentrazioni o degli aiuti di Stato) Tutela esclusiva della concorrenza (interesse dei consumatori prevalente sullinteresse dei concorrenti) Nozioni generali

6 Regolamentazione vs. concorrenza RegolamentazioneConcorrenza Ex anteEx post (salvo controllo concentrazioni o aiuti di Stato) GeneraleInterventi specifici (caso per caso) Tutela di interessi diversi (e.g. servizio universale) Tutela esclusiva della concorrenza (interesse del consumatore) e non dei concorrenti Applicazione settorialeApplicazione orizzontale Applicazione (tendenzialmente) transitoria e asimmetrica Applicazione costante Nozioni generali Applicazione complementare ma precedenza al diritto della concorrenza (UE) Obblighi regolamentari rilevanti nella valutazione del comportamento antitrust ma applicazione parallela norme antitrust a comportamenti consentiti ma non obbligati in via regolamentare (es. margin squeeze Deutsche Telekom)

7 Armonizzazione Ravvicinamento delle norme esistenti negli Stati membri per eliminare ostacoli al mercato interno: art. 114 TFUE Liberalizzazione Apertura di nuovi mercati (ex monopoli pubblici) alla concorrenza Art. 114 TFUE: procedimento legislativo ordinario Art. 106(3) TFUE: procedimento legislativo speciale di competenza della Commissione Privatizzazione Trasformazione dello status giuridico di un ente o di una impresa di proprietà pubblica in una società di diritto privato (p. formale) oppure passaggio della titolarità della proprietà dalla mano pubblica a quella privata (p. sostanziale) Art. 345 TFUE: I trattati lasciano del tutto impregiudicato il regime di proprietà esistente negli Stati membri (di fatto): favor per la privatizzazione in determinate fattispecie Nozioni generali

8 Struttura industriale

9 La rete locale telecom

10 La catena postale Fonte: NERA (Report COM 2004)

11 Caratteristiche industrie di rete Presenza di una rete non duplicabile Monopolio naturale (rete accesso locale tlc o ultimo miglio – local loop) Investimenti non recuperabili (rete postale di consegna) Integrazione verticale di diversi elementi ed attività Ex monopoli pubblici – presenza di un operatore incumbent Barriere allingresso Risorse scarse (e.g. spettro radio) Obbligo di autorizzazioni/licenze Investimenti (industrie cc.dd. capital intensive – diversamente per il settore postale, labor intensive) Servizi di interesse (economico) generale Obblighi di servizio pubblico (servizio universale) Poste e telecomunicazioni

12 Quadro regolamentare

13 Quadro regolamentare UE Liberalizzazione Direttive ex art. 106(3) e 114 TFUE: apertura graduale dei prodotti e servizi di telecomunicazione precedentemente in monopolio (dai terminali ai servizi voce) Armonizzazione Regolamento LLU (abrogato) Regolamento su autorità EU (BEREC) Direttive quadro, accesso, autorizzazioni, servizio universale, e-Privacy e protezione consumatori Regolamenti roaming I e II (e prossimamente III) Comunicazioni elettroniche

14 Quadro regolamentare UE (cont.) Soft law Raccomandazione mercati rilevanti Linee direttrici sul potere significativo di mercato Raccomandazione sullaccesso reti di nuova generazione (NGA) Raccomandazione sulle tariffe di terminazione Quadro regolamentare nazionale Codice delle comunicazioni elettroniche D.lgs. 259/2003 Comunicazioni elettroniche

15 Ambito della regolamentazione Quadro istituzionale e procedurale Autorità indipendenti (regolatori nazionali ed autorità UE) Procedimento speciale (art. 7) per imposizione obblighi regolamentari Mercato Accesso al mercato (autorizzazioni) Accesso alla rete o a singoli elementi (e.g., accesso disaggregato alla rete locale) Gestione dello spettro radio e reti di nuova generazione (banda larga) Tariffe (terminazione) Cittadini Servizio universale, privacy e protezione consumatori Portabilità del numero, tariffe (roaming), numero europeo di emergenza (112) Comunicazioni elettroniche

16 Quadro regolamentare UE Liberalizzazione e armonizzazione Direttiva 97/67/CE, modificata dalle direttive 2002/39/CE e 2008/6/CE: liberalizzazione graduale dei servizi precedentemente in regime di monopolio (in particolare gli invii di corrispondenza) Quadro regolamentare nazionale Decreti legislativi di recepimento 261/1999, 384/2003, 58/2011 Servizi postali

