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CONTRATTI PUBBLICI: LE ULTIME NOVITA ’ Paola Rebagliati – ANCE.

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Presentazione sul tema: "CONTRATTI PUBBLICI: LE ULTIME NOVITA ’ Paola Rebagliati – ANCE."— Transcript della presentazione:

1 CONTRATTI PUBBLICI: LE ULTIME NOVITA ’ Paola Rebagliati – ANCE

2 SUDDIVISIONE IN LOTTI (decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013) Nell’articolo 2 del D.Lgs n. 163/2006, si inserisce una nuova disposizione: art. 1-bis (FAVOR PER LE PMI): “Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l'accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali. Nella determina a contrarre le stazioni appaltanti indicano la motivazione circa la mancata suddivisione dell’appalto in lotti. I criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le piccole e medie imprese”.

3 SUDDIVISIONE IN LOTTI (decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013) L’indicata finalità della novella disposizione normativa ha già conosciuto una precedente consacrazione, precisamente grazie all’articolo 13 della legge n. 180/2011 (Legge 11 novembre 2011, n. 180, “Norme per la tutela della libertà d'impresa. statuto delle imprese”). In particolare (comma 2°), tale legge prevede che le stazioni appaltanti debbano, nel rispetto della normativa dell'Unione europea in materia di appalti pubblici, intervenire al fine di favorire l'accesso delle micro, piccole e medie imprese, purché ciò non comporti nuovi o maggiori oneri finanziari.

4 SUDDIVISIONE IN LOTTI (decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013) Tali interventi debbono estrinsecarsi nelle seguenti azioni: 1) Suddividere gli appalti in lotti o lavorazioni (nel rispetto, però, di quanto previsto dall'articolo 29 del Codice, in tema di divieto di frazionamento), nonché evidenziare le possibilità di subappalto, garantendo la corresponsione diretta dei pagamenti nei vari stati di avanzamento. 2) Semplificare l'accesso agli appalti delle aggregazioni fra micro, piccole e medie imprese, privilegiando associazioni temporanee di imprese, forme consortili e reti di impresa, nell'ambito della disciplina che regola la materia dei contratti pubblici. Tuttavia, occorre prendere atto che non sono affatto indicate le concrete modalità operative, il che rende la disposizione normativa alquanto nebulosa.

5 SUDDIVISIONE IN LOTTI (decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013) “Nel caso di micro, piccole e medie imprese, la stazione appaltante, ai sensi dell’art. 13, comma 4, della legge 11 novembre 2011, n. 180 (c.d. “Statuto delle imprese”), non deve procedere alla verifica dei requisiti di ordine tecnico-organizzativo ed economico-finanziario in esito alle operazioni di sorteggio ex art. 48 del d.lgs n. 163 del 2006” (T.A.R. Lazio - Roma - sez. I - sent. 17 settembre 2013, n. 8314). La pronuncia muove dal contenuto dell’articolo 13, comma 4, della legge 11 novembre 2011, n In sintesi, nel caso di micro, piccole e medie imprese, la verifica, in ordine all’effettivo possesso dei requisiti, deve aver luogo solo in capo all’aggiudicatario, essendo le stesse, in tutte le altre ipotesi, esonerate dall’onere di dimostrazione dei requisiti ai sensi dell’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006.

6 SUDDIVISIONE IN LOTTI (decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013) Tale nuova impostazione appare particolarmente rilevante laddove si consideri l’ampio ambito di applicazione della norma e le rilevanti conseguenze pratiche che da essa discendono. In merito all’ambito applicativo, infatti, l’estrema ampiezza della nozione di micro, piccole e medie imprese, comporta che la novità interessi la maggior parte degli operatori economici partecipanti alle procedure pubbliche di affidamento. Rientrano nella categoria delle “micro, piccole e medie imprese” le imprese che occupano meno di 250 persone ed il cui fatturato annuo non supera i 50 milioni ovvero il cui totale del bilancio annuo non supera i 43 milioni di euro (art. 5, comma 1, lett. a, legge n. 180/2011 ed art. 2 raccomandazione della Commissione europea 2003/361/CE del 6 maggio 2003).

7 SUDDIVISIONE IN LOTTI (decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013) In una prospettiva di semplificazione operativa, ad esempio, potrebbe essere richiesto a ciascun concorrente,in sede di partecipazione alle gare, di attestare la propria qualificazione dimensionale (micro, piccola o media impresa). Ciò consentirebbe alle stazioni appaltanti, laddove tutti i concorrenti rientrino in tale nozione, di non dare corso alle operazioni di sorteggio, ottenendo in tal modo un risparmio sui tempi della procedura.

8 SUDDIVISIONE IN LOTTI (decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013) Codice contratti – art. 29, comma 4°: Divieto di frazionamento “Nessun progetto d'opera né alcun progetto di acquisto volto ad ottenere un certo quantitativo di forniture o di servizi può essere frazionato al fine di escluderlo dall'osservanza delle norme che troverebbero applicazione se il frazionamento non vi fosse stato”. “Ferma la libertà di frazionare l'unitaria opera tranviaria in più lotti al fini dell'indizione delle gare d'appalto, la stazione appaltante deve, comunque, in sede di bando considerare i lotti come parti di un'opera unitaria al fine di determinare la soglia comunitaria” (CdS, sez. VI, , n. 1681).

9 SUDDIVISIONE IN LOTTI (decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013) Finora la giurisprudenza ha sempre considerato una grave illegittimità quella commessa dalla stazione appaltante laddove ha escluso che i lotti non facciano parte di un'opera unitaria. L’errore addebitabile alla stazione appaltante e stato finora considerato risarcibile (CdS, sez. VI, , n. 1681). L’impresa esclusa o danneggiata dalla partecipazione attraverso il sistema del frazionamento dell’appalto può ricorrere al giudice amministrativo per reclamare il risarcimento per danno per il fatto di non avere potuto utilizzare le sue qualificazioni che le consentono di partecipare ad appalti di un determinato importo.

10 SUDDIVISIONE IN LOTTI (decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013) Assistiamo, dunque, nel nostro ordinamento a due contrastanti orientamenti normativi: uno proteso al favor per l’unitarietà delle commesse (divieto di frazionamento); l’altro rivolto a favorire la concorrenza tra operatori economici attraverso la suddivisione in lotti degli appalti. Entrambi gli orientamenti si pongono a tutela di interessi giuridicamente rilevanti ed impongono vincoli all’Amministrazione appaltatrice. A questo punto, è lecito chiedersi come si coniugano tra loro tali due antitetici orientamenti. Invero, la tutela delle piccole e medie imprese nella contrattazione pubblica è ora esplicitata nell’articolo 2 del Codice e costituisce, pertanto, principio regolatore della materia imponendo alla Pubblica Amministrazione di uniformarsi alla nuova regolamentazione.

