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Pasquale Serrao d’Aquino Consiglio Superiore della Magistratura Ufficio del referente per la formazione decentrata, Corte di Appello di Potenza, 16.11.2011.

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1 Pasquale Serrao d’Aquino Consiglio Superiore della Magistratura Ufficio del referente per la formazione decentrata, Corte di Appello di Potenza, IL CONTENZIOSO BANCARIO E DEGLI INTERMEDIARI FINANZIARI Pasquale Serrao d’Aquino Coloro che praticano l’usura, non sorgeranno [dalle tombe] se non come sorge chi, colpito da Satana, sia stato reso pazzo da lui. E questo perché dicono: “Il commercio è come l’usura!”, mentre Allah ha permesso il commercio e ha proibito l’usura. Ora, a chi giunge un monito dal proprio Signore e desiste [dal praticare l’usura], a lui appartiene ciò che è passato e il suo caso dipende da Allah. [Ma] quelli che ritornano [a praticare l’usura], ebbene, essi sono la gente del fuoco [dell’Inferno], nel quale rimarranno in eterno. (Corano, Sura al-Baqara: 275)

2 Il Contenzioso bancario SEZ. I: LA TUTELA GIUDIZIALE CONTRO LE SEGNALAZIONI ILLEGITTIME INERENTI IL MERITO CREDITIZIO. SEZ. I: LA TUTELA GIUDIZIALE CONTRO LE SEGNALAZIONI ILLEGITTIME INERENTI IL MERITO CREDITIZIO. SEZ. II: QUESTIONI ATTUALI IN TEMA DI ANATOCISMO, USURA E COMMISSIONE DI MASSIMO SCOPERTO SEZ. II: QUESTIONI ATTUALI IN TEMA DI ANATOCISMO, USURA E COMMISSIONE DI MASSIMO SCOPERTO SEZ.: III ESTRATTI CONTO E PROVA DEL CREDITO SEZ.: III ESTRATTI CONTO E PROVA DEL CREDITO

3 Parte Seconda – Il Contenzioso degli intermediari finanziari SEZIONE PRIMA. SEZIONE PRIMA. I prodotti strutturati I prodotti strutturati SEZIONE SECONDA SEZIONE SECONDA Gli Swaps Gli Swaps PARTE TERZA PARTE TERZA Provvedimenti giudiziari di interesse Provvedimenti giudiziari di interesse

4 Le segnalazioni sul merito creditizio 2. Pubblicazione del protesto. 2.1 Ammissibilità della tutela cautelare Sospensione o cancellazione del protesto? 2.3. Legittimazione passiva della Camera di Commercio Cancellazione del protesto dei titoli cambiari, o anche degli assegni? 3. La Centrale di Allarme interbancaria Legittimazione passiva. 4. Centrale dei rischi La segnalazione di crediti > Informazione del cliente I crediti litigiosi I rimedi esperibili dal cliente La decisione giurisdizionale La legittimazione passiva della Banca d’Italia. 5. La tutela di merito I diritti lesi dalle segnalazioni illegittime e la natura del danno La risarciblità del danno. 6. Sintesi delle segnalazioni sul merito creditizio.

5 Aspetti problematici Pregiudizialità del ricorso amministrativo di cancellazione? Pregiudizialità del ricorso amministrativo di cancellazione? Cambiali o anche assegni? Cambiali o anche assegni? Legittimazione passiva Legittimazione passiva Sospensione o cancellazione della pubblicazione del protesto? Sospensione o cancellazione della pubblicazione del protesto?

6 1. Le segnalazioni sul merito creditizio Articolo 124-bis (1) (Verifica del merito creditizio) 1. Prima della conclusione del contratto di credito, il finanziatore valuta il merito creditizio del consumatore sulla base di informazioni adeguate, se del caso fornite dal consumatore stesso e, ove necessario, ottenute consultando una banca dati pertinente. 3. La Banca d'Italia, in conformità alle deliberazioni del CICR, detta disposizioni attuative del presente articolo. Articolo 125 (2) (Banche dati) 2. Se il rifiuto della domanda di credito si basa sulle informazioni presenti in una banca dati, il finanziatore informa il consumatore immediatamente e gratuitamente del risultato della consultazione e degli estremi della banca dati. 3. I finanziatori informano preventivamente il consumatore la prima volta che segnalano a una banca dati le informazioni negative previste dalla relativa disciplina. L’informativa è resa unitamente all’invio di solleciti, altre comunicazioni, o in via autonoma. 3. I finanziatori informano preventivamente il consumatore la prima volta che segnalano a una banca dati le informazioni negative previste dalla relativa disciplina. L’informativa è resa unitamente all’invio di solleciti, altre comunicazioni, o in via autonoma. ___________________