17 Ambito della regolamentazione Quadro istituzionale Autorità indipendenti (regolatori nazionali ed autorità UE) Mercato Disciplina area riservata (abolita) e finanziamento servizio universale Autorizzazioni e licenze (accesso al mercato) Accesso alla rete Principi tariffari e contabili Armonizzazione norme tecniche Cittadini Servizio universale e qualità del servizio Servizi postali

18 Norme di concorrenza

19 Quadro giuridico Antitrust Art. 101 TFUE: accordi di cooperazione Art. 102 TFUE: abuso di posizione dominante Reg. procedura 1/2003 Concentrazioni Reg. concentrazioni 139/2004 Aiuti di Stato Art. 107 TFUE Art. 108 TFEU e reg. procedura 659/99 Diritti speciali ed esclusivi Art. 106 TFUE

20 Mercati rilevanti Mercato del prodotto (servizio) Comunicazioni elettroniche Segmenti dei mercati della telefonia fissa e mobile ed Internet Distinzione tra mercati a monte (accesso alla rete, transito) ed a valle (servizi agli utenti) Servizi postali Recapito della corrispondenza Altri servizi: pacchi, corriere espresso, raccomandate, etc. Mercato geografico (In genere) estensione della rete ed ambito delle licenze (territorio nazionale)

21 Fattispecie tipiche Art. 101 (intese anticompetitive) Accordi di cooperazione/standardizzazione, di condivisione rete/infrastruttura, di ricerca e sviluppo o scambio di informazioni Accordi per servizi transfrontalieri (roaming, distribuzione corrispondenza) Art. 102 (abuso di posizione dominante) Mancato accesso alla rete o accesso a condizioni discriminatorie Compressione dei margini (margin squeeze) ingrosso/dettaglio; prezzi predatori o eccessivi Sussidi incrociati o vendite collegate (tra servizi in monopolio e in concorrenza) Art. 107 (aiuti di Stato) Compensazioni di oneri del servizio universale (e.g. servizio postale universale) Finanziamento di nuove infrastrutture (e.g. installazione reti in fibra ottica) Art. 106 (diritti speciali o esclusivi) Monopolio in alcuni settori (in particolare nel mercato postale)

22 Obiettivo dellintervento antitrust: aspetti controversi Mercato (consumatori) vs. concorrenti Intervento mirante al funzionamento del mercato (consumatori) e non alla tutela dei concorrenti: es. principio delloperatore ugualmente efficiente (nei casi di margin squeeze, accesso alle essential facilities ecc.): loperatore alternativo è tutelato solo se ha un livello di efficienza pari allincumbent Concorrenza nei servizi vs. concorrenza nelle infrastrutture Necessità, post liberalizzazione, di consentire un accesso ampio ai diversi livelli di rete per dare la possibilità a nuovi entranti di accedere al mercato Accesso a valle (es. bitstream): poco costoso (non richiede investimenti consistenti nellinfrastruttura), consente facilmente lingresso di nuovi operatori, ma non consente una differenziazione del servizio e non stimola (non rende conveniente) linvestimento in infrastrutture Accesso a monte (es. accesso disaggregato al local loop): consente di differenziare i servizi, ma costoso (richiede investimenti consistenti in infrastruttura) Accesso graduale per favorire la scala di investimenti Nuove infrastrutture (es. rete a fibra ottica): laccesso facilitato rende linvestimento meno profittevole – un accesso più difficile può favorire il protrarsi di una posizione dominante dellincumbent

23 Case studies

24 Case studies: riferimenti Art. 101 TFUE T-Mobile/O2: network sharing sul mercato delle comunicazioni mobili 3G: Decisione COM 16/7/2003, caso COMP/ T-Mobile Deutschland/O2 Germany (hyperlink)hyperlink REIMS II: accordo tra operatori postali pubblici europei per le tariffe terminali per la consegna di posta transfrontaliera: decisioni COM 15/9/1999, caso IV/ REIMS II (hyperlink) e 23/10/2003, caso COMP/C/ Rinotifica REIMS II (hyperlink)hyperlink Art. 102 TFUE Telefónica: margin squeeze sul mercato delle accesso ai servizi broadband: decisione COM 4/7/2007, caso COMP/ Wanadoo España/Telefónica (hyperlink)hyperlink Artt. 107 e 106(2) TFUE Poste Italiane: Compensazioni onere del servizio postale universale: decisione COM 30/4/2008, caso NN 24/ Poste Italiane S.p.A.: compensazione statale per lonere del servizio postale universale (hyperlink)hyperlink

