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LUMSA – DIRITTO PUBBLICO DELL’ECONOMIA 12 marzo 2015 Relatore Avv. Carlo Efisio Marrè Brunenghi.

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1 LUMSA – DIRITTO PUBBLICO DELL’ECONOMIA 12 marzo 2015 Relatore Avv. Carlo Efisio Marrè Brunenghi

2 SINTESI ESPLICATIVA PRINCIPI FONTI DEL DIRITTO LE INTESE RESTRITTIVE DELLA CONCORRENZE L’ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE LE CONCENTRAZIONI

3 Art. 41, Costituzione (limite della libertà d’impresa) ECONOMIE PIANIFICATE (programmazioni pluriennali) (accentramento amministrativo) MONOPOLIO (involuzione del mercato) ECONOMIA DI MERCATO (riduzione dei costi; qualità dei servizi) (decentramento amministrativo) (policentrismo autonomistico) Legislazione antimonopolistica (Sherman Act del 1890; Legge 10 ottobre 1990, n. 287 – AGCM) Interessi tutelati (promozione delle uguaglianze delle opportunità) (sviluppo della democrazia economica) (benessere del consumatore)

4 SCUOLA DI CHICAGO (ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO) La concorrenza non va preservata in assoluto, ma in relazione agli effetti favorevoli sul sistema economico complessivo. Diventa essenziale il concetto di EFFICIENZA ALLOCATIVA (ossia, il vantaggio della collettività è più importante del pregiudizio subito dal singolo consumatore) Se la concorrenza genera un surplus di ricchezza, questo è un problema politico, ma non di antitrust) L’interesse del consumatore, che è la ratio della legislazione antitrust, diventa una variabile del sistema. CONCORRENZA PRATICABILE (modello alternativo alla concorrenza perfetta) Concorrenza perfetta (le variazioni della quantità non influiscono sui prezzi) (c.d. concorrenza atomistica) Concorrenza praticabile (c.d. workable competition) (non deve tenersi conto solo della concorrenza basata sui prezzi, ma anche delle innovazioni tecnologiche e produttive) L’innovazione tecnologica è garantita nel migliore dei modi solo dall’impresa monopolistica

5 Concorrenza praticabile (o sostenibile): (quando la restrizione della concorrenza diventa compatibile col funzionamento della concorrenza) Il mercato imperfetto è meglio del mercato perfetto (teoria del mercato contendibile) (l’esperienza degli anni’80: un oligopolio è compatibile con risultati perfettamente concorrenziali) In assenza di una legislazione antitrust, il formarsi dei cd. cartelli è un fatto naturale del mercato che viene combattuto a livello legislativo con i divieti di intese restrittive A livello legislativo e regolamentare, i modelli storicamente affermatisi sono 2 Modello angloamericano (Sherman antitrust Act, 1890) Sistema rigido (le intese restrittive sono vietate a monte – ope legis) 3 armonizzazioni Modello europeo (Legge 10 ottobre 1990, n. 287) Sistema flessibile (vieta l’abuso, ma non l’acquisizione, della posizione dominante) (bisogna valutare gli effetti a valle) 1. Clausole meramente accessorie (liceità delle clausole allegate - es., il divieto di concorrenza a carico dell’alienante l’azienda) 2. Rule of reason (censura dei soli accordi irragionevolmente anticoncorrenziali) 3. Condanna per se (presunzione legale di illiceità dei soli accordi palesemente restrittivi – es., fissazioni prezzo, boicottaggi, etc.)

6 DIRITTO COMUNITARIODISCIPLINA NAZIONALE Art (intese restrittive) Art (abuso di posizione dominante) Reg. 139/2004 (ex Reg. 4064/89) – (controllo delle concentrazioni) Ambito negativo di applicazione (La legge n. 287/90 si applica alle fattispecie che non ricadono nella disciplina comunitaria) CONCENTRAZIONI – Art. 6, L. 287/90 (colpisce esclusivamente le imprese il cui fatturato è inferiore alla soglia comunitaria) È il risultato del processso di decentramento del diritto comunitario, espresssione del principio di sussidiarietà (il diritto comunitario interviene, solo se gli obiettivi dell’azione proposta possono essere realizzati dalla Comunità in modo migliore che dai singoli Stati. INTESE – Art. 2, co. 2, L. 287/90 (colpisce esclusivamente gli accordi i cui effetti anticoncorrenziali si esauriscano dentro il mercato nazionale)