7 Centrale dei rischi Presupposti della segnalazione: la sofferenza. Presupposti della segnalazione: la sofferenza. Diverse categorie di segnalazione Diverse categorie di segnalazione IL procedimento di segnalazione: informazione preventiva al consumatore IL procedimento di segnalazione: informazione preventiva al consumatore

8 Rimedi giudiziari Legittimazione passiva: banche e/o Banca d’Italia? Legittimazione passiva: banche e/o Banca d’Italia? Art. 700 ed art. 152 Cod. Privacy: foro del titolare del trattamento dei dati? Art. 700 ed art. 152 Cod. Privacy: foro del titolare del trattamento dei dati? Sospensione o cancellazione della segnalazione? Sospensione o cancellazione della segnalazione? Rettifica della segnalazione? Rettifica della segnalazione? Prova del danno Prova del danno

9 SEZIONE SECONDA QUESTIONI ATTUALI IN TEMA DI ANATOCISMO, USURA E COMMISSIONE DI MASSIMO SCOPERTO.

10 1. Approvazione del conto. 1. Approvazione del conto. 2. Onere di contestazione specifica. 2. Onere di contestazione specifica. 3. Obbligazione naturale. 3. Obbligazione naturale. 4. Prescrizione. 4.1 Termine. 4.2 Tesi della decorrenza dalla singola operazione La decorrenza dalla chiusura del conto La tesi mista di Cass n Aspetti problematici del milleproroghe 4. Prescrizione. 4.1 Termine. 4.2 Tesi della decorrenza dalla singola operazione La decorrenza dalla chiusura del conto La tesi mista di Cass n Aspetti problematici del milleproroghe

11 7. Commissione di massimo scoperto Profili causali Profili causali La tesi della nullità della c.m.s La tesi della nullità della c.m.s La tesi della validità della c.m.s. La tesi della validità della c.m.s. La tesi della validità solo in relazione allo scoperto di conto. La tesi della validità solo in relazione allo scoperto di conto. Validità solo della commissione di affidamento. Validità solo della commissione di affidamento. La normativa del La normativa del 2009.

12 Commissione di massimo scoperto e tasso usurario. Due sentenze della Corte di Cassazione penale hanno affermato che la c.m.s. va sommata al saggio di interesse (Sez. 2, Sentenza n del 14/05/2010. (conforme N del 2010 Rv ). Due sentenze della Corte di Cassazione penale hanno affermato che la c.m.s. va sommata al saggio di interesse (Sez. 2, Sentenza n del 14/05/2010. (conforme N del 2010 Rv ) Il Tribunale di Napoli Il Tribunale di Napoli

13 Clausole invalide, variazioni economiche e variazione normative del tasso. USURA

14 Decreto sviluppo Modifica l’art.2, comma 4 della legge 108 del 1996, sostituendo il criterio non più <

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16 Interessi usurari 8. Interessi usurari. 8. Interessi usurari Usurarietà originaria e ius variandi Usurarietà originaria e ius variandi Tasso soglia e clausole impositive di oneri passivi invalide Tasso soglia e clausole impositive di oneri passivi invalide Usura ed interessi di mora Usura ed interessi di mora Tassi usurari e derivati finanziari (swaps) 8.4. Tassi usurari e derivati finanziari (swaps)

17 Usurarietà originaria L’art. 1, comma 1°, del decreto legge 29 dicembre 2000 n. 394, convertito nella legge 28 febbraio 2001 n. 24 (ritenuto costituzionale, cfr. Corte Costituzionale n. 29 del 2002), ha introdotto come interpretazione autentica il principio di usurarietà originaria: "ai fini dell'applicazione dell'art. 644 c.p. e dell'art. 1815, comma 2, c.c., si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui sono convenuti, a qualunque titolo, indipendentemente dal momento del loro pagamento". L’art. 1, comma 1°, del decreto legge 29 dicembre 2000 n. 394, convertito nella legge 28 febbraio 2001 n. 24 (ritenuto costituzionale, cfr. Corte Costituzionale n. 29 del 2002), ha introdotto come interpretazione autentica il principio di usurarietà originaria: "ai fini dell'applicazione dell'art. 644 c.p. e dell'art. 1815, comma 2, c.c., si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui sono convenuti, a qualunque titolo, indipendentemente dal momento del loro pagamento".

18 a) il tasso è usurario sia in base al parametro della legge n. 108 del 1996 che del decreto sviluppo: riformulazione del reato. a) il tasso è usurario sia in base al parametro della legge n. 108 del 1996 che del decreto sviluppo: riformulazione del reato. b) il tasso è superato secondo la nuova legge, ma non secondo la vecchia: irretroattività della norma più sfavorevole. b) il tasso è superato secondo la nuova legge, ma non secondo la vecchia: irretroattività della norma più sfavorevole. c) il tasso era usurario per la legge n. 108/1996. c) il tasso era usurario per la legge n. 108/1996.

