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Lezione 9/2 Il processo cautelare Anno accademico 2012/2013.

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1 Lezione 9/2 Il processo cautelare Anno accademico 2012/2013

2 La domanda

3 la domanda cautelare, forma L’articolo 669-bis cpc disciplina la sola forma della domanda cautelare (il ricorso), astenendosi da ogni indicazione relativa al contenuto dell’atto. La norma, poi, nella sua ovvietà introduce elementi che hanno indotto ingiustificate remore alla ammissibilità di domande cautelari formulate oralmente a verbale di udienza (tra le ultime, T. Santa Maria Capua a V. 27 marzo 1997, in Giur. it., 1997, I, 2, 1403) o la contestualità di domanda cautelare e citazione introduttiva del giudizio di merito (Trib. Roma 17 gennaio 1996, in Giust. civ., 1996, I, 2425).

4 Domanda, contenuto Al contrario intorno al contenuto dell’atto introduttivo del processo cautelare esiste un vasto dibattito, che avrebbe consigliato una disciplina più completa. Anzitutto l’onere, per il ricorrente, di preannunciare nel procedimento cautelare che anticipa il processo a cognizione piena, in tutti i suoi elementi di identificazione la domanda di merito (soggettivo e oggettivo, petitum e causa petendi, quest’ultima quando è richiesta per i diritti relativi e costitutivi).

5 Ratio della enunciazione della domanda di merito E’ la strumentalità della tutela cautelare a imporre l’onere, con i suoi riflessi sul piano processuale; se il giudice competente è il giudice del merito (art. 669-ter cpc) oppure il giudice innanzi al quale pende il giudizio di merito (art. 669-quater cpc), se la stabilità degli effetti della misura non anticipatoria dipende dalla introduzione in termini perentori del giudizio di merito e dalla sua conclusione con un accoglimento della domanda, è di tutta evidenza che il giudice adito dovrà preventivamente conoscere ed identificare la domanda di merito a cautela della quale è richiesta la misura provvisoria.

6 segue Tuttavia l’esigenza si impone anche per consentire al giudice di valutare il fumus del diritto da cautelare, ma anche l’idoneità della misura ad eliminare il pericolo di lesione nel tempo necessario per lo svolgimento del giudizio di merito, ovvero né fumus né periculum, costituenti i presupposti della misura cautelare possono essere apprezzati nella loro pienezza senza che il giudice sia consapevole della domanda di merito che sarà in futuro introdotta.

7 spunti positivi Esiste inoltre la possibilità di inquadrare l’onere del ricorrente sul piano normativo, per alcune interessanti spunti dell’art. 693, 3° co., cpc, in relazione alla istruzione preventiva e per la generale applicabilità dell’art. 125 c.p.c.

8 conseguenze della mancata enunciazione, inammissibilità Ne consegue che la proposizione della domanda di merito è una sorta di condizione dell’azione cautelare, ovvero di presupposto processuale in mancanza del quale il giudice deve chiudere in rito il processo, senza alcuna prospettiva di sanatoria. Naturalmente prima di emettere la ordinanza di rito il giudice dovrà verificare se dal contesto dell’atto introduttivo, al di là di formule sacramentali, sia comunque intelleggibile la domanda del futuro giudizio a cognizione piena.

9 nullità A questa lettura si contrappone altra, che preferisce l’applicazione analogica dell’art. 164 cpc (la tesi è per lo più dottrinale), ovvero la nullità della domanda, con i suoi meccanismi di sanatoria mediante integrazione dell’atto su invito del giudice

10 La domanda cautelare I contenuti dell’atto introduttivo del processo cautelare, non si limitano all’enunciazione della domanda di merito, ma si estendono ovviamente anche alla domanda cautelare in senso stretto, con le allegazioni necessarie ai fini dell’apprezzamento di fumus e periculum.

11 elementi della domanda di merito Il fumus si stempera invero nella domanda di merito); il periculum costituisce l’elemento originale della tutela cautelare.

12 l’elemento del periculum Il ricorrente dovrà pertanto misurarsi con la fattispecie: - l’astratto pericolo dell’infruttuosità dell’azione esecutiva per consegna o rilascio, nel sequestro giudiziario; - il concreto pericolo, della futura infruttuosità dell’azione espropriativa, sulla base di indici sintomatici rivelatori, nel sequestro conservativo; - nel provvedimento d’urgenza, la necessità indilazionabile (“imminenza”) di anticipare gli effetti esecutivi immediatamente; inoltre, in tal caso, dovrà identificare il tipo di misura che si adatti ad eliminare il periculum: la indicazione del petitum cautelare ovvero della misura richiesta al giudice per impedire che il pericolo diventi attuale, ciò particolarmente nella tutela atipica, dove – a differenza delle misure tipiche – è lasciata alla discrezionalità del giudice il provvedimento più idoneo.