25 Art. 101(1) TFUE (intese anticompetitive) 1. Sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato interno ed in particolare quelli consistenti nel: a)fissare direttamente o indirettamente i prezzi d'acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di transazione; b)limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico o gli investimenti; c)ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento; d)applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, così da determinare per questi ultimi uno svantaggio nella concorrenza; e)subordinare la conclusione di contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l'oggetto dei contratti stessi. 2. Gli accordi o decisioni, vietati in virtù del presente articolo, sono nulli di pieno diritto.

26 Art. 101(3) TFUE (deroghe) 3. Tuttavia, le disposizioni del paragrafo 1 possono essere dichiarate inapplicabili: -a qualsiasi accordo o categoria di accordi fra imprese, -a qualsiasi decisione o categoria di decisioni di associazioni di imprese, e -a qualsiasi pratica concordata o categoria di pratiche concordate, che contribuiscano a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o economico, pur riservando agli utilizzatori una congrua parte dell'utile che ne deriva, ed evitando di a)imporre alle imprese interessate restrizioni che non siano indispensabili per raggiungere tali obiettivi; b)dare a tali imprese la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi.

27 Case study: art. 101 (telecomunicazioni) T-Mobile/O2: fattispecie Accordo tra T-Mobile e O2 in Germania Condivisione di infrastrutture (siti, stazioni, antenne, reti, frequenze) e roaming nazionale per il mercato delle telecomunicazioni mobili 3G (a beneficio di O2) Qualificazione: accordo di cooperazione orizzontale tra due concorrenti che interessa anche alcuni aspetti verticali Mercati rilevanti: Prodotto: (i) siti e infrastrutture per servizi di comunicazioni mobili digitali e (ii) accesso allingrosso al roaming per I servizi di comunicazioni 3G; Geografico: Germania (estensione licenze)

28 T-Mobile/O2: valutazione ex art. 101(1) TFUE Analisi Rischi di riduzione concorrenza sulle reti e effetti di ripercussioni (spill-over) sui mercati dei servizi; scambio dinformazioni Gli elementi di rete condivisi lasciano un margine di indipendenza e la possibilità degli operatori di installare elementi separati (libertà di pianificazione) Conclusione Condivisione siti: nessuna (potenziale) distorsione concorrenza Roaming nazionale: possibili effetti sui mercati allingrosso ed al dettaglio Case study: art. 101 (telecomunicazioni)

29 T-Mobile/O2: valutazione ex art. 101(3) TFUE Miglioramento della produzione o distribuzione dei prodotti e alla promozione del progresso tecnico o economico Migliore copertura, qualità e velocità di trasmissione per i servizi allingrosso ed al dettaglio Attribuzione agli utilizzatori di una congrua parte dellutile derivante dallaccordo Miglioramento della posizione di mercato di O2 e, in virtù della concorrenza al dettaglio, possibilità che le efficienze allingrosso abbiano ripercussioni al dettaglio sui consumatori Carattere indispensabile delle restrizioni Il mercato tedesco (popolazione numerosa e diffusa) richiede investimenti rilevanti e O2 ha un parco clienti ridotto Mancata eliminazione della concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti e dei servizi Laccordo consente un margine di concorrenza tra le parti Case study: art. 101 (telecomunicazioni)

30 T-Mobile/O2: decisione Condivisione infrastruttura: non applicazione art. 101(1) TFEU Roaming nazionale: esentato ai sensi dellart. 101(3) TFEU (fino al 2008) Case study: art. 101 (telecomunicazioni)

31 Case study: art. 101 (poste) REIMS II Fattispecie Accordo tra gli operatori postali pubblici SEE per le tariffe terminali per la consegna di posta transfrontaliera Tariffe collegate (in %) alle tariffe della posta domestica del paese di destinazione ed alla qualità del servizio delloperatore ricevente Mercati rilevanti: Prodotto: consegna posta transfrontaliera in entrata Geografico: transnazionale