11 ANTICIPAZIONE PREZZO CONTRATTUALE (decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013) L’articolo 26-ter, inserito dalla legge di conversione, ha previsto la corresponsione, in favore dell’appaltatore, di un’anticipazione pari al 10 per cento dell’importo contrattuale, introducendo così di fatto una deroga ai divieti vigenti di anticipazione del prezzo con una norma transitoria, che si applicherà fino al 31 dicembre La norma si applicherà ai contratti di appalto relativi a lavori, disciplinati dal Codice dei contratti pubblici, affidati a seguito dello svolgimento di procedure di gara, bandite successivamente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto legge, purché l’anticipazione del prezzo sia già prevista e pubblicizzata in sede di gara.

12 ANTICIPAZIONE PREZZO CONTRATTUALE (decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013) Al fine del corretto inquadramento giuridico della presente novità, occorre ricordare che l’istituto dell’anticipazione, volto a consentire agli esecutori di sostenere le ingenti spese iniziali nell’esecuzione di un contratto di appalto, ha subito, nel tempo, molteplici modifiche normative. Più in particolare, tale istituto, previsto, nella sua originaria formulazione, dall’articolo 12 del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, consentiva alle amministrazioni di anticipare all’appaltatore fino al 10% del prezzo, a fronte della prestazione di idonee garanzie bancarie o equivalenti da parte del contraente.

13 ANTICIPAZIONE PREZZO CONTRATTUALE (decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013) Tale disciplina venne, poi, espunta dall’ordinamento con legge 23 dicembre 1996, n. 662, la quale, all’articolo 2, comma 91°, abrogava tutte le disposizioni, anche di carattere speciale, che consentono, per i contratti stipulati dalle amministrazioni pubbliche, anticipazioni in misura superiore al 5% dell’importo dei lavori, servizi e forniture. Nei lavori e nelle forniture e, comunque, subordinatamente all'avvenuto inizio della prestazione. Successivamente, l’anticipazione fu ripristinata dal Legislatore con il decreto legge 28 marzo 1997, n. 79, convertito dalla legge 28 maggio 1997, n In quest’ultima disciplina, tuttora vigente, si disponeva, all’articolo 5, il generale divieto alle pubbliche amministrazioni e agli enti pubblici economici di concedere, in qualsiasi forma, anticipazioni del prezzo in materia di appalti di lavori, servizi e forniture, facendo salvi i contratti già aggiudicati alla data di entrata in vigore del decreto medesimo e quelli riguardanti attività oggetto di cofinanziamento comunitario.

14 ANTICIPAZIONE PREZZO CONTRATTUALE (decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013) In sostanza, la suddetta disposizione, abrogava tutte le norme in materia di anticipazione del prezzo, ammettendo la possibilità di concedere anticipazioni solo per contratti già aggiudicati e – soprattutto, ai fini della comprensione della disciplina odierna – per quelli oggetto di confinanziamento della UE. L’intera disciplina è stata rivisitata, inizialmente, dal D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e, successivamente, è confluita nel Regolamento di attuazione ed esecuzione del Codice dei contratti pubblici (D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207).

15 ANTICIPAZIONE PREZZO CONTRATTUALE (decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013) Art. 26-ter. Anticipazione del prezzo 1. Per i contratti di appalto relativi a lavori, disciplinati dal codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, affidati a seguito di gare bandite successivamente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto e fino al 31 dicembre 2014, in deroga ai vigenti divieti di anticipazione del prezzo, è prevista e pubblicizzata nella gara d’appalto la corresponsione in favore dell’appaltatore di un’anticipazione pari al 10 per cento dell’importo contrattuale. Si applicano gli articoli 124, commi 1 e 2, e 140, commi 2 e 3, del regolamento di cui al d.P.R. 5 ottobre 2010, n decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163articoli 124, commi 1 e 2140, commi 2 e 3, del regolamento di cui al d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163articoli 124, commi 1 e 2140, commi 2 e 3, del regolamento di cui al d.P.R. 5 ottobre 2010, n Nel caso di contratti di appalto relativi a lavori di durata pluriennale, l’anticipazione va compensata fino alla concorrenza dell’importo sui pagamenti effettuati nel corso del primo anno contabile. 3. Nel caso di contratti sottoscritti nel corso dell’ultimo trimestre dell’anno, l’anticipazione è effettuata nel primo mese dell’anno successivo ed è compensata nel corso del medesimo anno contabile.

16 ANTICIPAZIONE PREZZO CONTRATTUALE (decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013) Articolo 140 – Regolamento: 2. Nei casi consentiti dalle leggi vigenti, le stazioni appaltanti erogano all’esecutore, entro quindici giorni dalla data di effettivo inizio dei lavori accertata dal responsabile del procedimento, l’anticipazione sull’importo contrattuale nella misura prevista dalle norme vigenti. La ritardata corresponsione dell’anticipazione obbliga al pagamento degli interessi corrispettivi a norma dell’articolo 1282 codice civile. 3. Il beneficiario decade dall’anticipazione se l’esecuzione dei lavori non procede secondo i tempi contrattuali, e sulle somme restituite sono dovuti gli interessi corrispettivi al tasso legale con decorrenza dalla data di erogazione della anticipazione.

17 PROROGHE (decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013) PROROGHE (decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013) Le stazioni appaltanti hanno l’obbligo di trasmettere (art. 1, comma 32°, L. n. 190/2012) le seguenti informazioni, in formato digitale, all’AVCP, che le pubblica nel proprio sito web in una sezione liberamente consultabile da tutti i cittadini: - struttura proponente; - oggetto del bando; - elenco degli operatori invitati a presentare offerte; - aggiudicatario; - importo di aggiudicazione; - tempi di completamento dell'opera, servizio o fornitura; - importo delle somme liquidate.

18 PROROGHE (decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013) All'Autorità è demandata l’individuazione, con propria deliberazione, delle informazioni rilevanti e delle relative modalità di trasmissione. L’articolo 26 del decreto convertito stabilisce che, in sede di prima applicazione delle disposizioni della legge n. 190/2012, i dati ivi previsti relativi all’anno 2012 sono pubblicati unitamente ai dati relativi all’anno 2013.