13 Il principio della domanda In tale prospettiva vige anche per il processo cautelare il principio della domanda, non potendo, neppure nella tutela d’urgenza, ipotizzarsi che il ricorrente possa rimettersi tout court alla libera determinazione del giudice. Se, pertanto, il petitum cautelare è di più facile identificazione nelle misure tipiche, discendendo dalla regula iuris, è onere – a pena di nullità della domanda (sanabile questa volta ai sensi dell’art. 164 cpc) – della parte precisare la misura al giudice investito dall’azione ex art. 700 cpc.

14 Insussistenza di preclusioni Poiché la domanda introduce un processo a cognizione sommaria, non esiste un profilo di preclusione nelle allegazioni e nelle prove, che possono essere oggetto anche di iniziativa successiva. Non è tuttavia ammessa nel corso del processo cautelare la modifica dell’originaria domanda cautelare (Trib. Firenze 27 maggio 1995, in Foro it., 1996, I, 1863).

15 La competenza

16 Ratio della regola La stretta funzionalità con la tutela di merito, che ha già dettato la regola sull’onere di prefigurare la relativa domanda, si evidenzia nella regola generale sulla competenza.

17 Il legame con il merito Questa si radica nel giudice che è competente a conoscere del merito oppure, se questo già pende, innanzi al giudice della litispendenza (risp. artt. 669-ter, 1° co. e 669-quater, 1° co., cpc). La strumentalità postulante una identità del giudice del cautelare e del giudice del merito, può avere una soluzione di continuità, per il caso di litispendenza, derivante dalla possibilità che il giudice innanzi al quale pende il merito sia stato adito erroneamente.

18 eccezioni (1) In un’ipotesi, per lo sfavore verso certi giudici, come il giudice di pace (art. 669-ter, 2° co. e 669-quater, 3°co., cpc), essendo in tal caso affidata la competenza al tribunale (salvo l’istruzione preventiva, art. 693, 1° co., cpc).

19 eccezioni (2) Ugualmente nel caso degli arbitri: artt quinquies e 818 cpc, ove il divieto di cognizione cautelare è risolto in positivo affidando la competenza al giudice che sarebbe stato competente a pronunciare nel merito.

20 Segue, ratio La regola non pare spiegabile per la carenza di poteri di imperio degli arbitri (i quali come possono pronunciare sentenze di condanna o costitutive, così possono anticiparne gli effetti, solo che si pensi all’esperienza comparata), bensì per un ingiustificato residuale sfavore verso l’arbitrato.

21 Segue, l’arbitrato irrituale Il problema: La giurisprudenza identificando il fenomeno dell’a. irrituale come effetto di una rinuncia della giurisdizione (Cass. 17 giugno 1993, n. 6757) in funzione di una previa risoluzione negoziale della lite, all’esito della quale può soltanto rivivere la giurisdizione pubblica, escludeva in assoluto una tutela cautelare.

22 critica Tale soluzione non convince, nella diversa prospettiva che esalta un carattere non dispositivo del lodo irrituale, bensì di accertamento dell’assetto dei diritti e obblighi nascenti dal rapporto, assimilabile né più né meno ai contenuti propri dell’arbitrato rituale (differenziandosi i due atti terminali del processo innanzi agli arbitri esclusivamente sul piano degli effetti giurisdizionali e negoziali che discendono dal lodo).

23 il sequestro convenzionale Peraltro non pare più di tanto eretico pensare ad una delega agli arbitri irrituali, per patto espresso delle parti, a perfezionare un sequestro convenzionale, ciò che la legge consente senza limiti alle parti, cfr. l’art c.c.

24 art quinquies Oggi il problema è superato, a seguito della legge n. 80/2005, che ha novellato l'art quinquies c.p.c., ammettendone un'applicazione anche al caso dell'arbitrato non rituale.

25 arbitrato societario L'art. 35, 5° comma del d. lgs n. 5/03 (sul processo societario) ha poi espressamente aperto la prospettiva di una tutela cautelare innanzi agli arbitri, nel caso della sospensiva degli effetti della delibera assembleare impugnata.

26 eccezione (3) La disciplina di diritto internazionale privato processuale che ammette una giurisdizione del giudice dello Stato nel quale deve essere eseguita la misura cautelare anche se la giurisdizione per il merito spetta ad altro Stato eventualmente anche per accordo delle parti (art. 12 reg. CE 29 maggio 2000; art. 31 reg. CE 22 dicembre 2000, n. 44; art. 24 Conv. di Bruxelles), impone una deroga pure in tale caso: competente sarà il giudice del luogo dove deve essere eseguita la misura cautelare (artt. 669-ter, 3° co., e 669-quater, 5° co., c.p.c.).