19 Norma in bianco? Si è sostenuto che l’art. 644 c.p. rappresenti una norma previsto il già descritto meccanismo di individuazione del carattere usurario degli interessi: il precetto, generico, rinvia per la determinazione dei comportamenti punibili all'intervento integrativo di una fonte normativa secondaria, costituita dai decreti del Ministro del Tesoro. Si è sostenuto che l’art. 644 c.p. rappresenti una norma previsto il già descritto meccanismo di individuazione del carattere usurario degli interessi: il precetto, generico, rinvia per la determinazione dei comportamenti punibili all'intervento integrativo di una fonte normativa secondaria, costituita dai decreti del Ministro del Tesoro. In senso contrario si è evidenziato che la norma penale in bianco è "caratterizzata dal fatto che il contenuto del precetto viene > In senso contrario si è evidenziato che la norma penale in bianco è "caratterizzata dal fatto che il contenuto del precetto viene >

20 SEZIONE TERZA ESTRATTI CONTO E PROVA DEL CREDITO

21 Alternative interpretative La prima possibilità è che, essendo stato modificata la fattispecie penale il tasso non possa essere più considerato usurario, per il principio di retroattività della legge più favorevole al reo (art. 2 c.p.). Ne potrebbe conseguire che il tasso nullo e soggetto alla sanzione dell’esclusione degli interessi ex art c.c. debba essere considerato valido. La prima possibilità è che, essendo stato modificata la fattispecie penale il tasso non possa essere più considerato usurario, per il principio di retroattività della legge più favorevole al reo (art. 2 c.p.). Ne potrebbe conseguire che il tasso nullo e soggetto alla sanzione dell’esclusione degli interessi ex art c.c. debba essere considerato valido. La seconda possibilità è che il tasso debba essere valutato come originario secondo la legge vigente al momento della pattuizione e che, quindi, il criterio di calcolo sia estraneo alla fattispecie penale astratta, per cui il tasso resta usurario. La seconda possibilità è che il tasso debba essere valutato come originario secondo la legge vigente al momento della pattuizione e che, quindi, il criterio di calcolo sia estraneo alla fattispecie penale astratta, per cui il tasso resta usurario. La terza possibilità è che l’usura civile sia distinta dall’usura penale e che, quindi, il principio di retroattività della legge più favorevole escluda il reato, ma non l’illiceità del tasso ex art c.c. La terza possibilità è che l’usura civile sia distinta dall’usura penale e che, quindi, il principio di retroattività della legge più favorevole escluda il reato, ma non l’illiceità del tasso ex art c.c.

22 Il diritto alla consegna della documentazione contabile 1. Il diritto sostanziale del cliente. 1. Il diritto sostanziale del cliente. 2. Il Decreto ingiuntivo di consegna della documentazione bancaria. 2. Il Decreto ingiuntivo di consegna della documentazione bancaria. 3. La tutela sommaria del diritto alla consegna della documentazione. 3. La tutela sommaria del diritto alla consegna della documentazione. 4. Mancata conservazione della documentazione anteriore al decennio. 4. Mancata conservazione della documentazione anteriore al decennio. 9. Ammissibilità della domanda ex art. 696 bic c.p.c. 9. Ammissibilità della domanda ex art. 696 bic c.p.c.

23 Ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. 5. L’ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c La tesi positiva La tesi negativa La tesi della pregiudizialità della richiesta ex art. 119 t.u.b. 5. L’ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c La tesi positiva La tesi negativa La tesi della pregiudizialità della richiesta ex art. 119 t.u.b. 6. Il contenuto della richiesta. 6. Il contenuto della richiesta. 7. Ammissione implicita del diritto. 7. Ammissione implicita del diritto. 8. Persistenza dell’obbligo di consegna allo scioglimento o successione nel rapporto. 8. Persistenza dell’obbligo di consegna allo scioglimento o successione nel rapporto.

24 Il saldo zero L’incompletezza della documentazione ed il cd. saldo zero. L’incompletezza della documentazione ed il cd. saldo zero. Mancanza totale degli estratti conto. Mancanza totale degli estratti conto. Mancanza degli estratti conto iniziali. Mancanza degli estratti conto iniziali. Mancanza degli estratti intermedi. Mancanza degli estratti intermedi. Saldo del conto ultradecennale. Saldo del conto ultradecennale.

25 Parte Seconda – Il Contenzioso degli intermediari finanziari 1. I prodotti strutturati 2. Gli Swaps Caveat emptor?

26 Funzioni degli strumenti derivati hedging - finalità di copertura del rischio; hedging - finalità di copertura del rischio; trading - finalità speculative, accentuate all’effetto di leva finanziaria; trading - finalità speculative, accentuate all’effetto di leva finanziaria; arbitrage - recupero di margini di profitto dovuti a vischiosità di mercato ed asimmetrie informative, moltiplicati dalla leva. arbitrage - recupero di margini di profitto dovuti a vischiosità di mercato ed asimmetrie informative, moltiplicati dalla leva.