19 PROROGHE (decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013) Viene prorogata al 31 dicembre 2015 la possibilità di dimostrare il requisito della cifra di affari, realizzata con lavori svolti mediante attività diretta ed indiretta ed il requisito dell'adeguata dotazione di attrezzature tecniche, facendo riferimento ai migliori cinque anni del decennio antecedente la data di sottoscrizione del contratto con la SOA per il conseguimento della qualificazione. Parimenti al 31 dicembre 2015, è prorogata la possibilità di dimostrare i requisiti di capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria, facendo riferimento ai migliori tre anni del quinquennio precedente o ai migliori cinque anni del decennio precedente la data di pubblicazione del bando di gara.

20 PROROGHE (decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013) Regime transitorio offerte anomale: - lavori d'importo inferiore o pari a 5 milioni di euro e servizi e forniture d’importo inferiore o pari a euro; - quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, la stazione appaltante può prevedere nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia; - Comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci; - in tal caso si applica l’articolo 86, comma 3. Tale regime è stato prorogato sino al 31 dicembre 2015, in luogo del precedente termine del 31/12/2013.

21 TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE ARTICOLO 46, COMMA 1-BIS: “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento delle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero nel caso di integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

22 TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE Secondo l’articolo 46, comma 1 ‐ bis, l’esclusione dei concorrenti dalle procedure di gara è subordinata al verificarsi di uno o più dei seguenti presupposti: 1) mancato adempimento alle prescrizioni previste dal Codice e dal Regolamento o da altre disposizioni di legge vigenti; 2) incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali; 3) non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.

23 TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle. AVCP (deliberazione n. 4/2012): “La sanzione della nullità, in luogo di quella dell’annullabilità, comporta che le clausole di bandi e lettere di invito, laddove prevedano cause di esclusione non consentite, siano automaticamente inefficaci e vadano disapplicate dal seggio di gara, senza necessità di annullamento giurisdizionale ”.

24 TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE Nullità: L’articolo 21-septies, comma 1°,della legge n. 241/1990, introdotto dalla legge n. 15/2005, stabilisce che: “è nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge”. In buona sostanza, tale disposizione normativa contempla le seguenti quattro ipotesi di nullità: 1) provvedimento mancante degli elementi essenziali; 2) provvedimento viziato da difetto assoluto di attribuzione; 3) provvedimento adottato in violazione o elusione del giudicato; 4) altri casi espressamente previsti dalla legge.

25 TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE Caratteri generali della norma: Conosce una generalizzata applicazione (settori ordinari o speciali), indipendentemente dall’importo del contratto: “La tassatività delle ipotesi di esclusione assurge ormai a principio generale relativo ai contratti pubblici e costituisce specificazione del principio di proporzionalità, talché la sua estensione alla materia delle concessioni di pubblico servizio trova esplicito fondamento nel terzo comma dell’art. 30 del Codice” (Tar Bari, I^, 1.907/2012) Conosce una generalizzata applicazione (settori ordinari o speciali), indipendentemente dall’importo del contratto: “La tassatività delle ipotesi di esclusione assurge ormai a principio generale relativo ai contratti pubblici e costituisce specificazione del principio di proporzionalità, talché la sua estensione alla materia delle concessioni di pubblico servizio trova esplicito fondamento nel terzo comma dell’art. 30 del Codice” (Tar Bari, I^, 1.907/2012) “Tipizzazione” delle cause di esclusione dalle gare; “Tipizzazione” delle cause di esclusione dalle gare; Finalità: ridurre il potere discrezionale delle stazioni appaltanti; Finalità: ridurre il potere discrezionale delle stazioni appaltanti; Finalità: rafforzare il dovere di leale collaborazione fra stazione appaltante ed operatori economici; Finalità: rafforzare il dovere di leale collaborazione fra stazione appaltante ed operatori economici; Costituisce corollario dei principi di massima partecipazione, concorrenza e proporzionalità nelle procedure di gara. Costituisce corollario dei principi di massima partecipazione, concorrenza e proporzionalità nelle procedure di gara.

26 TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE “Secondo la regola della massima partecipazione in tema di gare di appalto, in virtù del principio del favor partecipationis, le clausole del bando, richieste a pena di esclusione, devono essere chiare e puntuali e, in caso di oscurità o non chiarezza, devono essere interpretate nel modo meno restrittivo” Consiglio di Stato, sez. V^, n /2008 (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2008, n ; Cons. Stato, sez. VI, 7 giugno 2006, n ; Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2006, n ; Cons. Stato, sez. V, 28 settembre 2005, n ).

27 TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE “In presenza di una clausola del disciplinare di gara dal tenore incerto, ambiguo e contraddittorio, nella fattispecie, correttamente la commissione giudicatrice ha privilegiato l'interpretazione volta a favorire l'ammissione delle imprese nel senso del più ampio confronto concorrenziale e a non determinare, a carico delle imprese medesime e a discapito dell'affidamento da esse riposto in un'applicazione non illogica della lex specialis, inesigibili analisi ermeneutiche o integrative, con conseguente indebita traslazione su di esse delle manchevolezze precettive della stazione appaltante” (Tar Campania, sez. Napoli VIII^, n. 245/2013).

28 TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE Art. 64, comma 4-bis Codice: - La “tipizzazione” delle cause di esclusione deve essere effettuata ex ante dall’Autorità nei “bandi tipo” che, quindi, elencano le cause di esclusione che possono essere legittimamente inserite nella documentazione di gara. - Le stazioni appaltanti sono tenute a motivare espressamente in ordine alle eventuali deroghe, cioè la previsione di ulteriori ipotesi di esclusione. - Tali deroghe, ancorché motivate, non possono consistere nell’introduzione di clausole contrastanti con il disposto del citato art. 46, comma 1 bis, pena la nullità. AVCP: Rispetto alle ipotesi tipizzate nel presente bando tipo, le stazioni appaltanti possono prevedere ulteriori cause di esclusione, previa adeguata e specifica motivazione, solo con riferimento a disposizioni di leggi vigenti ovvero alle altre regole tassative previste dall’art. 46, comma 1 bis, del Codice. Le indicazioni contenute nel bando tipo sono prodromiche rispetto all’elaborazione dei modelli specifici distinti per lavori, servizi e forniture.

29 TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE “La ragione giustificativa del principio di tassatività è quella di impedire l'adozione di atti basati su eccessi di formalismo che contrastano con il divieto di aggravamento degli oneri burocratici e con l'esigenza, nella prospettiva di tutelare la concorrenza, di ridurre il peso degli oneri formali gravanti sui cittadini e sulle imprese, riconoscendo giuridico rilievo all'inosservanza di regole procedurali o formali solo in quanto questa impedisce il conseguimento del risultato verso cui l'azione amministrativa è diretta, atteso che la gara deve guardare alla qualità della dichiarazione piuttosto che all'esclusiva correttezza della sua esternazione” (Consiglio di Stato, sez, VI, n. 4663/2013 ed ordinanza n. 2681/2013).