27 Impugnazione Prima della pendenza del giudizio di impugnazione, competente è il giudice che ha pronunciato la sentenza (art. 669-quater, 4° co., cpc); naturalmente se pende il giudizio di impugnazione è innanzi al giudice relativo che va proposta la misura.

28 innanzi alla Corte di cassazione Qualche dubbio pone il giudizio innanzi alla Corte di Cassazione, per le difficoltà implicate dalla impossibilità di svolgervi un’istruttoria pur sommari: - quando questa non si rende necessaria (analogia con l’art. 384, 1° co., cpc) può senz’altro ipotizzarsi la competenza del giudice di legittimità. - quando si rende necessario il rinvio e quindi un’attività istruttoria, è inevitabilmente al giudice che ha pronunciato la sentenza che il ricorrente deve rivolgersi (salvo che già penda il giudizio di rinvio o stia decorrendo il termine per la riassunzione innanzi a quest’ultimo).

29 eccezione (4) Infine, sempre in deroga alla coincidente competenza tra cautelare e merito, quando l’azione civile è trasferita o iniziata innanzi al giudice penale, la competenza cautelare resta fissata innanzi al giudice civile del luogo ove deve essere eseguita la misura, salvo che si tratti del sequestro conservativo innanzi al giudice penale cui è abilitato il p.m o la parte civile ex art. 316, 2° co., cpp

30 azioni nunciative e istruzione preventiva Speciali le regole per i procedimenti nunciativi (azioni nuova opera e danno temuto) e per l’istruzione preventiva. Per il primo ex art. 688, 1° co., cpc è competente il giudice del luogo ove si è verificato il fatto denunciato; per il secondo, in forza della regula dettata dall’immodificato art. 693 cpc, valgono, questa volta nella loro pienezza, le regole sulla competenza per il merito.

31 3. Il processo cautelare

32 designazione del giudice Depositata la domanda, quando il processo deve svolgersi anteriormente alla litispendenza, ricevuto il fascicolo formato dal cancelliere, il presidente designa un giudice alla trattazione (questo giudice coincide con l’istruttore se invece già pende la causa di merito).

33 la mancanza di incompatibilità con il giudizio di merito Che poi lo stesso magistrato possa essere, com’é prassi di qualche tribunale, anche il giudice istruttore della causa di merito non sembra allo stato censurabile con un motivo di astensione obbligatoria o di ricusazione (art. 51 cpc), che si propone solo nel caso che il giudice giudichi in due separati gradi di giudizio e il profilo non è stato ritenuto fondato dalla Corte cost. 7 novembre 1997, n. 326, in Giur. it., 1998, 410

34 La discrezionalità del giudice L’art. 669-sexies cpc abbandona il rito alla discrezionalità del giudice, ma pone all’azione di quest’ultimo delle finalità ben individuate in funzione delle quali deve esercitarsi la discrezionalità delle forme: il contraddittorio e l’istruttoria.

35 il limite del contraddittorio Sono pertanto bandite dal sistema (in deroga alla disciplina contraria che ispirava il codice previgente, soprattutto nell’ambito dei sequestri) forme che derogano al contraddittorio del resistente: questi dovrà, con la notifica di copia del ricorso e decreto di fissazione della udienza, essere evocato in giudizio

36 segue, la deroga speciale al contraddittorio (art. 669 sexies, 2° comma, c.p.c.) Solo eccezionalmente, quando la stessa finalità cautelare del processo (il pregiudizio alla futura attuazione della misura, che può maturare a causa della idoneità anche di un solo atto del debitore a perfezionare la lesione oppure dalla sua imminenza) ne risulterebbe pregiudicata, è ammessa una misura inaudita altera parte

37 segue, lo speciale regime dell’istruzione preventiva Sopravvivono alla riforma le peculiarità dell’art. 697 per l’istruzione preventiva, che consente una misura con decreto, quindi senza previa notifica, ma in tal caso viene nominato alla parte resistente un procuratore ad litem

38 il contraddittorio successivo In difetto di contraddittorio, con la scansione di termini perentori dovrà successivamente essere fissata udienza per la conferma, modifica e revoca dell’ordinanza alla luce delle difese del resistente (art. 669-sexies, 2° co., c.p.c.).

39 L’attenuazione della perentorietà del termine Le difficoltà dovute alla ristrettezza del termine per la notifica all’estero (per quanto triplicati, 3° comma), ciò che rende impossibile l’esaurimento di tutte le formalità sancite dalla legge o dalle convenzioni, ha reso necessario un intervento della Corte cost. (3 marzo 1994, n. 69, in Nuove Leggi civ. comm., 1994, 399), la quale ha ritenuto che il termine fosse rispettato quando la parte notificante abbia esaurito le formalità poste esclusivamente a suo carico dalla convenzione o dalla legge consolare.