7 Art. 2, co. 2, L. 287/90 Sono vietate le intese che alterano in maniera consistente la concorrenza Pregiudizio consistente (v. Infra) Art. 81, § 1 – Trattato CE Sono vietate le intese tra 2 o più imprese che abbiano a oggetto o effetto quello di restringere o falsare la concorrenza Pregiudizio sensibile (c.d. principio de minimis) Le “intese minimali” non alterano la concorrenza Comunicazione del 22 dicembre 2001 (detta le condizioni di liceità degli accordi tra imprese) (3) Criterio presuntivo di esenzione (1) Piccole e Medie Imprese (PMI) con fatturato annuo totale inferiore a 40 mln di Euro, ovvero totale di bilancio inferiore a 27 mln di Euro; (2) Quota di mercato aggregata (QMA) non superiore al 10% in caso di intese orizzontali; (3) QMA non superiore al 15% in caso di intese verticali

8 Art. 81, § 1 – Trattato CE – profilo soggettivo Sono vietati “tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possono pregiudicaare il commercio tra gli Stati membri…” ACCORDI Vi rientrano non solo i contratti, ma anche le lettere di intenti (patronage) e i c.d. Gentlemen’s agreement DECISIONI DI ASSOCIAZIONI DI IMPRESE (ATI, GEIE, Ente no-profit) È irrilevante il loro carattere giuridicamente obbligatorio. Peraltro, questa attenzione al profilo pratico consente all’interprete di decodificare la nozione normativo-legislativa di IMPRESA (vi rientrano le associazioni imprenditoriali di categoria, il titolare di un brevetto licenziato, l’artista-interprete che utilizza commercialmente la propria voce, i liberi professionisti e i loro ordini professionali, i lavoratori autonomi – es., gli amministratori di condominio -, l’amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato

9 Art. 81, § 1 – Trattato CE – profilo oggettivo L’intesa vietata deve avere a oggetto o effetto (binomio inscindibile: un oggetto anticoncorrenziale privo di effetti anticoncorrenziali è irrilevante) una restrizione consistente della concorrenza (art. 2, co. 2, L. 287/90) Quando, la restrizione è consistente? - 2 profili Profilo merceologico: la percezione, da parte dei consumatori, della intercambiabilità del prodotto, in ragione del prezzo, dell’impiego e delle sue caratteristiche. Profilo geografico: rispetto al territorio della Comunità in cui l’intesa produce i suoi effetti. ELENCAZIONE TIPICA TIPOLOGIA DELLE INTESE RESTRITTIVE ELENCAZIONE ESEMPLIFICATIVA INTESE ORIZZONTALI (i cartelli) INTESE VERTICALI* (i contratti di distribuzione) FISSAZIONI DI PREZZO LIMITAZIONI PRODUTTIVE PRATICHE DISCRIMINANTI RIPARTIZIONI DEI MERCATI* CLAUSOLE GEMELLATE*

10 Sono una tipica espressione di rule of reason: il riferimento è alle CLASUOLE RESTRITTIVE NEI CONTRATTI DI DISTRIBUZIONE EFFETTI POSITIVI (più rivenditori di una determinata marca di prodotto determinano una attività di incentivazione delle vendite e servizi aggiuntivi alla clientela) (Cfr., Supra: Scuola di Chiacago – welfare consumer) Una tipica intesa verticale con effetto positivo è la CONCESSIONE DI ESCLUSIVA TERRITORIALE (c.d. concorrenza intrabrand) determina l’ingresso di nuovi distributori di prodotti di nuove marche (cd. Concorrenza interbrand) IL CASO SYLVANIA EFFETTI NEGATIVI (dispersione dell’offerta e rinuncia all’investimento; se ci fosse un solo rivenditore, il vantaggio sarebbe più elevato - cd. free riding)

11 È LEGITTIMA LA LOCATIVE CLAUSE ? ossia, la clausola inserita in un contratto di distribuzione mediante la quale un produttore di televisori impone al proprio dettagliante (rivenditore) il divieto di rivendere i televisori fuori dalla propria zona contrattuale Il fine è quello di eliminare la concorrenza intrabrand su quel prodotto La filiera della catena di distribuzione PRODUTTORE – DISTRIBUTORE – RIVENDITORE – CONSUMATORE 2 rapporti Produttore – Distributore (la locative clause determina un effetto pro-concorrenziale – dall’intrabrand all’interbrand – perchè il distribuotre è costretto a a acquisire il knw-how necessario per aggredire il mercato) Produttore - Rivenditore (la locative clause non è anticoncorrenziale in misura consistentee dunque non è soggetta alla condanna per se) La clausola è legittima per rule of reason (cfr., Scuola di Chicago)