30 TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE “La norma in esame, in coerenza con la ragione giustificativa del principio di tassatività, deve essere intesa nel senso che è sufficiente che l'offerta sia sottoscritta in calce al documento e non anche in ogni singola pagina di cui si compone il documento stesso. La "causa amministrativa" non ricorre anch'essa, in quanto l'art. 46, comma 1-bis, contempla, quali fattispecie generali che possono rilevare in questa sede, quelle del «difetto di sottoscrizione» e della «incertezza assoluta» sulla «provenienza dell'offerta». Le dizioni impiegate, in coerenza con la ragione giustificativa del principio di tassatività, devono anch'esse essere interpretate nel senso che la sottoscrizione in calce al documento – assolvendo alla «funzione di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell'offerta» basta per fare ritenere che non ricorrono le fattispecie sopra indicate” (Consiglio di Stato, sez, VI, n. 4663/2013 ).

31 TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE “La giurisprudenza amministrativa ha già chiarito che non può essere esclusa dalla gara l'impresa che abbia presentato la relazione illustrativa dell'offerta tecnica composta da un numero di pagine superiore a quello previsto dal bando” (Tar Abruzzo, sez. Pescara, n. 458/2013; CdS, sez. V, 15 luglio 2013, n. 3843, e 21 giugno 2012, n. 3677).

32 TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE “L'art. 46, comma 1 bis, D.lgs. 163/2006 ha previsto la tassatività delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante può escludere i candidati o i concorrenti solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico; differenti disposizioni della lex specialis devono intendersi nulle. Tra le ipotesi tassative non rientra quindi l'irregolare presentazione della certificazione di qualità (allegazione di copia semplice e non di copia autentica) ne discende che la stazione appaltante non può escludere per la mancata presentazione della documentazione relativa alla certificazione e in base al principio di soccorso istruttorio di cui all'art. 46 D.lgs 163/2006 può comunque consentire la regolarizzazione della documentazione” (Tar Puglia, sez. Lecce, n. 990/2013).

33 TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE “Orbene, nel caso di specie l'omissione contestata alla società ricorrente non può ritenersi rientrare tra quelle per le quali il citato art. 46, comma 1 bis, giustifica l'esclusione, trattandosi di una mera inadempienza formale che non incide sulla possibilità della identificazione e della certezza del soggetto presentatore dell'offerta (il domicilio e il numero di fax non inseriti nella busta potevano comunque essere desunti dalla documentazione presentata dalla stessa ricorrente)” (Tar Lazio, sez. Roma I^-bis, n. 2221/2013).

34 TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE SOPRALLUOGO Dpr n. 207/ Articolo 106, comma 2: L'offerta da presentare per l'affidamento degli appalti e delle concessioni di lavori pubblici è accompagnata dalla dichiarazione con la quale i concorrenti attestano di avere direttamente o con delega a personale dipendente esaminato tutti gli elaborati progettuali, compreso il calcolo sommario della spesa o il computo metrico estimativo, ove redatto, di essersi recati sul luogo di esecuzione dei lavori, di avere preso conoscenza delle condizioni locali, della viabilità di accesso, di aver verificato le capacità e le disponibilità, compatibili con i tempi di esecuzione previsti, delle cave eventualmente necessarie e delle discariche autorizzate, nonché di tutte le circostanze generali e particolari suscettibili di influire sulla determinazione dei prezzi, sulle condizioni contrattuali e sull'esecuzione dei lavori e di aver giudicato i lavori stessi realizzabili, gli elaborati progettuali adeguati ed i prezzi nel loro complesso remunerativi e tali da consentire il ribasso offerto. La stessa dichiarazione contiene altresì l'attestazione di avere effettuato una verifica della disponibilità della mano d'opera necessaria per l'esecuzione dei lavori nonché della disponibilità di attrezzature adeguate all'entità e alla tipologia e categoria dei lavori in appalto.

35 TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE SOPRALLUOGO La ratio generale della dichiarazione di sopralluogo è quella di favorire una piena responsabilizzazione dell’impresa partecipante alla gara, la quale non potrà far ricadere sulla stazione appaltante eventuali difetti di informazione. La dichiarazione è finalizzata ad impedire la proposizione di eventuali contestazioni dell’appaltatore, basate sull’asserita mancata conoscenza dei luoghi, e dirette ad ottenere strumentali modificazioni dell’assetto contrattuale, derivante dall’aggiudicazione. Con la dichiarazione, l’impresa accetta integralmente gli eventuali rischi connessi all’effettiva localizzazione dei lavori. “La funzione, cui è diretta la dichiarazione di conoscenza dello stato dei luoghi, è quella di tutelare la stazione appaltante da successive ed ulteriori pretese dell'appaltatore, circa una eventuale integrazione del prezzo contrattuale, in ragione di una non perfetta conoscenza dei luoghi “ (Consiglio di Stato, sez. IV^, n /2001).

36 TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE SOPRALLUOGO Il verbale di sopralluogo, non previsto dalla vigente normativa, garantisce non tanto la stazione appaltante da eventuali pretese dell’appaltatore, ma, soprattutto, la veridicità della dichiarazione, cioè la “lealtà” dell’impresa concorrente. “Il verbale consente ed impone una ricognizione attendibile dello stato dei luoghi, del tipo e dell´entità degli interventi necessari, in modo che, da una parte, l´Amministrazione possa essere tutelata da offerte non accurate e, dall´altra, che i concorrenti possano garantire offerte con piena cognizione di causa” (Tar Brescia, n /2003).

37 TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE SOPRALLUOGO AVCP: La stazione appaltante può prescrivere il sopralluogo a pena di esclusione qualora l’oggetto del contratto di servizi o forniture abbia una stretta e diretta relazione con gli organismi edilizi – come, ad esempio, avviene per il global service – ovvero qualora la prestazione debba essere eseguita in ambienti specifici e particolari (si pensi al caso di forniture biomedicali da installare in ambienti ospedalieri). Si ribadisce che le stazioni appaltanti sono tenute, in ogni caso, ad indicare chiaramente nella lex specialis di gara se il sopralluogo è obbligatorio o facoltativo, nonché quali soggetti devono effettuarlo, consentendo alle imprese per favorire la partecipazione alle gare e limitare le spese connesse di delegare detto adempimento a soggetti diversi dal rappresentante legale o direttore tecnico, purché dipendenti del concorrente. Inoltre, è da ritenersi consentita la delega plurima ad un medesimo soggetto da parte di più imprese, purché appartenenti allo stesso raggruppamento, anche se non costituito.