40 Il fine dell’istruttoria Ugualmente – salvo il caso che la controversia verta solo su questioni di puro diritto o il processo si presenti già istruito mediante prove precostituite – le forme dovranno essere adattate alle esigenze della cognizione pur sommaria dei fatti, quindi dovranno svolgersi delle informative, da assumere presso le parti o terzi, anche particolarmente qualificati per la loro preparazione tecnica (i consulenti).

41 Sua funzione L’istruttoria si porrà come indispensabile “in relazione ai presupposti e ai fini del provvedimento richiesto”, ovvero alla cognizione dei fatti ai fini del fumus, ma anche alla cognizione della fattispecie in relazione al periculum e al rimedio cautelare prescelto dall’attore. Il cautelare non è un giudizio di verosimiglianza dove all’onere della prova si sostituisce un onere della allegazione

42 il processo litisconsortile Qualche dubbio pone il processo litisconsortile, per le esigenze di celerità che l’ordinamento ha impresse al processo cautelare in relazione alla sua funzione.

43 riconvenzionale, terzo La domanda riconvenzionale perciò è ammissibile solo se connessa all’oggetto e al titolo del ricorso introduttivo (anche se il giudice è competente per entrambe, con generalizzazione della soluzione dell’art. 36 cpc); in difetto dovrà proporsi mediante autonomo procedimento. L’intervento del terzo, invece, è ammissibile solo quando la misura eventualmente pronunciata possa ledere il diritto di cui è portatore (non in tutte le ipotesi di cui all’art. 105 cpc, ma solo in quelle in cui il terzo possa proporre avverso la sentenza tra le parti opposizione di terzo).

44 segue. l’intervento del terzo Ne consegue l’inammissibilità dell’intervento litisconsortile e l’ammissibilità, invece, di quello principale e adesivo dipendente, ovvero dei terzi legittimati alla opposizione del terzo ex art. 404 cpc; naturalmente in sede cautelare al terzo sarà data la facoltà di impugnare per reclamo l’ordinanza ex art. 669-terdecies cpc.

45 5. La decisione

46 La decisione sulla competenza Sul piano tecnico la disciplina si manifesta come la meno felice nell’impianto della riforma, poiché – per escludere la impugnabilità mediante regolamento di competenza – il legislatore si è visto costretto a negare qualsiasi efficacia preclusiva all”ordinanza di incompetenza, ammettendo la reiterazione senza limiti (Art. 669 – septies, 1° comma, c.p.c.)

47 conseguenze Ciò porta ad escludere la necessità che il giudice nell’ordinanza di incompetenza indichi il giudice competente o che quest’ultimo successivamente adito non possa distogliersi dalla pronuncia del primo o che si applichi la disciplina della traslatio iudicii. Quindi gli artt. 38 e 50 cpc non sono applicabili al processo cautelare. Peraltro tale decisione non è neppure vincolante per il giudice di merito.

48 altri casi di rigetto Negli altri casi di rigetto ha introdotto una sorta di preclusione del dedotto (e non del deducibile, poiché l’istanza è reiterabile alla luce di nuove ragioni di fatto o di diritto), che pare essere una concessione molto limitata al divieto di reiterazione. Oggi questa differenza è venuta meno, essendo utilizzabile, nel caso di accoglimento, nel successivo procedimento di revoca e modifica, anche il fatto anteriore ignorato (e neppure per errore scusabile !), rendendo instabile anche il provvedimento di accoglimento, avvicinandolo a quello di rigetto (art. 669 – decies cpc)

49 effetti Infatti l’istanza può essere reiterata non soltanto in relazione a nuove circostanze (si deve pensare a nuovi fatti o ad uno ius superveniens) ma anche alla luce di nuove ragioni di diritto o di fatto, il che porta ad una preclusione della sola istanza che contenga la letterale reiterazione delle argomentazioni respinte in prime cure

50 rapporti con il giudicato Ne risulta una stabilità di effetti ben diversa dal giudicato, in primo luogo perché essi non sono affatto destinati a stabilizzarsi in modo irrevocabile; in secondo luogo perché non producono la preclusione del deducibile, poiché la parte può recuperare mediante la reiterazione dell’istanza il fatto o l’argomento in diritto che aveva dimenticato nella prima istanza.