12 Il produttore tedesco Grundig aveva imposto una locative clause a un distributore francese (Consten), non solo vincolante per il distributore, ma anche per lo stesso produttore che, per tutelare il distributore francese, si era impegnato nel senso di obbligare tutti i propri distributori concesssionari a non operare in territorio francese. È legittima? 2 clausole Locative clause - legittima Clausola di esclusiva chiusa tra produttore e distributore Locative clause – illecita Clausola di esclusiva aperta in danno degli altri distributori Il caso Grundig diede vita 4 Regolamenti comunitari aventi l’intento di tipizzare le ripartizioni di mercato lecite (cd. Liste bianche) da quelle vietate (cd. Liste nere). Tali regolamenti sono ora superati dal nuovo Regolamento n. 2790/99 (cd. Libro verde) La maggiore novità è la previsione di una presunzione di legalità a favore di tutti gli accordi verticali, se la quota di mercato detenuta dal fornitore è inferiore al 30% Breve digressione: È un’altra vittoria della Scuola di Chicago e dell’analisi economica del diritto. Un’intesa verticale priva di effetti pregiudizievoli per il mercato può generare effetti postitivi per il mercato.

13 È il fenomeno che si dà quando il titolare della privativa industriale, avvalendosi di un potere contrattuale forte, impone a chi richiede la licenza l’accettazione di ulteriori accordi (c.d. abuso del brevetto). Nel caso Windsurf, la Windsurf International aveva imposto agli acquirenti di attrezzature veliche di utilizzare anche la tavola di legno su cui viene apposta la vela.

14 IL PARADOSSO DELLA CONCORRENZA Invitare più partecipanti possibili a una gara, in cui è vietato…vincere (sic!) Con questa premesssa, si comprende meglio la nozione di ABUSO: Non è condannata la posizione dominante (che è un elemento naturale della concorrenza), ma l’abuso di tale condotta Condotta positiva (art. 3. L. 287/90) ≠ Condotta negativa (art cod. civ. – divieto dei monopoli) La nozione di POSIZIONE DOMINANTE va “decodificata” Rispetto allo Abuso di posizione dominante: per verificare la liceità – sotto il profilo antitrust - del comportamento tenuto, bisogna considerare 2 variabili – cfr., Infra) Rispetto alle intese: cfr., Supra, Slide 13, pregiudizio arrecato al mercato Anzitutto, va individuato il MERCATO RILEVANTE

15 IL MERCATO DEL PRODOTTO Comunicazione della Commissione CE/C 372/03 Tutti i prodotti considerati fungibili dal consumatore in ragione del prezzo, dell’uso e delle caratteristiche tipologiche. IL MERCATO GEOGRAFICO l’area in cui operano le imprese (omissis) La posizione dominante può presentarsi tanto sul lato della offerta, quanto su quello dell’domanda (ipotesi teorica, ma possibile) La Commissione individua 2 criteri per stabilire se vi sia concorrenza tra beni diversi:

16 1° VARIABILE LA SOSTITUIBILITA’ SUL VERSANTE DELLA DOMANDA È l’intercambiabilità dei prodotti nella prospettiva dei consumatori È la cd. elasticità incrociata della domanda: (la variazione % della quantità domandata in risposta a una variazione dell’1% del prezzo di un altro prodotto) 2° VARIABILE LA SOSTITUIBILITA’ SUL VERSANTE DELLA OFFERTA È la capacità di un’impresa, in un determinato mercato per essa rilevante, di modificare il processo produttivo senza costi aggiuntivi e senza rischi eccessivi, rispetto a piccole variazioni di prezzo Poichè il potere di un’impresa è inversamente proporzionale all’ampiezza del mercato interessato, accade che Maggiore è la fetta di mercato controllato, Minore è il potere rilevante per le altre imprese 1 esempio, 2 casi