32 REIMS II Valutazione ex art. 101(1) TFUE Accordo sui prezzi (!) ma con caratteristiche inusuali Valutazione ex art. 101(3) TFUE Consegna transfrontaliera storicamente non soggetta a tariffazione sul presupposto (errato) di una compensazione, di fatto, tra posta ricevuta e consegnata Il nuovo sistema consente un avvicinamento dei prezzi al costo del servizio Decisioni (1999 e 2004) Esentato ai sensi dellart. 101(3) TFEU (da ultimo, fino al 2006) Obbligo di accesso ai terzi: i.e., consegna di corrispondenza da operatori terzi a condizioni equivalenti Case study: art. 101 (poste)

33 Art. 102 TFUE (abuso di posizione dominante) È incompatibile con il mercato interno e vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale di questo. Tali pratiche abusive possono consistere in particolare: a)nell'imporre direttamente od indirettamente prezzi d'acquisto, di vendita od altre condizioni di transazione non eque; b)nel limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico, a danno dei consumatori; c)nell'applicare nei rapporti commerciali con gli altri contraenti condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, determinando così per questi ultimi uno svantaggio per la concorrenza; d)nel subordinare la conclusione di contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l'oggetto dei contratti stessi.

34 Telefónica Fattispecie Compressione dei margini (margin squeeze) nel mercato allingrosso per il servizio internet a banda larga (broadband) Mercati rilevanti Mercato a valle per laccesso ai servizi di banda larga al dettaglio Mercati a monte accesso ai servizi di broadband allingrosso (i) al livello regionale e (ii) al livello nazionale Posizione dominante Rete di accesso locale nazionale di Telefónica – controllo sullintera filiera dei servizi ADSL Irrilevanza delle reti alternative (cavo) Case study: art. 102 (telecomunicazioni)

35 Telefónica (cont.) Valutazione Margini a valle e a monte insufficienti a coprire il costo incrementale, a valle, di un operatore ugualmente efficiente (secondo il modello contabile LRAIC) Attività a valle non redditizia nel lungo termine Assenza di giustificazione oggettiva: (i) le perdite a valle non giustificano investimenti necessari a profitti futuri nel contesto di un settore non maturo; (ii) condotta non necessaria per evitare perdite al livello allingrosso o per assicurare investimenti in infrastrutture e mancata probabilità che eventuali efficienza abbiano ripercussioni positive sui consumatori Decisione Violazione art. 102 TFEU ( ) multa di ca. 152 milioni Ricorso pendente al Tribunale UE Case study: art. 102 (telecomunicazioni)

36 Art. 107(1) TFUE (aiuti di Stato) Salvo deroghe contemplate dai trattati, sono incompatibili con il mercato interno, nella misura in cui incidano sugli scambi tra Stati membri, gli aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza. Art. 106(2) TFUE (deroga servizi pubblici) Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l'applicazione di tali norme non osti all'adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi dell'Unione.

37 Poste Italiane Fattispecie Compensazione costi dellonere del servizio postale universale (SU) nel periodo Valutazione ex art. 107(1) TFUE (qualificazione della misura come aiuto di Stato) Risorse statali: compensazione a carico del bilancio dello Stato e imputabile allo Stato (Contratto di Programma) Selettività: concessa esclusivamente a PI Incidenza sugli scambi e distorsione della concorrenza: rafforzamento della posizione di Poste rispetto ai concorrenti postali o bancari negli scambi intracomunitari Vantaggio (ai sensi della giurisprudenza Altmark): mancata attribuzione del servizio mediante gara dappalto; assenza di un benchmark) Case study: art. 107 (poste)

38 Poste Italiane Valutazione ex art. 106(2) TFUE (compatibilità dellaiuto come compensazione di oneri di servizio dinteresse economico generale) Poste è titolare di una missione di interesse generale attribuita per atto dello Stato (Contratto di Programma) Le misure statali definiscono parametri obiettivi e trasparenti per il calcolo della compensazione La compensazione non eccede i costi netti supplementari del servizio più margine di utile ragionevole (la compensazione è parziale e la contabilità separata utilizzata dallazienda è idonea a quantificare i costi netti supplementari del servizio) Decisione La compensazione costituisce un aiuto compatibile ai sensi dellart. 106(2) TFUE Case study: art. 107 (poste)

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