51 pronuncia sulle spese Se il provvedimento negativo è pronunciato in un procedimento ante causam, essendovi in caso contrario necessità di introdurre procedimento ad hoc per la regolamentazione delle spese, il legislatore nel secondo comma della norma in commento ammette il giudice alla pronuncia sulle spese

52 contenuti Con il capo relativo alle spese il giudice applica in tutta la loro ampiezza gli artt. 91 e 92 cpc, potendo adottare la compensazione o la distrazione. Non essendovi altro luogo, si deve ammettere che il giudice del diniego ante causam possa pronunciare anche sulla domanda di responsabilità aggravata ex art. 96 cpc

53 Impugnazione della pronuncia sulle spese Originariamente il capo sulle spese aveva l’efficacia di un provvedimento monitorio immediatamente esecutivo che, se non opposto in termini perentori, provoca il formarsi di un pieno giudicato. Oggi facendo parte della misura segue le regole di impugnative di quest’ultima (reclamo v. infra, art. 669 – terdecies cpc)

54 ordinanza di accoglimento La stabilità degli effetti dell’ordinanza di accoglimento si desumono dall’art. 669-decies su revoca e modifica, ammesse originariamente esclusivamente in caso di mutamento di circostanze, nella ampia accezione di nuovi fatti oppure di uno ius superveniens; a seguito della novella del 2005 anche per fatti anteriori ignorati dalla parte.

55 Il regime prima della riforma del 2005 Il legislatore offriva originariamente un regime di stabilità degli effetti ben diverso da quello esaminato per il provvedimento di rigetto, poiché il provvedimento di accoglimento originava il maturarsi di una preclusione, quella del dedotto e deducibile. Oggi, avendo rilievo anche il fatto ignorato, questo regime viene alterato.

56 effetto preclusivo pro iudicato L’effetto preclusivo attenuato, per le peculiarità delle misure cautelari, non produce quindi mai l’effetto del giudicato materiale: ("in ogni caso, l’autorità del provvedimento cautelare non è invocabile in un diverso processo", art. 23, 6°comma, d lgs n. 5 del 2006, riprodotto con generalizzazione nell'art octies, 8° comma cpc)

57 Rapporti con il merito, le misure conservative La regola generale (artt. 669-octies e novies cpc) che impone che la misura cautelare sia necessariamente seguita dalla introduzione del giudizio di merito, sulla domanda preannunciata nell’atto introduttivo del processo cautelare, vale solo per i provvedimenti cautelari conservativi e non anticipatori, dopo la riforma del 2005.

58 le misure anticipatorie Al contrario le misure anticipatorie idonee a dettare una regola concreta alla fattispecie, al pari di una sentenza, possono sopravvivere alla mancata introduzione del processo a cognizione piena, con effetti stabilizzati per il futuro, anche se inidonei al giudicato (art octies, u. c., c.p.c.).

59 ratio La ragione è da individuare nella mancanza di una regola concreta alla controversia, nel caso di provvedimenti conservativi, i quali si limitano a conservare la realtà materiale e giuridica per la fruttuosità della futura azione esecutiva; al contrario i provvedimenti anticipatori pongono la regola in quanto anticipano in tutto o in parte il provvedimento di merito e quindi possono avere autonomia e prescindere dal merito.

60 casi Conservativi: i sequestri conservativo e giudiziario, azioni di nunciazione (nuova opera e danno temuto) Anticipatori: tendenzialmente le misure di urgenza, le sospensive degli atti sostanziali

61 condizione di procedibilità Se la domanda di merito è soggetta ad una condizione di procedibilità (ad esempio tentativo obbligatorio di conciliazione, oppure decorso di un certo termine dalla diffida ad adempiere ex art. 22 legge n. 990/69), il termine inizierà a decorrere dal verificarsi ovviamente della condizione di procedibilità

62 il termine L’art octies, 1° e 2° comma, cpc fissa un particolare contenuto della misura cautelare oppure ne integra ex lege il contenuto in mancanza: la fissazione di un termine perentorio alla parte affinché inizi la controversia di merito sulla domanda a cautela della quale la misura conservativa è data.

63 decorso Il termine inizia a decorrere dall’udienza se l’ordinanza è in tal contesto resa, oppure dalla sua comunicazione (3° comma). Prima del suo decorso deve essere introdotta la causa di merito, ovvero formulata la domanda con le forme previste per il particolare rito con il quale si conduce la cognizione piena: la notifica della citazione o il deposito del ricorso, rispettivamente per il rito ordinario oppure per il rito del lavoro.