38 TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE SOPRALLUOGO Per quanto concerne, invece, gli appalti di servizi, non esiste una analoga disposizione. Tuttavia, la giurisprudenza, già da tempo, ritiene pienamente legittima la previsione, in sede di bando di gara o di lettera di invito, di una clausola, che richieda espressamente la dichiarazione, o il verbale di sopralluogo (ex multis: L'amministrazione ben può esigere che, in fase di prequalificazione, le imprese interessate ad un appalto di servizi documentino l'assolvimento dell'onere di prendere visione e cognizione di luoghi e di mezzi relativi all'esecuzione della prestazione. Ed, invero, non è in alcun modo illogico o irrazionale, ed anzi appare pienamente conforme alla natura della gara, che l'amministrazione appaltatrice anticipi l'assolvimento di detta formalità già nella fase di prequalificazione, nell'esercizio ragionevole della propria discrezionalità in ordine alla definizione della "scansione" temporale degli adempimenti posti a carico delle imprese interessate alla partecipazione (Tar Puglia, sez. Bari I^, n /2002).

39 TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE SOPRALLUOGO “Deve ritenersi sufficiente ai fini dell'ammissione ad una gara la dichiarazione di sopralluogo a prescindere dalle modalità con cui esso sia stato eseguito, e deve escludersi che la mancanza dell'attestazione del r.u.p. possa costituire causa di esclusione, avendo il legislatore già disciplinato la materia della conoscenza dei luoghi senza prevedere tale adempimento meramente formale” (Tar Lombardia, sez. Milano III^, n. 1434/2013).

40 TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE CAUZIONE PROVVISORIA Articolo L’offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente. 4. La garanzia deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonché l’operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante. 6. La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo. 8. L’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’articolo 113, qualora l’offerente risultasse affidatario.

41 TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE CAUZIONE PROVVISORIA “La cauzione provvisoria assolve non certo una funzione meramente formale, ma ha il chiaro scopo di garantire la serietà dell’offerta stessa e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente. La giurisprudenza ha precisato al riguardo che in quanto tale, la cauzione provvisoria costituisce parte integrante della offerta e non elemento di corredo della stessa” (TAR Lazio, sez. Roma III- quater 863/2012). “La cauzione provvisoria ha la duplice finalità di garantire la stazione appaltante della mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario e di assicurare l’affidabilità e la serietà dell’offerta presentata. Ha, pertanto, funzione indennitaria dei danni cagionati dall’eventuale rifiuto di stipulare il contratto e sanzionatoria degli inadempimenti procedimentali relativi alla veridicità delle dichiarazioni fornite in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa richiesti dal bando” (CdS, sez. VI, 20 luglio 2007, n ).

42 TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE AVCP: Costituiscono cause di esclusione: 1) Mancata presentazione della cauzione provvisoria; 2) Cauzione non conforme a quanto stabilito dall’art. 75, comma 4 e, pertanto, priva della rinuncia espressa al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, della rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957, comma 2, c.c., nonché priva della clausola di operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante; 3) Cauzione di importo errato in diminuzione. Il Tar Veneto (sez. I^, n /2011) ha espressamente sancito che l’insufficiente cauzione provvisoria (cioè importo insufficiente rispetto a quello di legge) non può comportare l’esclusione dalla gara. Viceversa, determina l’esclusione la mancanza, nel testo della polizza fideiussoria, dell’impegno del fideiussore a rilasciare la cauzione provvisoria. Ragione della differente disciplina: la prima irregolarità (insufficiente cauzione provvisoria) non può comportare esclusione, in quanto il comma 1°, dell’articolo 75 del Codice non prevede l’esclusione. Viceversa, prevede l’esclusione il comma 8°, dell’articolo 75, in relazione alla mancata presenza dell’impegno del fidejussore.

43 TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE AVCP: Costituiscono cause di esclusione: 3) Cauzione di importo errato in diminuzione. “A seguito dell’entrata in vigore dell'art. 46, co. 1 bis, d.lgs. n. 163/ aggiunto dall’art. 4, co. 2, lett. d), del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, che ha introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto -, i co. 1 e 6, art. 75, codice dei contratti pubblici, vanno intese nel senso che la P.A. non può disporre l’esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto, sicché, in applicazione della regola di cui al citato art. 46, co. 1, d.lgs. n. 163/2006, deve consentire la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero consentire l’integrazione della cauzione insufficiente” (Consiglio di Stato, sez. III^, 1° febbraio 2012, n. 493).

44 TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE AVCP: Costituiscono cause di esclusione: 3) Cauzione di importo errato in diminuzione: “La disposizione dell'art. 75, comma 6, codice dei contratti va intesa, secondo il Consiglio di Stato, nel senso che l'Amministrazione non può disporre l'esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto, e in applicazione della regola di cui all'art. 46, comma 1, dello stesso codice deve consentire la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero consentire l'integrazione della cauzione insufficiente. Ebbene, questo ragionamento, pur considerata l'autorevolezza della pronuncia, non è, ad avviso del Collegio, condivisibile. Nelle gare di appalto, la cauzione provvisoria costituisce, strutturalmente, parte integrante dell'offerta e non mero elemento di corredo della stessa che la stazione possa liberamente richiedere e quantificare. La prestazione della garanzia costituisce un elemento essenziale, avendo la funzione, in una prospettiva concorrenziale, di assicurare la serietà e affidabilità dell'offerta. Correttamente la stazione appaltante, quindi, non avrebbe potuto consentire di rivedere il contenuto della fideiussione per adeguarlo alle prescrizioni della lex specialis, il che avrebbe alterato la regola della par condicio delle imprese” (Tar Sardegna, sez. I^, 13/2/2013 n. 121).

45 TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE “La disposizione dell'articolo 75 del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs n. 163/2006) va intesa, alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione, nel senso che la stazione appaltante non può disporre l'esclusione del concorrente, che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto ed, in applicazione della regola, di cui all'articolo 46, comma 1°, del Codice, deve consentire la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero consentire l'integrazione della cauzione insufficiente” (Tar Sicilia, sez. Palermo III^, 19 marzo 2013, n. 647).