27 DERIVATI Il TUF contiene un elenco, ampliabile con d.m.,e non una definizione di derivato. Il TUF contiene un elenco, ampliabile con d.m.,e non una definizione di derivato. Si tratta di contratti nominati, ma non tipizzati, anche se alcuni sono descritti nel d.m. attuativo delle norme sulla finanza strutturata degli E.L. Si tratta di contratti nominati, ma non tipizzati, anche se alcuni sono descritti nel d.m. attuativo delle norme sulla finanza strutturata degli E.L. La loro commerciabilità è riservata ad intermediari autorizzati, tanto che la Cass. ha dichiarato la nullità del contratto quando è stato concluso da un intermediario abusivo. La loro commerciabilità è riservata ad intermediari autorizzati, tanto che la Cass. ha dichiarato la nullità del contratto quando è stato concluso da un intermediario abusivo. (Cass., 6 aprile 2001, n. 5114,). Si tratta di beni “confidence” in un contesto di asimmetrie informative. Si tratta di beni “confidence” in un contesto di asimmetrie informative.

28 Derivati e prodotti strutturati : criticità giurisprudenziali 1. L’operatore qualificato e l’elusione degli obblighi informativi; 2. Controllo di meritevolezza dei contratti atipici; 3. Collegamento negoziale; 4. Rapporto tra nullità per vizio di forma e nullità per indeterminatezza dell’oggetto del contratto; 5. Nesso eziologico tra la violazione degli obblighi di informazione ed il danno. 6. L’interesse risarcibile.

29 I prodotti strutturati L'operazione «BTP del Salento». L'operazione «BTP del Salento». Si tratta di contratti validi? Si tratta di contratti validi? È nullo solo l'accordo negoziale relativo alla parte strutturata, oppure è nulla l'intera operazione? È nullo solo l'accordo negoziale relativo alla parte strutturata, oppure è nulla l'intera operazione? I contratti «My way» e «4you»? I contratti «My way» e «4you»? 7. Le criticità di questi prodotti? Si applicano ai prodotti strutturati le norme in materia di intermediazione finanziaria e le norme bancarie? Annullabilità per vizi della volontà Il controllo di meritevolezza dei contratti «My way» e «4you» È possibile, quindi, un controllo sulla corretta costruzione del sinallagma nei contratti finanziari strutturati? L'oggetto del contratto è determinato? Deve essere indicato il TAEG? le conseguenze dei vizi di forma e di contenuto dei contratti relativi a prodotti strutturati? Il diritto di recesso all'investitore nei contratti My way e 4you? È previsto un corrispettivo per il diritto di recesso del cliente? Le indicazioni del diritto di recesso la prova testimoniale del funzionario che ha promosso l'investimento per l'intermediario. 7.9 Polizze linked. 7. Le criticità di questi prodotti? Si applicano ai prodotti strutturati le norme in materia di intermediazione finanziaria e le norme bancarie? Annullabilità per vizi della volontà Il controllo di meritevolezza dei contratti «My way» e «4you» È possibile, quindi, un controllo sulla corretta costruzione del sinallagma nei contratti finanziari strutturati? L'oggetto del contratto è determinato? Deve essere indicato il TAEG? le conseguenze dei vizi di forma e di contenuto dei contratti relativi a prodotti strutturati? Il diritto di recesso all'investitore nei contratti My way e 4you? È previsto un corrispettivo per il diritto di recesso del cliente? Le indicazioni del diritto di recesso la prova testimoniale del funzionario che ha promosso l'investimento per l'intermediario. 7.9 Polizze linked. 8. Bibliografia essenziale. 8. Bibliografia essenziale.

30 I contratti della finanza strutturata sono contratti atipici, con un collegamento negoziale. I contratti della finanza strutturata sono contratti atipici, con un collegamento negoziale. La nullità si estende all’intera operazione. La nullità si estende all’intera operazione. La nullità per vizio di forma ex art. 23 TUF è di protezione e, quindi, relativa. La nullità per vizio di forma ex art. 23 TUF è di protezione e, quindi, relativa. La nullità per indeterminatezza dell’oggetto è assoluta. La nullità per indeterminatezza dell’oggetto è assoluta.

31 Le polizze “linked” 7.8. Polizze linked Il problema “Lheman Brothers” 7.8. Polizze linked Il problema “Lheman Brothers” Vessatorietà della clausola di devoluzione del cliente del rischio di insolvenza dell’emittente Vessatorietà della clausola di devoluzione del cliente del rischio di insolvenza dell’emittente Buona fede nelle trattative e nell’esecuzione del contratto Buona fede nelle trattative e nell’esecuzione del contratto Violazione degli obblighi informativi Diritti dei consumatori Violazione degli obblighi informativi Diritti dei consumatori Pignorabilità delle polizze linked Pignorabilità delle polizze linked.