64 l’arbitrato Se invece il merito deve introdursi innanzi ad altro giudice, come gli arbitri e il giudice straniero, sarà necessario compiere le attività essenziali alla introduzione in quei contesti del giudizio di merito. Per i dubbi insorti, il legislatore della riforma dell’arbitrato ha preferito non lasciare impregiudicate tali formalità e quindi ha introdotto un ultimo comma alla norma in commento, richiedendo oltre alla notifica dell’atto di nomina degli arbitri anche il necessario onere di formulare in quel contesto i quesiti ovvero le domande da sottoporre al giudizio arbitrale

65 5. L’esecuzione

66 Esiste un’esecuzione nel processo cautelare? Dubbi insorti nella dottrina volta ad assimilare una fase cognitiva ed una fase esecutiva con risposte assai contestabili, in particolare in relazione alla tutela cautelare del credito, volta contro il principio della par condicio ad introdurre una sorta di prelazione processuale del credito contro i principi del sistema

67 conseguenze della teoria unitaria Secondo la tesi unitaria, alla espropriazione come strumento attuativo della misura cautelare a tutela del credito al pagamento di somme di denaro doveva presiedere lo stesso giudice che aveva pronunciato la misura, con forme discrezionali tali da pregiudicare il diritto dei creditori concorrenti.

68 il regime attuale duodecies cpc Oggi correttamente, oltre a rinviare per l’esecuzione del sequestro conservativo alle forme del pignoramento (combinato disposto degli artt. 669-duodecies e 678 cpc), ma in tale contesto, ove manca per definizione una tutela satisfattiva, non si pone un problema di tutela degli altri creditori, l’ordinamento regola in modo autonomo e in analogia all’espropriazione l’attuazione delle misure cautelari aventi ad oggetto crediti di denaro.

69 modello espropriazione Il richiamo alle forme dell’espropriazione (con esclusione degli atti prodromici - notifica titolo e precetto - per l’evidente necessità imposta dall’urgenza e dalla opportunità di evitare atti in pregiudizio alla attuazione), deve intendersi come richiamo alle forme ordinarie e particolarmente alla disciplina dell’intervento dei creditori ai fini del concorso nella distribuzione del ricavato.

70 giudice competente Ancorché non espressamente richiamato, l’art. 484 cpc è applicabile, quindi presiede all’espropriazione il giudice ordinariamente competente e non il giudice che ha pronunciato la misura cautelare. Innanzi ad esso, pertanto, andranno pure proposti gli incidenti di cognizione sull’an o il quomodo dell’esecuzione secondo le regole ordinarie.

71 Esecuzione in via breve Diversamente, nel caso di misure che non hanno ad oggetto somme di denaro e perciò danno luogo a tutele che nel giudizio di merito saranno destinate a forme esecutive per consegna o rilascio oppure per esecuzione degli obblighi di fare o non fare, l’attuazione avviene sotto il controllo del giudice che ha pronunciato la misura, con forme evidentemente adattate alle peculiarità del caso e particolarmente alla necessità di eliminare il pericolo

72 analogia forme ordinarie A ben guardare la regola non è poi così difforme dalle forme ordinarie, se ad esempio nella esecuzione degli obblighi di fare o non fare il giudice viene necessariamente investito delle modalità dell’esecuzione (art. 612 cpc) ed è tutt’altro che infrequente che nella esecuzione per consegna o rilascio il giudice sia investito di ogni difficoltà possa insorgere ex art. 610 cpc.

73 gli incidenti di cognizione L’art. 669-duodecies si chiude con una ripartizione di competenze tra giudice di merito e giudice che ha pronunciato la misura cautelare che ha rilievo proprio in relazione agli incidenti di cognizione evidenziati.

74 giudice di merito La ripartizione può giustificarsi coll’affidare al giudizio di merito ogni questione attenga alla esistenza del diritto sostanziale tutelato e quindi i motivi dell’opposizione alla esecuzione c.d. di merito.

75 giudice del cautelare Invece ogni questione attenga al processo e particolarmente i motivi di opposizione alla esecuzione c.d. formali, tutti i motivi dell’opposizione agli atti esecutivi e infine l’opposizione del terzo alla esecuzione (dove il terzo contesta un vizio o un errore dell’attività esecutiva e non dei contenuti del titolo) devono essere dedotti innanzi al giudice dell’esecuzione il quale provvederà nel modo più opportuno sull’esecuzione in corso.

76 i sequestri I sequestri evidenziano regole speciali per l’esecuzione e soprattutto una maggiore funzionalità tra fase cognitiva e fase esecutiva, se quest’ultima deve introdursi in termine perentorio che ne condiziona l’efficacia 675 cpc (disposizione che non si rinviene invece nel processo cautelare uniforme). Maggiore rilievo dell’attuazione quando la misura ha una finalità esclusivamente conservativa.

77 sequestro giudiziario Quanto alle forme della esecuzione dei sequestri, quello giudiziario segue le forme della esecuzione per consegna o rilascio, omessi il precetto e la significazione della data di accesso ex art. 708 cpc (art. 677 c.p.c.).