46 TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE AVCP: Costituiscono cause di esclusione: 4) Cauzione sprovvista dell’indicazione del soggetto garantito; nel caso di ATI costituenda, la cauzione deve essere intestata a tutte le imprese associande. 5) Cauzione prestata con modalità non consentite; al riguardo, si evidenzia che l’art. 28 del d.lgs. 19 settembre 2012, n. 169 ha modificato l’art. 75, comma 3, del Codice prevedendo che la fideiussione, a scelta dell'offerente, «può essere bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari iscritti nell'albo di cui all'articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n “Nelle pubbliche gare d’appalto, la possibilità per le imprese partecipanti di prestare la cauzione provvisoria mediante assegno circolare discende in via diretta dal Regolamento per l'amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato. L'assegno circolare è un idoneo strumento di pagamento delle obbligazioni pecuniarie, in tutto equivalente al versamento in contanti delle somme dovute, in quanto la stessa natura dell'assegno circolare assicura al legittimo portatore la sicurezza di conseguire la somma di danaro in esso indicata” (Tar Sicilia, sez. Palermo, n. 1342/2011; ex multis: Cons. Stato IV, n. 2399; T.A.R. Molise, 14 gennaio 2009, n. 1; T.A.R. Piemonte, sez. I, 01 marzo 2010, n. 1291).

47 TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE 5) Cauzione prestata con modalità non consentite: “Invero la cauzione presentata dalla società ricorrente mediante assegno bancario dell’importo richiesto, è ictu oculi irregolare, contraria alle disposizioni della lex specialis e dell’art. 75 cod. contratti, ed alla ratio che sorregge l’istituto. Vero è che il richiamato art. 75 propone una ampia gamma di modalità di prestazione della cauzione provvisoria a garanzia della serietà dell’offerta presentata, includendo, tra queste, la possibilità di costituire la cauzione in contanti, ma è pur vero che l’assegno bancario non è equipollente ai contanti, posto che con la sua emissione e prima del suo incasso, la parte che lo ha emesso non perde la disponibilità della provvista presso la Banca su cui l’assegno è tratto. L’assegno di conto corrente non è equivalente neanche all’assegno circolare, per l’elementare considerazione che l’emissione dell’assegno circolare consegue al deposito della relativa provvista per cui lo stesso è da ritenersi equivalente al numerario” (Tar Sicilia, sez. Catania, n. 555/2012).

48 TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE AVCP: Costituiscono cause di esclusione: 6) Cauzione prestata con validità inferiore a quella prescritta dal bando o, in mancanza, inferiore a centottanta giorni come prescritto dall’art. 75, comma 5, del Codice. 7) Cauzione non sottoscritta dal garante; si ritiene, inoltre, legittima l'esclusione da una gara d'appalto dell'impresa concorrente che, in violazione di una espressa e chiara previsione della lex specialis, ometta di produrre la cauzione provvisoria con sottoscrizione autenticata (parere AVCP 19 luglio 2012 n. 118; Cons. St., sez. VI, 6 giugno 2011, n. 3365), purché il bando prescriva espressamente tale adempimento e lo sanzioni con l’esclusione. 8) Mancata presentazione dell’impegno del fideiussore «a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’articolo 113, qualora l’offerente risultasse affidatario» (cfr. art. 75, comma 8, del Codice).

49 TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE CAUZIONE PROVVISORIA Il Tar Lazio, sez. I^, con la sentenza 8 marzo 2012, n , ha fissato, proprio in tema di prescrizioni afferenti le cauzioni provvisorie, un importante principio. Precisamente, il Tar, dopo aver stabilito che è illegittima l’esclusione dalla gara del soggetto partecipante, che indichi in modo incompleto, nella garanzia fideiussoria provvisoria, il nominativo della beneficiaria Stazione appaltante, non essendo sussumibile tale irregolarità tra le cause di esclusione dalla gara tassativamente previste dal nuovo articolo 46 comma 1-bis, espressamente afferma che: “L’Amministrazione non può disporre l’esclusione del concorrente che abbia presentato una cauzione provvisoria incompleta o irregolare ma deve consentire la regolarizzazione della relativa documentazione o l’integrazione della cauzione insufficiente.

50 TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE “Le prescrizioni di cui all'art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006 – nel disciplinare la cauzione provvisoria - non prevedono alcuna sanzione di inammissibilità dell'offerta o di esclusione del concorrente, nemmeno per l'ipotesi in cui la cauzione in esame non venga prestata (a differenza di quanto, invece, prevede il successivo comma 8 del medesimo articolo con riferimento alla "garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo contrattuale per l'esecuzione del contratto, qualora l'offerente risultasse aggiudicatario"). Pertanto, sussiste l'obbligo per la stazione appaltante di disapplicare la prescrizione del bando che impone la presentazione della cauzione provvisoria 'a pena di esclusione', nel rispetto dell'art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, il quale – nel prescrivere la tassatività delle cause di esclusione – impone una diversa interpretazione anche dell'art. 75' rendendo 'evidente l'intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata' e, dunque, a maggior ragione, anche la non corretta prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva“ (Tar Lazio, sez. Roma III^, n /2013).

51 TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE “Ritenuto di condividere le argomentazioni della stazione appaltante, posto che l’irregolarità evidenziata (offerta corretta con il bianchetto, cioè un correttore a vernice) non dà luogo ad incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta, stanti anche le modalità pubbliche di apertura delle buste concretamente seguite. Evidenziato, inoltre, che l’onere di sottoscrizione a lato della correzione opera nella diversa ipotesi in cui sia necessario attribuire chiarezza all’offerta, la quale può restare dubbia nel caso di correzione apposta in modo non inequivocabile” (Tar Campania, sez. Salerno II^, 9 ottobre 2013, n. 2028).

52 WHITE LIST La legge 6 dicembre 2012, n. 190 (c.d. legge anticorruzione) ha previsto l’istituzione delle c.d. white list. In linea generale, le white list si sostanziano nella formazione di liste di imprese che, a seguito di una serie di verifiche, che vengono effettuate ai fini dell’eventuale iscrizione, attribuiscono una particolare patente di affidabilità ai soggetti che risultano iscritti. Funzioni generali: a) attribuire alle imprese iscritte una particolare posizione di vantaggio, che si esprime in termini di premialità, assicurando, ad esempio, l’accesso agevolato a determinati finanziamenti o l’esclusiva nello svolgimento di certe attività. b) L’iscrizione alla white list semplifica ed accelera determinati procedimenti, consistenti, in linea di massima, nell’accertamento di una serie di requisiti in capo alle imprese.