32 Gli Swaps 2. Obblighi di informazione legati agli strumenti derivati Gli obblighi previsti dal regolamento intermediari n / Gli obblighi di informazione collegati ai derivati dopo la Mifid Classificazione del cliente ed esonero da obblighi informativi: operatori e controparti > L’operatore qualificato prima della Mifid Clienti al dettaglio, clienti professionali, controparte qualificata nella Mifid Modifica della classificazione. 2.4.L’obbligo di informazione sull’andamento del derivato. 3. Meritevolezza dello scopo perseguito. 4. Swaps e ristrutturazione del debito pubblico degli enti locali. 5. Provvedimenti cautelari in materia di derivati.

33 Swaps ed esonero dagli obblighi informativi e di cautela Operatore qualificato: le persone giuridiche Operatore qualificato: le persone giuridiche

34 Clientela corporate ed Art. 31 (Rapporti tra intermediari e speciali categorie di investitori) 1. A eccezione di quanto previsto da specifiche disposizioni di legge e salvo diverso accordo tra le parti, nei rapporti tra intermediari autorizzati e operatori qualificati non si applicano le disposizioni di cui agli articoli 27, 28, 29, 30, comma 1, fatta eccezione per il servizio di gestione, e commi 2 e 3, 32, commi 3, 4 e 5, 37, fatta eccezione per il comma 1, lett. e), 38, 39, 40, 41, 42, 43, comma 5, lett. b), comma 6, primo periodo, e comma 7, lett. b) e c), 44, 45, 47, comma 1, 60, 61 e A eccezione di quanto previsto da specifiche disposizioni di legge e salvo diverso accordo tra le parti, nei rapporti tra intermediari autorizzati e operatori qualificati non si applicano le disposizioni di cui agli articoli 27, 28, 29, 30, comma 1, fatta eccezione per il servizio di gestione, e commi 2 e 3, 32, commi 3, 4 e 5, 37, fatta eccezione per il comma 1, lett. e), 38, 39, 40, 41, 42, 43, comma 5, lett. b), comma 6, primo periodo, e comma 7, lett. b) e c), 44, 45, 47, comma 1, 60, 61 e Per operatori qualificati si intendono gli intermediari autorizzati, le società di gestione del risparmio, le SICAV, i fondi pensione, le compagnie di assicurazione, i soggetti esteri che svolgono in forza della normativa in vigore nel proprio Stato d'origine le attività svolte dai soggetti di cui sopra, le società e gli enti emittenti strumenti finanziari negoziati in mercati regolamentati, le società iscritte negli elenchi di cui agli articoli 106, 107 e 113 del decreto legislativo 1^ settembre 1993, n. 385, le persone fisiche che documentino il possesso dei requisiti di professionalità stabiliti dal Testo Unico per i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso società di intermediazione mobiliare, le fondazioni bancarie, nonché ogni società o persona giuridica in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari espressamente dichiarata per iscritto dal legale rappresentante. 2. Per operatori qualificati si intendono gli intermediari autorizzati, le società di gestione del risparmio, le SICAV, i fondi pensione, le compagnie di assicurazione, i soggetti esteri che svolgono in forza della normativa in vigore nel proprio Stato d'origine le attività svolte dai soggetti di cui sopra, le società e gli enti emittenti strumenti finanziari negoziati in mercati regolamentati, le società iscritte negli elenchi di cui agli articoli 106, 107 e 113 del decreto legislativo 1^ settembre 1993, n. 385, le persone fisiche che documentino il possesso dei requisiti di professionalità stabiliti dal Testo Unico per i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso società di intermediazione mobiliare, le fondazioni bancarie, nonché ogni società o persona giuridica in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari espressamente dichiarata per iscritto dal legale rappresentante.

35 Tesi dell’ > con valore confessorio: è sufficiente il solo dato della dichiarazione e della natura confessoria della dichiarazione. Tesi Tribunale di Torino: valore confessorio, se dettagliata ( ) Tesi dell’ > con valore confessorio: è sufficiente il solo dato della dichiarazione e della natura confessoria della dichiarazione. Tesi Tribunale di Torino: valore confessorio, se dettagliata ( ) Tesi della necessità di un accertamento complessivo sulle qualità sostanziali. La Corte di Appello di Milano, ha sanzionato una banca, affermando che >. ([1]) Tesi della necessità di un accertamento complessivo sulle qualità sostanziali. La Corte di Appello di Milano, ha sanzionato una banca, affermando che >. ([1])[1] Corte Di Appello di Milano, prima sez. civ., decreto 13 novembre 2008, :gli intermediari autorizzati devono predisporre procedure di ingegnerizzazione idonee a formare prodotti derivati OTC che consentano di coprire i rischi degli operatori qualificati ai quali tali prodotti sono destinati, così da evitare che l’utilizzo dei medesimi assuma finalità speculative estranee alla finalità di copertura dei rischi della clientela. Corte Di Appello di Milano, prima sez. civ., decreto 13 novembre 2008, :gli intermediari autorizzati devono predisporre procedure di ingegnerizzazione idonee a formare prodotti derivati OTC che consentano di coprire i rischi degli operatori qualificati ai quali tali prodotti sono destinati, così da evitare che l’utilizzo dei medesimi assuma finalità speculative estranee alla finalità di copertura dei rischi della clientela.

