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Il contratto a termine fra norme nazionali e diritto vivente Udine, 20 aprile 2012 1.

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Presentazione sul tema: "Il contratto a termine fra norme nazionali e diritto vivente Udine, 20 aprile 2012 1."— Transcript della presentazione:

1 Il contratto a termine fra norme nazionali e diritto vivente Udine, 20 aprile

2 Locatio operis vs locatio operarum Art c.c. del 1865 Nessuno può obbligare la propria opera allaltrui servizio che a tempo, o per una determinata impresa. Il legislatore guarda con sfavore i vincoli a vita e li vieta, ha in mente il lavoro servile legato allo sfruttamento terriero La norma mal si attaglia alle esigenze della nascente industrializzazione; il lavoro nella fabbrica non può essere assimilato al lavoro servile La giurisprudenza dei probiviri estende alla locazione di opere la norma sul preavviso (dare licenza secondo i termini stabiliti dalla consuetudine) dovuto per la locazione di cose fatta senza determinazione di tempo 2

3 La legge sullimpiego privato Art. 1 R.D.L. 1825/1924 convertito in legge 562/1926 Il contratto d'impiego privato, di cui nel presente decreto, è quello per il quale una società o un privato, gestori di un'azienda, assumono al servizio dell'azienda stessa, normalmente a tempo indeterminato, l'attività professionale dell'altro contraente, con funzioni di collaborazione tanto di concetto che di ordine, eccettuata pertanto ogni prestazione che sia semplicemente di mano d'opera. Il contratto d'impiego privato può anche essere fatto con prefissione di termine; tuttavia saranno applicabili in tal caso le disposizioni del presente decreto che presuppongono il contratto a tempo indeterminato, quando l'aggiunzione del termine non risulti giustificata dalla specialità del rapporto ed apparisca invece fatta per eludere le disposizioni del decreto 3

4 La legge sullimpiego privato Lapposizione del termine: deve essere giustificata da una specialità del rapporto genericamente indicata non deve avere finalità elusive delle disposizioni della legge sullimpiego privato deve risultare da atto scritto (art. 4 comma 2): la forma è voluta ad probationem 4

5 La legge sullimpiego privato La sanzione è rappresentata dal fatto che: ove manchino le ragioni giustificatrici o il contratto sia concluso con fini elusivi si applicano le disposizioni previste per il rapporto a tempo indeterminato (in particolare preavviso ed indennità di licenziamento) ove manchi l atto scritto l'assunzione si presume fatta a tempo indeterminato 5

6 Lart c.c. 1. Il contratto di lavoro si reputa a tempo indeterminato, se il termine non risulta dalla specialità del rapporto o da atto scritto. 2. In quest'ultimo caso l'apposizione del termine è priva di effetto, se è fatta per eludere le disposizioni che riguardano il contratto a tempo indeterminato. 3. Se la prestazione di lavoro continua dopo la scadenza del termine e non risulta una contraria volontà delle parti, il contratto si considera a tempo indeterminato. 4. Salvo diversa disposizione delle norme corporative, se il contratto di lavoro è stato stipulato per una durata superiore a cinque anni, o a dieci se si tratta di dirigenti, il prestatore di lavoro può recedere da esso trascorso il quinquennio o il decennio, osservata la disposizione dell'art

7 Presunzione di elusione Ove risulti lintento elusivo lapposizione del termine è priva di effetti Si presume che lapposizione del termine sia fatta allo scopo di eludere le disposizioni più favorevoli al lavoratore nei casi di licenziamento seguiti da immediate riassunzioni (Cass., 31 luglio 1955, n. 2324) 7

8 La riforma del contratto a termine Disegno di legge Zaccagnini – Gonnella del 2 gennaio 1962 Disciplina del contratto di lavoro a tempo determinato. Le tre cautele dellart c.c. (presunzione di permanenza e favor legis per il contratto a tempo indeterminato; inefficacia del termine apposto elusivamente; conversione per effetto della continuazione dopo il termine) sono insufficienti ad «infrenare» il ricorso abusivo al lavoro a termine Il contratto a termine comporta la confisca dellindennità di anzianità Il termine deve essere ancorato a ragioni oggettive e non al requisito formale dellaccordo scritto a prescindere da una causa oggettiva 8

9 La legge 230/1962 Le tutele originano una disciplina vincolistica fondata: sulla presunzione che il contratto è a tempo indeterminato sulla previsione che la forma scritta è voluta ad substantiam sullimposizione dellonere della prova a carico del datore sugli effetti della continuazione dopo la scadenza del termine sul principio di parità di trattamento con i lavoratori a tempo indeterminato, salvo il proporzionamento al periodo lavorato sulla riduzione a 5 anni del termine per i dirigenti e facoltà degli stessi di recedere dopo 3 anni dando il preavviso sullintroduzione del premio di fine lavoro in misura pari allindennità di anzianità sullesclusione dalla disciplina dei rapporti in agricoltura 9