53 WHITE LIST Le white list, previste dalla legge anticorruzione, sono orientate in maniera assolutamente prevalente, per non dire esclusiva, verso la seconda funzione. Esse si configurano essenzialmente come uno strumento semplificatorio, in cui gli elementi di premialità costituiscono un aspetto del tutto marginale. L’istituto non rappresenta una novità assoluta – Precedenti: - decreto legge n. 39/2009 per la ricostruzione post terremoto in Abruzzo; - decreto legge 135/2009 per i lavori dell’Expo 2015; - decreto legge 74/2012 per la ricostruzione del post terremoto in Emilia. In tutti tali casi, le white list sono state limitate ad un determinato ambito territoriale, che ne ha conseguentemente circoscritto il relativo campo di applicazione.

54 WHITE LIST Caratteri delle attuali white list: - Applicazione generalizzata, che riguarda tutto il territorio nazionale. - Disciplina maggiormente organica, in cui trovano spazio tutti gli aspetti fondamentali relativi al funzionamento dello strumento. - Dal punto di vista dell’inquadramento sistematico, le white list previste dalla legge anticorruzione si collocano a pieno titolo nell’ambito della normativa antimafia. Infatti, il comma 52 dell’articolo 1 della legge 190, precisa che l’istituzione di elenchi di imprenditori presso ogni prefettura è prevista ai fini dell’efficacia dei controlli antimafia.

55 WHITE LIST Ambito territoriale di applicazione: provinciale, poiché gli elenchi vanno istituiti presso ciascuna Prefettura. Elenchi unici, nel senso che presso ogni Prefettura vi è un solo elenco che, al suo interno, è suddiviso in sezioni corrispondenti alle diverse attività a rischio. Attività considerate: trasporto di materiali a discarica per conto di terzi; trasporto, anche transfrontaliero, e smaltimento di rifiuti per conto di terzi; estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti; confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume; noli a freddo e macchinari; fornitura di ferro e lavorato; noli a caldo; autotrasporti per conto di terzi; guardiania di canteri. Si tratta di attività imprenditoriali considerate maggiormente a rischio di infiltrazione mafiosa. L’elencazione ha carattere tassativo, il che significa che solo i soggetti che operano in questi campi di attività hanno titolo per essere iscritti negli elenchi.

56 WHITE LIST Presupposti per l’iscrizione: a) assenza delle cause di decadenza, sospensione o divieto di cui all’articolo 67 del Codice antimafia conseguenti all’applicazione di una misura di prevenzione antimafia; b) assenza di tentativi di infiltrazione mafiosa, tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi dell’impresa, secondo gli indici rilevatori elencati al comma 4 dell’articolo 84 del Codice antimafia. L’eventuale provvedimento di diniego dell’iscrizione viene comunicato dalla prefettura, oltre che al soggetto interessato, anche a una serie di soggetti istituzionali, elencati al comma 7 – bis dell’articolo 91 del Codice antimafia (DIA, camere di commercio, altre prefetture, osservatorio dell’Autorità, etc.).

57 WHITE LIST Il provvedimento conclusivo dell’attività di verifica implica l’esercizio di un certo margine di discrezionalità collegato all’accertamento dell’esistenza o meno di tentativi di infiltrazione mafiosa. Gli indici rivelatori della sussistenza di detti tentativi, come delineati al comma 4 dell’articolo 84 del Codice antimafia, implicano infatti valutazioni di carattere discrezionale sull’effettivo rilievo delle specifiche situazioni concrete ai fini dell’accertamento della sussistenza del tentativo di infiltrazione mafiosa. Una volta ottenuta, l’iscrizione ha una validità di dodici mesi. E’ tuttavia previsto un meccanismo di rinnovo su istanza di parte. L’elenco istituito ha carattere non statico ma dinamico. Infatti, deve essere aggiornato costantemente in relazione a una serie di eventi, che possono interessare le imprese iscritte.

58 WHITE LIST Effetti dell’iscrizione: comma 52 dell’articolo 1 della legge 190/2012, secondo cui l’iscrizione negli elenchi “soddisfa i requisiti per l’informazione antimafia per l’esercizio della relativa attività”. Si tratta in verità di una formulazione non particolarmente felice, che lascia dei margini di ambiguità sulla esatta definizione degli effetti conseguenti all’iscrizione nella white list. Più chiara appare la disposizione contenuta all’articolo 7, comma 1 del DPCM del 18 aprile 2013: l’informazione antimafia non è richiesta nei confronti delle imprese iscritte nell’elenco, relativamente alle attività per cui è stata disposta l’iscrizione medesima. In sostanza, viene sancita la sostanziale equiparazione tra l’informazione antimafia e l’iscrizione nella white list. Quindi, l’iscrizione nella white list conferisce all’impresa una sorta di patente di affidabilità (nel senso di “non mafiosità”), che la rendono esente dall’obbligo di effettuazione delle verifiche che sono invece normalmente previste per la generalità dei soggetti che sono coinvolti nell’esecuzione dei contratti pubblici.

59 STIMA PREZZO PIU’ BASSO (decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013) Articolo 82, comma 3-bis: Il prezzo più basso è determinato al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, delle voci retributive previste dalla contrattazione integrativa di secondo livello e delle misure di adempimento alle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro.

60 STIMA PREZZO PIU’ BASSO (decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013) Come si ricorderà, il decreto sviluppo (decreto legge n. 70/2011, convertito in legge n. 106/2011) introdusse, all’articolo 81 del Codice, il comma 3-bis, prevedente quanto segue: “L'offerta migliore è altresì determinata al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, e delle misure di adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro”. Su questo dato normativo si formarono due distinte linee interpretative:

61 STIMA PREZZO PIU’ BASSO (decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013) Una prima, elaborata dal gruppo di lavoro degli esperti delle Regioni (www.itaca.org), sosteneva che la stazione appaltante avrebbe dovuto indicare "ex ante" nel bando di gara l'importo del costo del lavoro. Di conseguenza, l'importo complessivo posto a base di gara dovrebbe essere suddiviso in tre parti: una parte pari al costo del lavoro (tempo previsto per esecuzione del lavoro moltiplicato per i minimi salariali); una parte pari al costo del lavoro (tempo previsto per esecuzione del lavoro moltiplicato per i minimi salariali); una parte pari al costo della sicurezza; una parte pari al costo della sicurezza; una parte pari al costo dei materiali, dei noli a caldo e a freddo, delle attrezzature e delle spese generali, nonché all'utile delle imprese. una parte pari al costo dei materiali, dei noli a caldo e a freddo, delle attrezzature e delle spese generali, nonché all'utile delle imprese. In tale ricostruzione, il ribasso sarebbe possibile solo per l’ultimo elemento.