36 Esonero dalla verifica della veridicità, ma insufficienza di dichiarazioni generiche: la dichiarazione deve contenere fatti dimostrativi della competenza del cliente in linea con il rispetto della know your customer rule. Esonero dalla verifica della veridicità, ma insufficienza di dichiarazioni generiche: la dichiarazione deve contenere fatti dimostrativi della competenza del cliente in linea con il rispetto della know your customer rule. Cass 26 maggio 2009: possibile autosufficienza della autodichiarazione, ma negazione del carattere confessorio. Cass 26 maggio 2009: possibile autosufficienza della autodichiarazione, ma negazione del carattere confessorio.

37 Clienti al dettaglio, clienti professionali, controparte qualificata nella Mifid: la profilatura dell’investitore a) controparte qualificata b) cliente professionale: pubblico e privato. Il cliente professionale privato può ulteriormente essere distinto In: Il cliente professionale privato può ulteriormente essere distinto In: - cliente professionali di diritto (in sostanza da un lato, banche, imprese di investimento, di assicurazione, negoziatori professionali, dall’altro grandi imprese) - clienti professionali su richiesta; Il cliente che non è controparte qualificata, ma che è comunque classificato come cliente professionale ha il diritto alle informazioni ed alle cautele previste dal regolamento, con alcune attenuazioni. c) cliente al dettaglio: il cliente che non sia cliente professionale o controparte qualificata, che ha diritto a ricevere la massima tutela prevista dal regolamento (art. 26, lett. e) reg. interm.).

38 Derivati ed enti locali esistenza di costi impliciti; esistenza di costi impliciti; elusione degli obblighi informativi previsti per la conclusione dei contratti attribuendo all’ente la qualità di >. elusione degli obblighi informativi previsti per la conclusione dei contratti attribuendo all’ente la qualità di >. Nel frattempo i primi procedimenti hanno avuto una conclusione e, soprattutto, opportunamente alcuni enti pubblici sono intervenuti in autotutela. Nel frattempo i primi procedimenti hanno avuto una conclusione e, soprattutto, opportunamente alcuni enti pubblici sono intervenuti in autotutela.

39 L’ente locale come operatore qualificato. Gli swaps non sono mutui. Tribunale di Bologna, 14 dicembre 2009 Nell’IRS, la clausola up front, non comporta una funzione di finanziamento del contratto; l’attribuzione di liquidità non è equiparabile ad un > e non trasforma la causa, assimilandola al mutuo, restando prevalente la funzione di scambio di tassi di interessi Tribunale di Bologna, 14 dicembre 2009 Nell’IRS, la clausola up front, non comporta una funzione di finanziamento del contratto; l’attribuzione di liquidità non è equiparabile ad un > e non trasforma la causa, assimilandola al mutuo, restando prevalente la funzione di scambio di tassi di interessi Il Comune il cui dirigente abilitato rilascia la dichiarazione ex art. 31 reg. intermediari può essere considerato come operatore qualificato, perché è noto che il Comune ha competenza finanziaria perché dispone di complesse strutture ragioneristiche ed effettua operazioni finanziarie complesse come l’emissione di strumenti obbligazionari e la partecipazione al capitale azionario. Il Comune il cui dirigente abilitato rilascia la dichiarazione ex art. 31 reg. intermediari può essere considerato come operatore qualificato, perché è noto che il Comune ha competenza finanziaria perché dispone di complesse strutture ragioneristiche ed effettua operazioni finanziarie complesse come l’emissione di strumenti obbligazionari e la partecipazione al capitale azionario.