17 Esempio La tratta Roma-Milano è rilevante nel mercato dei servizi di traporto aereo, ma all’interno della tratta Roma-Milano si possono individuare 2 distinti mercati 1)quello della frequenza dei voli (time sensitive) 2)quello della componente prezzi (price sensitive) Un’impresa può detenere una posizione di mercato irrilevante in un ambito determinato, ma dominante sotto forma di abuso in uno dei mercati rilevanti al suo interno (2 casi) CASO PANINI L’Associazione Italiana Calciatori è stata dichiarata in posizione dominante nello sfruttamento dei diritti di immagine dei calciatori CASO TELE2/TIM/VODAFONE/WIND Posizione dominante rispetto ai consumatori nei servizi di chiamata verso gli operatori concorrenti Si sviluppa in questo modo un approccio analitico da parte dell’AGCM che tiene conto di diversi fattori (gusti, modo, claim, etc.) per individuare un mercato che non è necessariamente quello di riferimento, ma quello collegato (a monte/a valle).

18 Se, es., per acccedere a un porto, le imprese che prestano servizi in favore delle navi, ricevono un ingiustificato rifiuto dal gestore esclusivo del porto in cui operano, noi qui abbiamo 2 mercati integrati: quello di gestione dei servizi portuali e quello dei servizi navali. Questo fenomeno è stato disciplinato col c.d. diritto di autoproduzione (art. 9, L. 287/90) La riserva di attività concessa per legge a determinate imprese “non comporta per i terzi il divieto di produzione di tali beni e servizi per uso proprio” – cfr., Infra, slide 25

19 È ipotesi più teorica, che pratica Si presenta quando sul mercato c’è un solo compratore (c.d. monopsonio) Il caso CENTROMARCA (AGCM, 4915/1997) (alcune catene di supermercati hanno creato una struttura centralizzata per l’acquisto di una serie di beni di largo consumo dai rispettivi produttori) § Una volta individuato il mercato rilevante, bisogna vedere quando c’è abuso di posizione dominante. La giurisprudenza della Corte di Giustizia ha individuato 3 criteri: a)> al 70%=abuso b)≥40%<70%= presunzione di abuso c)> 40%= posizione dominante

20 Il monopolista legale è per definizione in posizione dominante Ora, è pacifico che sui servizi pubblici essenziali (gas, energia elettrica, telecomunicazioni), considerata l’universalità del servizio: - alle imprese, non conviene fare mercato - allo Stato, conviene dare la concessione in esclusiva del servizio a una o più imprese - La principale conseguenza è scritta nell’art cod. civ., ossia l’obbligo legale di contrarre con chiunque ne faccia richiesta (limite legale negativo all’autonomia contrattuale) – doppio fenomeno: Esenzione dall’osservanza della legge antitrust (art. 8, L. 287/90) Restrizione dell’autonomia negoziale

21 (art. 8, L. 287/90) Questa dispensa dalle norme antitrust non lo è rispetto ai principi (2) IL DIRITTO DI AUTOPRODUZIONE I terzi mantengono il diritto di autoproduzione dei beni, purchè questa prerogativa venga esercitata a uso proprio della società controllante e delle società controllate I PRINCIPI ESPRESSI DAL DIRITTO COMUNITARIO (art. 1, co. 1 l. 287/90) L’interpretazione delle norme contenute nel Titolo I della legge 287/90 deve avvenire in base ai principi dell’ordinamento comunitario in materia di concorrenza. 2 ricadute ordinamentali: 1)Esame specifico del contenuto della privativa concessa al monopolista legale 2)Onere processuale: per sottrarsi alle regole della concorrenza, l’impresa deve dimostrare che la sua condotta è l’unica compatibile con la specifica missione ad essa affidata

22 IN COSA CONSISTE L’ABUSO DI P..D.? nè l’art. 82, Trattato nè l’art. 3 L. 287/90 forniscono una elencazione tassativa dei comportamenti di abuso Sostanzialmente, sono gli stessi comportamenti in cui si concretano le intese restrttive (art. 81, 1 Trattato art. 2, co. 2 L. 287/90 - cfr., Supra, Slide 12) Segnaliamo 4 pratiche di abuso PRATICHE ESCLUDENTI Il rifiuto ingiustificato di contrarre: l’impresa titolare di essential facility non può rifiutarsi di concederla in uso a condizioni eque e non discriminatorie (divieto esteso anche ai mercati collegati PRATICHE LEGANTI Analoga ratio delle pretazioni gemellate in tema di intese (cfr., Caso Windsurf, Supra, Slide 16) Il caso Micorsoft Insieme all’operativo Windows ’95 impone(va) la vendita al pubblico del software per navigare in internet 2 esempi: PRATICHE DISCRIMINANTI Sconti di favore ad alcuni contraenti graditi all’impresa dominante IMPOSIZIONE PREZZI NON EQUI Prezzo ingiustificatamente gravoso per il consumatore (c.d. rendita del monopolista) Imposizione di prezzi predatori (c.d. vendita sotto- costo); integra concorrenza sleale ex art cod. civ. Il BUNDLING L’impresa dominante adotta politiche di prezzo, tali da indurre a acquistare l’intera gamma di prodotti, anzichè il singolo prodotto. Lo SWITVHING CASTS Imporre clausole contrattuali per rendere più difficile il passaggio, per i clienti, da una impresa all’altra