10 La legge 230/1962 Sul piano delle tecniche il legislatore affida il sistema vincolistico: al monopolio normativo nello stabilire le eccezioni alla tassatività delle eccezioni legittimanti lapposizione del termine all inderogabilità della disciplina (ad esempio l'apposizione illegittima del termine è affetta da nullità assoluta; pertanto essa può essere impugnata dal lavoratore in qualsiasi momento se il datore di lavoro non prova che la risoluzione sia stata consensuale, Cass., 2 aprile 2012, n. 5240) 10

11 Regola ed eccezione Il contratto di lavoro si reputa a tempo indeterminato salvo le ipotesi eccezionali tassativamente indicate dalla legge. E consentita lapposizione del termine in caso di: stagionalità dellattività ragioni sostitutive (con indicazione del nome e causale) opere o servizi definiti e predeterminati nel tempo con carattere straordinario od occasionale lavorazioni a fasi successive che richiedono maestranze diverse per specializzazione da quelle normalmente impiegate e limitatamente alle fasi complementari od integrative per le quali non vi sia continuità di impiego 11

12 Prassi ammesse nelle sostituzioni Apposizione del termine certus an incertus quando La durata del contratto a termine può essere inferiore alla durata dellassenza Può aver luogo lo scorrimento: il lavoratore assente viene sostituito da dipendente già in servizio, a sua volta sostituito dal lavoratore a termine Pluralità di assunzioni a termine, purché intervallate, per la sostituzione di diversi assenti 12

13 Altri problemi Dimissioni del lavoratore sostituito: il contratto a tempo determinato non si converte in contratto a tempo indeterminato Decesso del lavoratore sostituito: il contratto non si converte a tempo indeterminato e rimane soggetto alla scadenza originaria anche se la prestazione si protrae dopo il decesso Rientro anticipato del lavoratore sostituito: è legittima la determinazione del termine di scadenza per relationem al rientro del lavoratore sostituito. 13

14 Il parametro di valutazione Stagionalità: D.P.R. 1525/1963 (sgusciatura delle mandorle… raccolta e pigiatura delluva…cave di alta montagna… spalatura neve…fiere ed esposizioni….conduzione di caldaie per riscaldamento di fabbricati) Imprevedibilità, eccezionalità, straordinarietà, occasionalità, non programmabilità: punte stagionali: fluttuazioni di mercato prevedibili Cass. S.U., 29 settembre 1983, n – 5741, casi Autostrade e La Rinascente 14

15 Non programmabilità Solo eventi isolati ed eccezionali, che non possono essere affrontati con la normale struttura organizzativa e produttiva, per quanto efficiente ed adeguatamente programmata legittimano lapposizione del termine. Non sono giustificate assunzioni a tempo determinato per sopperire a fluttuazioni del mercato ed incrementi di domanda prevedibili e ricorrenti in determinati periodi dell'anno, trattandosi di fenomeni che un'impresa funzionante, opportunamente programmata, deve essere in grado di fronteggiare nell'ambito della propria attività naturale e normale 15

16 Cessazione della punta stagionale La cessazione di un incremento dell'attività produttiva, che si sia in precedenza verificato in relazione ad aumenti della domanda ricorrenti in determinati periodi dell'anno, non integra di per sé giustificato motivo di licenziamento, secondo la previsione della l. 15 luglio 1966 n Il recesso del datore di lavoro, per contrazione della propria attività, può ritenersi consentito solo in presenza di fatti nuovi, sopravvenuti alla stipulazione del contratto e tali da alterare il normale assetto e la programmazione dell'impresa, la quale deve prevedere e tenere conto delle fluttuazioni del mercato in determinati periodi dell'anno. 16

17 Proroga La proroga del termine originario è consentita alle seguenti condizioni: consenso del lavoratore durata non superiore a quella originaria una volta sola stessa attività eccezionalità della proroga solo per esigenze contingenti ed imprevedibili (non ricorre tale ipotesi nel caso del mancato compimento dellopera per cui è avvenuta lassunzione) onere della prova a carico del datore di lavoro 17

18 Prosecuzione di fatto Con la prosecuzione di fatto della prestazione dopo la scadenza del termine originario o validamente prorogato il rapporto deve considerarsi a tempo indeterminato fin dalla data della prima assunzione Si tratta di un automatismo che elimina linciso «…e non risulta una contraria volontà delle parti…» Egualmente il rapporto si considera a tempo indeterminato ove seguito dalla riassunzione entro 15 giorni o 30 giorni a seconda della durata inferiore o superiore a sei mesi In ogni caso di assunzioni successive a termine intese ad eludere le disposizioni di legge 18