40 Tribunale di Pescara, 12 aprile 2010 L’utilizzo di strumenti derivati, tassativamente indicati, è ammesso al solo fine di copertura dell’indebitamento ed a condizione che vengano rispettati precisi limiti tesi a contenerne il rischio. (art. 41 della L. n. 448/2001 e del D.M. n. 389/2003 ) L’utilizzo di strumenti derivati, tassativamente indicati, è ammesso al solo fine di copertura dell’indebitamento ed a condizione che vengano rispettati precisi limiti tesi a contenerne il rischio. (art. 41 della L. n. 448/2001 e del D.M. n. 389/2003 ) Le norme che stabiliscono il principio di destinazione dei derivati alla sola copertura del rischio del rialzo dei tassi connessi all’indebitamento ed al suo contenimento sono dettate a tutela dell’interesse pubblico economico (art. 119 cost.), per cui la loro violazione determina la nullità ex art. 1418, comma 1, codice civile. Le norme che stabiliscono il principio di destinazione dei derivati alla sola copertura del rischio del rialzo dei tassi connessi all’indebitamento ed al suo contenimento sono dettate a tutela dell’interesse pubblico economico (art. 119 cost.), per cui la loro violazione determina la nullità ex art. 1418, comma 1, codice civile. Per accertare il rispetto di tali finalità, mediante CTU va accertato, quindi, il valore di apertura dei contratti, l’erogazione di up front, il mark to market, i costi impliciti, il superamento dell’1% di nozionale. Ecc. Per accertare il rispetto di tali finalità, mediante CTU va accertato, quindi, il valore di apertura dei contratti, l’erogazione di up front, il mark to market, i costi impliciti, il superamento dell’1% di nozionale. Ecc.

41 T.A.R. di Firenze Il, davanti al quale sono stati impugnati gli atti di autotutela, ha recentemente affermato che > (T.A.R. Firenze, Sez. I, 11 novembre 2010, n. 6579, Red. amm. TAR 2010, 11, dejure.giuffre.it) Il, davanti al quale sono stati impugnati gli atti di autotutela, ha recentemente affermato che > (T.A.R. Firenze, Sez. I, 11 novembre 2010, n. 6579, Red. amm. TAR 2010, 11, dejure.giuffre.it) Il Consiglio di Stato il ha confermato la decisione, disponendo CTU contabile sui costi impliciti e sulla loro conoscibilità da parte dell’ente. Il Consiglio di Stato il ha confermato la decisione, disponendo CTU contabile sui costi impliciti e sulla loro conoscibilità da parte dell’ente.

42 Causa del contratto in derivati e controllo giudiziale Funzione economico sociale o causa in concreto? Funzione economico sociale o causa in concreto? Liceità della causa e meritevolezza degli interessi Liceità della causa e meritevolezza degli interessi Aleatorietà dei contratti Aleatorietà dei contratti

43 Difetto di meritevolezza di alcuni prodotti strutturati Il contratto “4you” è immeritevole di tutela ex art c.c., perché, traslando il rischio su una sola delle parti, rappresenterebbe un contratto aleatorio unilaterale, da ritenersi nullo per difetto di causa, non essendo diretto a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico, ai sensi dell'art e 1343 c.c. (Trib. Brindisi sez. fall., 8 luglio 2008; conf. Trib. Civitavecchia, 20 aprile 2007, in precedenza già Trib. Brindisi, Sez. fall. 28 giugno 2005, sent. 8 ottobre 2008, ilcaso.it, doc. Il contratto “4you” è immeritevole di tutela ex art c.c., perché, traslando il rischio su una sola delle parti, rappresenterebbe un contratto aleatorio unilaterale, da ritenersi nullo per difetto di causa, non essendo diretto a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico, ai sensi dell'art e 1343 c.c. (Trib. Brindisi sez. fall., 8 luglio 2008; conf. Trib. Civitavecchia, 20 aprile 2007, in precedenza già Trib. Brindisi, Sez. fall. 28 giugno 2005, sent. 8 ottobre 2008, ilcaso.it, doc.

44 La tesi che conferma la meritevolezza 1. La valutazione di meritevolezza deve appuntarsi sullo schema causale astratto del contratto e non sulla vantaggiosità economica in concreto del negozio atipico (Trib. Parma, sent. 1° aprile 2009, Trib. Torino, sez. I, 8 maggio 2009,) inoltre, l’inquadrabilità del contratto nella figura del mutuo di scopo finalizzato ad operazioni in strumenti finanziari previsto come servizio finanziario accessorio (art. 1, comma 6, lett. C) del TUF e l'art. 47, comma 2, reg. n /1997), riporta la figura ad una fattispecie normativamente già prevista. (Trib. Parma ). 2. Procedendo ad una valutazione in concreto della causa, alcuni Trib. ne hanno affermato la validità, sostenendo che: a) il " My Way" consente, in una logica di medio - lungo periodo un'incentivazione del risparmio diretto alla costituzione di un capitale futuro; il cliente può in ogni momento disinvestire; c) la somma erogata al cliente è destinata all’acquisto di tipologie di strumenti finanziari che non particolarmente speculative (Trib. di Roma, sez. III , conf. Trib. Milano, VI Civile, ).