23 FENOMENO POSITIVO DEL MERCATO (efficienza produttiva; efficienza allocativa) (cfr., Scuola di Chicago) Sono questi efffetti positivi a giustificare un trattamento più favorevole rispetto alle intese restrittive e all’abuso di posizione dominante. Le concentrazioni non sono oggetto di divieto esplicito, ma di preventivo controllo e autorizzazione per verificare effettive limitazioni della concorrenza CONCENTAZIONI Profili STRUTTURALI Effetto teoricamente dannoso Occorre stabilire fino a che punto le ragioni dell’efficienza debbano prevalere su quelle del mercato. Emblematico il caso Philip Morris INTESE Profili COMPORTAMENTALI Effetto praticamente dannoso

24 La Philip Morris acquista una partecipazione di minoranza in una impresa concorrente In questo modo: evita la più severa disciplina dell’abuso di posizione dominante la libertà di impresa si scontra con le regole del mercato concorrenziale REGOLAMENTO CE 4064/89 poi sostituito dal REGOLEMANTO CE 139/2004 La concentrazione che interessa la concorrenza è quella che produce una modifica duratura del controllo di impresa (art. 3, Reg. 139/04) È la 4° forma di concentrazione così introdotta dal legislatore comunitario (Cfr., Infra, Slide 31)

25 LE FORME GIURIDICE DI CONCENTRAZIONE NAZIONALE 2. ACQUISIZIONE CONTROLLO Tutte le ipotesi di controllo ex art cod. civ. (influenza determinante) rilevano ex art. 7 L. 287/90 (influenza dominante), ma non viceversa. 1. FUSIONE È necessario che le imprese che si fondono fossero preceddentemente indipendenti Pertanto, la fusione per incorporazione. (art cod. civ) non è concentrazione rilevante per l’antitrust. 3. COSTITUZIONE IMPRESA COMUNE STRUMENTO POLIVALENTE 4. RESTRIZIONI ACCESSSORIE È il fenomeno che l’art cod. civ. (cessione di azienda) configura come effetto naturale del contratto, ossia il divieto di concorrenza in capo all’alienante o al cedente l’azienda. In questo caso, le clausole limitative della concorrenza non devono avere durata superiore a 3 anni IMPRESE COMUNI CONCENTRATIVE Possono alterare il mercato Reg. 139/04 In positivo: Esercitare stabilmente le funzioni di una entità economica – 3 condizioni: 1.Opera sul mercato una entità indipendente dal lato della domanda e dell’offerta; 2.Autonoma politica commerciale; 3.Attività a lungo termine In negativo: Mancanza di ogni coordinamento concorrenziale tra le imprese fondatrici e l’impresa comune. IMPRESE COMUNI COOPERATIVE Alterano il mercato Art. 81, Trattato CE (disciplina severa)

26 OGGETTIVO nel calcolo del fatturato, va considerato quello del gruppo a cui fa capo, rilevato nell’ultimo esercizio, al netto delle imposte indirette e eventuali sconti di vendita. SOGGETTIVO nel controllo congiunto non va considerata impresa comune quella che nasce per effetto della fusione, e che, non esistendo ancora, non può esssere nè impresa interesssata nè soggetta al fatturato Alla luce di quanto detto, le concentrazioni sono di due tipi COMUNITARIA soggette al regolamento 139/04 NAZIONALE soggette alla L. 287/90 Esistono però operazioni che, pur non essendo di dimensione comunitaria, possono produrre effetti all’interno dei Paese membri. In questo caso, entra in gioca la 4° condizione posta dal Reg. 139/04


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