62 STIMA PREZZO PIU’ BASSO (decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013) Una seconda elaborata dall'AVCP: l'obiettivo della disposizione è quello di contrastare il lavoro nero ed il lavoro sottopagato. Tale obiettivo verrebbe perseguito in modo più efficace, verificando il rispetto della normativa sulla manodopera, nella fase di esecuzione delle prestazioni contrattuali. La verifica andrebbe effettuata in due fasi: Una prima fase, consistente nel controllo della produttività, presentata dal concorrente; Una prima fase, consistente nel controllo della produttività, presentata dal concorrente; Una seconda fase, consistente nel controllo del livello e del numero del personale, necessario per garantire la produttività presentata, oltre che nel controllo dei corrispondenti minimi salariali, previsti nella giustificazione. Una seconda fase, consistente nel controllo del livello e del numero del personale, necessario per garantire la produttività presentata, oltre che nel controllo dei corrispondenti minimi salariali, previsti nella giustificazione. La disposizione normativa poi fu soppressa.

63 STIMA PREZZO PIU’ BASSO (decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013) PRECISAZIONE: La nuova disposizione normativa si differenzia dalla precedente. poi abrogata. essenzialmente per il fatto che essa è introdotta all’articolo 82 del Codice – Criterio del prezzo più basso – anziché all’ art. 81 – Criteri per la scelta dell’offerta migliore. Di conseguenza, l’applicazione della norma è obbligatoria quando il criterio individuato per la scelta dell’offerta è quello del prezzo più basso e non più anche per quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, così come previsto dalla norma a suo tempo abrogata.

64 STIMA PREZZO PIU’ BASSO (decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013) INDICAZIONI ITACA: Il valore del costo del personale, al netto di spese generali e di utile d’impresa, può essere definito dalla stazione appaltante con due criteri: a) Criterio analitico: si tenta di desumere il predetto valore dall’elenco prezzi ufficiali, previsto dall’articolo 133 del Codice. b) Criterio parametrico: si tenta di definire costi standard per tipologie di opere (possibile il riferimento alle tabelle di cui al DM Ministero LLPP dicembre 1978, che suddivide in alcune categorie i lavori pubblici e per ogni categoria definisce le incidenze della manodopera, dei materiali e dei noli. Individuata in tal modo la quota di incidenza di manodopera, al netto delle spese generali e dell’utile di impresa, occorrerà tenerne adeguata considerazione ai fini della redazione degli elaborati progettuali e delle modalità applicative in fase esecutiva delle opere.

65 STIMA PREZZO PIU’ BASSO (decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013) Al fine della determinazione dell’offerta migliore, determinata al netto delle spese relative al costo del personale, si possono prospettare due percorsi: a) Nell’ipotesi che la stazione appaltante determini il costo del personale da sottrarre al ribasso, l’offerta sarà acquisita con la modalità applicativa prevista dall’art. 118 del Regolamento. Pertanto, il concorrente si limiterà a proporre nella propria offerta esclusivamente una percentuale di ribasso da applicare all’importo a base di gara indicato dalla stazione appaltante al netto del costo del personale (al netto del costo delle spese generali ed utile) e su detta proposta verrà aggiudicato il contratto.

66 STIMA PREZZO PIU’ BASSO (decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013) b) Qualora la stazione appaltante non determini il costo del personale, l’offerta verrà acquisita con la modalità applicativa prevista dall’art. 119 del Regolamento. In caso, il concorrente dovrà proporre, per ogni lavorazione e fornitura prevista per l’esecuzione dell’opera, la propria offerta e pertanto dal prodotto tra le quantità e le singole offerte e dalla sommatoria delle stesse si ricaverà il prezzo offerto da parametrare con quello posto a base di gara al fine della determinazione della percentuale di ribasso offerto. Quindi, il concorrente è in grado di indicare puntualmente il proprio costo del personale per ogni specifica lavorazione e l’importo complessivo quale sommatoria dei prodotti tra il valore unitario e le singole quantità elencate nella lista fornita dalla Stazione Appaltante. Ne consegue che il prezzo più basso offerto sarà dato dalla sommatoria del costo del personale, inteso come costo incomprimibile ovvero da non assoggettare a negoziazione, e il costo delle lavorazioni e forniture depurato dal costo del personale.

67 STIMA PREZZO PIU’ BASSO (decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013) PERPLESSITA’: 1) Le voci retributive previste dalla contrattazione integrativa di secondo livello non sono eguali per tutte le imprese; 2) Come fa la stazione appaltante a conoscerle in anticipo? 3) I costi delle misure di adempimento alle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro non sono eguali per tutte le imprese; 4) Come fa la stazione appaltante a conoscerli in anticipo? 5) Si trascura il fatto che il costo risente, nella realtà di diversi e difficilmente ponderabili valori: - l’organizzazione imprenditoriale; - le capacità professionali dei lavoratori; - le dotazioni in attrezzature; - la tempestività nella disponibilità dei materiali; - la logistica; - le modalità costruttive; - la distanza del cantiere, etc.

68 STIMA PREZZO PIU’ BASSO (decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013) PERPLESSITA’ (Troccoli R.): - Il piccolo Comune di Vattelappesca deve comprare una risma di carta più una scatola di pennarelli. Qual è “il costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, delle voci retributive previste dalla contrattazione integrativa di secondo livello e delle misure di adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro” da tenere in considerazione per individuare il prezzo più basso? - Come è stato determinato? - Dove è possibile reperire i contratti integrativi di secondo livello di tutti gli operatori del mercato? - Perché tale costo non può essere stimato in un importo maggiore o minore anche di un solo euro? - Perché tale costo non può essere stimato in un importo maggiore o minore anche di un solo euro?

69 STIMA PREZZO PIU’ BASSO (decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013) - Quali sono gli strumenti giuridici ed operativi messi a disposizione dei soggetti preposti alla conduzione dell’appalto (rup, direttore lavori e coordinatore per la sicurezza in fase di esecuzione) per controllare/obbligare/sanzionare l’appaltatore che non sostenesse effettivamente poi tale costo? - Se il costo in questione venisse sottratto al ribasso e poi effettivamente non sostenuto dall’appaltatore, potrebbe intravedersi una responsabilità di natura contabile a carico dei medesimi soggetti (rup, direttore lavori e coordinatore per la sicurezza in fase di esecuzione) per il danno erariale corrispondente alla quota di ribasso non applicata? - In caso di subappalto, poiché “l’affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall'aggiudicazione, con ribasso non superiore al venti per cento”, quali sono gli strumenti normativi per impedire che tale ribasso non vada ad incidere sul costo di cui stiamo parlando? E quest’ultimo dovrà essere ricalcolato rispetto al subappaltatore? E da chi? E quando?


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