45 Causa in concreto Sez. U, Sentenza n del 18/02/2010 (Rv ) Est. Carbone V: proposito del contratto autonomo di garanzia (cd. Garantievertrag), recepisce il modello della causa in concreto Sez. U, Sentenza n del 18/02/2010 (Rv ) Est. Carbone V: proposito del contratto autonomo di garanzia (cd. Garantievertrag), recepisce il modello della causa in concreto3947 Sez. 1, Sentenza n del 19/02/2000 (Rv ) Sez. 1, Sentenza n del 19/02/2000 (Rv )1898 Est.: Spagna Musso B.. Il giudice, deve procedere alla valutazione "in concreto" della causa, quale elemento essenziale del negozio, tenendo presente che essa si prospetta come strumento di accertamento, per l'interprete, della generale conformità a legge dell'attività negoziale posta effettivamente in essere, della quale va accertata la conformità ai parametri normativi dell'art cod. civ. (causa illecita) e 1322, secondo comma, cod. civ. (meritevolezza di tutela degli interessi dei soggetti contraenti secondo l'ordinamento giuridico). Est.: Spagna Musso B.. Il giudice, deve procedere alla valutazione "in concreto" della causa, quale elemento essenziale del negozio, tenendo presente che essa si prospetta come strumento di accertamento, per l'interprete, della generale conformità a legge dell'attività negoziale posta effettivamente in essere, della quale va accertata la conformità ai parametri normativi dell'art cod. civ. (causa illecita) e 1322, secondo comma, cod. civ. (meritevolezza di tutela degli interessi dei soggetti contraenti secondo l'ordinamento giuridico). Agli strumenti derivati ed analoghi non si applica l’eccezione di gioco e di scommessa (Art TUF: 1933 c.c.) Agli strumenti derivati ed analoghi non si applica l’eccezione di gioco e di scommessa (Art TUF: 1933 c.c.)

46 Controllo di liceità e controllo di meritevolezza La meritevolezza è giudizio di sola rilevanza per il diritto (preliminare di preliminare è immeritevole di tutela Cass. Sez. 2, Sentenza n del 02/04/2009 (Rv ) La meritevolezza è giudizio di sola rilevanza per il diritto (preliminare di preliminare è immeritevole di tutela Cass. Sez. 2, Sentenza n del 02/04/2009 (Rv )8038 Le meritevolezza è controllo sull’utilità sociale? Le meritevolezza è controllo sull’utilità sociale? La meritevolezza va parametrata a valori costituzionali? > (Cass. Sez. 3, n del 19/06/2009 (Rv ). La meritevolezza va parametrata a valori costituzionali? > (Cass. Sez. 3, n del 19/06/2009 (Rv ).14343

47 La meritevolezza come controllo di conformità all’intero ordinamento La causa è illecita ed il negozio non è meritevole: La causa è illecita ed il negozio non è meritevole: 1. quando contrasta con norme di legge, sia di divieto che prescrittive; 2. quando contrasta con principi dell’ordinamento anche settoriale; 3. quando comunque il regolamento delle parti lede diritti costituzionali Non è necessario che assicuri l’utilità sociale.

48 Il codice civile nell’ordinamento fascista Relazione al re: "nonostante le critiche a cui il requisito della causa ha dato luogo si è stimato necessario conservarlo e anzi conferirgli la massima efficienza..."... "soprattutto perché un codice fascista, ispirato alle esigenze della solidarietà, non può ignorarne la nozione senza trascurare quello che deve essere il contenuto socialmente utile del contratto". Relazione al re: "nonostante le critiche a cui il requisito della causa ha dato luogo si è stimato necessario conservarlo e anzi conferirgli la massima efficienza..."... "soprattutto perché un codice fascista, ispirato alle esigenze della solidarietà, non può ignorarne la nozione senza trascurare quello che deve essere il contenuto socialmente utile del contratto". La buona fede era conforme al principio di solidarietà corporativa. La buona fede era conforme al principio di solidarietà corporativa.

49 Parte Terza. Provvedimenti giudiziari di interesse. 1. Segnalazioni alla Centrale dei rischi. 1. Segnalazioni alla Centrale dei rischi. 2. Ammissibilità della tutela cautelare in caso di uso illegittimo di assegno in bianco a scopo di garanzia. 2. Ammissibilità della tutela cautelare in caso di uso illegittimo di assegno in bianco a scopo di garanzia. 3. Commissione di massimo scoperto ed usura. 3. Commissione di massimo scoperto ed usura. 4. Domanda di cancellazione o sospensione di protesto. 4. Domanda di cancellazione o sospensione di protesto. 5. Decreto ingiuntivo di consegna della documentazione bancaria. 5. Decreto ingiuntivo di consegna della documentazione bancaria. 6.Annullamento di addebito in conto corrente per nullità del derivato. 6.Annullamento di addebito in conto corrente per nullità del derivato. 7.Ammissibilità della tutela cautelare in caso di uso illegittimo di assegno in bianco a scopo di garanzia. 7.Ammissibilità della tutela cautelare in caso di uso illegittimo di assegno in bianco a scopo di garanzia. 8. Quesiti al CTU su usura ed anatocismo. 8. Quesiti al CTU su usura ed anatocismo.


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