78 sequestro conservativo Invece quello conservativo segue le forme della espropriazione, con qualche differenza:il sequestro immobiliare si esegue con la trascrizione del provvedimento nei registri immobiliari e non con la notifica di un atto, cfr. art Il sequestro mobiliare segue invece le forme del pignoramento mobiliare e dei crediti, salvo per quest'ultimo la sospensione del giudizio di accertamento del credito per dichiarazione difforme all'esito del giudizio di merito che segue l'autorizzazione del sequestro (e che il terzo non pretenda l'immediatezza dell'accertamento), cfr. art. 678 c.p.c.

79 6. I rimedi

80 il gravame Contro l’ordinanza di rigetto (ivi compresa quella di incompetenza) e di accoglimento, nonostante la lettera originaria dell’art. 669-terdecies cpc, è sempre ammesso il reclamo, vero e proprio gravame con il quale si sottopone ad un pieno riesame collegiale la fattispecie dedotta in prime cure con effetto integralmente sostitutivo, anche alla luce di sopravvenienze in fatto o in diritto (che consentirebbero comunque una revoca e modifica della misura ex art. 669-decies, nel caso di accoglimento, oppure una reiterazione nel caso di rigetto).

81 ambito oggettivo Trattandosi di un gravame è deducibile nell’impugnazione un qualsiasi motivo, dal vizio processuale, alla violazione o falsa applicazione di norma giuridica, ma anche all’errore nell’accertamento sommario dei fatti rilevanti in causa.

82 le sopravvenienze Sin tanto che siano aperti i termini per il reclamo e in pendenza di quest'ultimo – in relazione alle sopravvenienza - non esiste una concorrenza dei due rimedi, quello dell’impugnazione e quello della revoca o modifica: anche la sopravvenienza come la deduzione di fatti prima ignorati deve essere effettuata in sede di reclamo.

83 provvedimenti impugnabili L’estensione, innanzi alla lettera restrittiva della norma, che limitava il reclamo all’ordinanza di accoglimento, è dovuta in ossequio al principio di uguaglianza alla Corte costituzionale (fra le prime, Corte cost., 23 giugno 1994, n. 263, in Giur. it., 1994, I, 409). Con la riforma dovuta alla novella del 2005, la disposizione è stata letteralmente adattata agli orientamenti del giudice costituzionale.

84 segue L’apertura ai provvedimenti di rigetto giustifica una reclamabilità anche dei provvedimenti modificativi o di revoca ai sensi dell’art. 669-decies Anche l’ordinanza che, specificando i contenuti della misura, detta le modalità e forme della esecuzione è reclamabile, perché fa parte in modo indissolubile della misura. E’, infine, ugualmente reclamabile l’ordinanza con cui è dichiarata l’inefficacia della misura cautelare concessa ante causam ex art. 669-novies cpc e non ricorribile per Cassazione (Cass., 12 maggio 1997, n. 4113, in Foro it., 1998, I, 1542).

85 competenza La competenza è collegiale e la legge ha ritenuto di applicare il principio di incompatibilità, non facendo partecipare al collegio il giudice che ha pronunciato. Se la misura è pronunciata dalla Corte di appello, sarà competente altra sezione della stessa Corte o, in mancanza, la Corte più vicina. La stessa norma deve applicarsi analogicamente quando la misura o il diniego è stato pronunciato in sede collegiale innanzi al tribunale

86 termini In relazione ai termini, tuttavia, dopo la riforma del 2005 il legislatore ha dettato una regola originale: quindici giorni dalla comunicazione (e non notifica secondo il regime previgente in applicazione analogica delle regole del processo camerale bilaterale).

87 processo Le norme applicabili sono, per espresso richiamo contenuto nel primo e nel terzo comma, quelle del rito camerale. Dal regime camerale discende che il reclamo è introdotto con ricorso (art. 737 cpc) innanzi al collegio presso il quale viene nominato un relatore (art. 738, 1° comma cpc) e ove possono essere assunte sommarie informazioni (ovvero essere ripetuto o svolto per la prima volta una sommaria istruttoria, art. 738, 3° comma, cpc) e, questa volta in deroga al rito camerale, si conclude con ordinanza non impugnabile (pertanto, dopo avere convocato le parti, espressamente art terdecies, 4°comma, cpc).

88 inibitoria Il reclamo non sospende l’esecutività di cui è munita la misura e può essere preceduto da una inibitoria (il presidente prima dell’udienza collegiale), ma soltanto quando per motivi sopravvenuti il provvedimento arrechi grave danno. Il presupposto della sopravvenienza, in contrasto con i comuni canoni dell’inibitoria, rende altamente improbabile la sua concessione, salvo intendere come sopravvenienza anche un fatto processuale, quale può essere il motivo di gravame, la cui delibazione sommaria fonderebbe la sospensione.

89 la decisione sul reclamo L’ordinanza con cui si conclude il reclamo è definita come non impugnabile (art terdecies, 4° comma cpc e lo è pure l’ordinanza con cui il presidente accoglie l’istanza di inibitoria, 5° comma).

90 7. L’inefficacia

91 Per rigetto della domanda nel merito Quale norma di chiusura della funzionalità necessaria al merito, si colloca il caso della inefficacia per conclusione del merito mediante sentenza di rigetto della domanda con conseguente accertamento negativo del diritto, anche se con sentenza non passata in giudicato (o lodo o sentenza straniera). A valere sia per le misure anticipatorie che per quelle conservative.

92 Altre fattispecie Quando il merito è necessario (misure conservative): -se non è introdotto il merito nei termini; -se il merito si estingue; in tutti i casi: -in difetto di versamento della cauzione; -in difetto di richiesta della esecutorietà del lodo o della sentenza straniera.

93 Misure ripristinatorie La fattispecie di inefficacia successiva è immediatamente produttiva dell’effetto caducante, a prescindere dal procedimento che l’accerta, che quindi ha portata meramente dichiarativa e non costitutiva. Tuttavia per esigenze di certezza, ma soprattutto per fissare i provvedimenti ripristinatori delle modifiche materiali e giuridiche provocate dalla misura caducata il legislatore ha dettato uno speciale procedimento.

94 se ne è effetto il rigetto della domanda di merito Esso ha forme diverse e tendenzialmente deve svolgersi all’interno dello stesso procedimento di merito quando questo si conclude con una sentenza che accerti negativamente il diritto cautelato; pertanto con la stessa sentenza che rigetta la domanda di merito e quindi provoca la caducazione della misura il giudice della cognizione piena dichiara l’inefficacia di quest’ultima e detta i provvedimenti ripristinatori.

95 se sono altre le fattispecie Al contrario, quando è impossibile dare svolgimento alla declaratoria di inefficacia nella sentenza di merito, perché il merito non è stato introdotto oppure si è concluso con la sua estinzione oppure non si è proceduto al versamento della cauzione o, ancora, l’effetto caducante scaturisce dalla sentenza straniera o dal lodo arbitrale, il secondo comma della norma in commento regola un procedimento ad hoc, innanzi allo stesso giudice del cautelare.

96 procedimento Questi, su istanza della parte che ha interesse, convoca le parti e pronuncia con ordinanza se non vi è contestazione, altrimenti con sentenza impugnabile. In questo secondo caso il procedimento assume i caratteri del processo a cognizione piena e per tale ragione la norma attribuisce la competenza all’ufficio giudiziario anziché al giudice designato per il cautelare, per cui si deve supporre che quest’ultimo trasmetta il fascicolo al capo ufficio per la nomina del g.i., il quale provvederà nelle forme ordinarie.

97 misure anticipatorie Quando il procedimento per la declaratoria di inefficacia assume le forme del processo a cognizione piena è ammessa una tutela anticipatoria nelle forme della revoca o modifica della misura cautelare (strumenti richiamati quanto ai contenuti e non certo ai presupposti).

98 8 L’ambito di applicabilità

99 art quaterdecies Generale applicabilità, ai processi cautelari regolati dal codice di rito, dal codice civile e dalle leggi speciali

100 in quanto compatibili L’applicazione generalizzata incontra per i procedimento cautelari regolati nel codice civile e nelle leggi speciali, il limite della compatibilità.

101 teoria della compatibilità globale Secondo un’impostazione sarebbe sufficiente una qualunque minima difformità della disciplina speciale a rendere impossibile l’applicazione delle regole del processo cautelare uniforme. Interpretazione abrogatrice della norma (Tribunale di Milano)

102 teoria della compatibilità relativa Si applicano le regole speciali solo se corrispondono ad un interesse sostanziale alla cui tela mira la misura; in difetto si applicano le regole generali del processo cautelare uniforme.

103 applicazione Esempio: nel diritto fallimentare alcune misure sono pronunciate d’ufficio del giudice delegato inaudita altera parte in deroga: -al principio della domanda; -alla regola sulla competenza: -alla regola sul contraddittorio Tuttavia esiste nel diritto fallimentare un’esigenza di tutela urgente degli interessi del ceto creditorio, cui sovraintende la deroga

104 applicazione delle regole generali In difetto di deroga espressa, si applicano le regole generali: -ex art, 669 sexies: la udienza di convalida della misura concessa inaudita altera parte; -ex art. 669 terdecies: il reclamo

105 l’istruzione preventiva All’istruzione preventiva si applica solo l’art. 669 – speties sul provvedimento di rigetto. Incostituzionalità della mancata estensione della norma sul reclamo e della norma sull’ammissibilità della misura in caso di arbitrato (risp. n. 144 del 2008 e n. 26 del 2010)


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