19 Relativo insuccesso della 230/1962 I primi anni di applicazione della legge 230/1962 registrano una certa indifferenza nei confronti della norma atteso il regime di libera recedibilità allora vigente Il successo della legge 230/1962 è dovuto allentrata in vigore della legge 604/1966 e soprattutto dellart. 18 della legge 300/1970 In caso di riconoscimento giudiziale dellesistenza di un rapporto a tempo indeterminato il lavoratore ha diritto alla piena stabilizzazione e il recesso dal contratto è illegittimo con quanto ne consegue in termini risarcitori La legge 230/1962 non prevedeva la stabilizzazione del rapporto; il sedimentarsi di leggi non coordinate ha provocato un effetto indesiderato 19

20 Necessità di flessibilizzazione Il rigore della legge 230/1962 e dellart. 18 della legge 300/1970 equivaleva ad un aumento stabile dellorganico Un eccessiva rigidità determinava la mancata attuazione dellobbiettivo sociale della crescita delloccupazione Si rende necessario dare flessibilità al sistema Si amplia larea di legittima utilizzazione del lavoro a termine Si svincola parzialmente lapposizione del termine dalla stagionalità Limitatamente a determinate attività si svincola lapposizione del termine dalla straordinarietà od occasionalità 20

21 Verso la flessibilizzazione Il termine è ammesso in alcuni casi: L. 266/1977, per le assunzioni riferite a specifici spettacoli ovvero a specifici programmi radiofonici o televisivi L. 18/1978, per le punte stagionali, del settore commercio e turismo, previo accertamento dei periodi di intensificazione dellattività da parte del dellI.P.L., quando si verifichi in determinati e limitati periodi dellanno la necessità di intensificazione dellattività lavorativa, cui non sia possibile sopperire con il normale organico L. 79/1983, per le punte stagionali in tutti i settori economici, sempre previo accertamento dellI.P.L. 21

22 Ancora flessibilità L. 84/1986, per lassunzione effettuate da aziende di trasporto aereo o esercenti servizi aeroportuali, ma vengono previsti : limiti di contingentamento (15 %) del personale stabile in forza al primo gennaio la percentuale può essere aumentata negli aeroporti minori previa autorizzazione dellI.P.L. limiti temporali (sei mesi da aprile ad ottobre) oltre ad altri quattro mesi diversamente distribuiti comunicazione delle assunzioni ai sindacati provinciali 22

23 Flessibilità e contrattazione collettiva L. 56/1987: nelle ipotesi individuate dai contratti collettivi di lavoro stipulati con i sindacati nazionali o locali aderenti a confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale I contratti collettivi fissano i limiti di contingentamento controllo sociale e corresponsabilizzazione del sindacato Si tratta di uno strumento per vincere il ricatto occupazionale (o lavoro a termine o nulla) quando il lavoro stabile è irraggiungibile, quello precario è preferibile alla disoccupazione La flessibilità contrattata è uninnovazione ed introduce nella materia una timida sussidiarietà Si supera il monopolio legale sulle ipotesi legittimanti 23

24 Laccordo 18 dicembre 1988 Le parti individuano nell'obiettivo di favorire l'impiego o il reimpiego dei lavoratori appartenenti alle categorie di seguito indicate ipotesi per le quali è consentita l'assunzione con contratto a termine di durata non inferiore a 4 mesi e non superiore a 12 mesi: a) lavoratori di età superiore a 29 anni iscritti nelle liste di collocamento; b) lavoratori di età inferiore a 29 anni iscritti nelle liste di collocamento per l'esecuzione di mansioni per le quali non è ammessa la stipulazione di contratti di formazione e lavoro; c) lavoratori di età inferiore a 29 anni iscritti nelle liste di collocamento di aree svantaggiate. 24

25 Flessibilità espansiva Non viene posto alcun vincolo alla contrattazione collettiva Attraverso la previsione di ipotesi aggiuntive da parte dei contratti collettivi si prescinde da esigenze oggettive e temporanee e si consente il lavoro a termine in base a meri requisiti soggettivi del lavoratore, quali: letà lo stato di disoccupazione la situazione occupazionale territoriale …salva lapposizione di clausole di contingentamento 25

26 Termine e occupazione L. 223/1991, prevede la possibilità di assumere con contratti a tempo determinato i lavoratori in mobilità Ai motivi oggettivi si aggiungono motivi soggettivi degni di particolare tutela Lapposizione del termine diviene acausale Lassunzione viene premiata con esenzioni previdenziali 26

27 Il pacchetto Treu La legge 196/1997: modifica lart. 2 della legge 230/1962 introduce il periodo di tolleranza (20 giorni fino a sei mesi; 30 negli altri casi) dopo la scadenza del termine e prima che operi la conversione a tempo indeterminato Prevede la maggiorazione della retribuzione per ogni giorno di continuazione del rapporto oltre il termine (20 % fino a 10 giorni; 40 % oltre i 10 giorni ammette il lavoro interinale come lavoro a tempo determinato nelle ipotesi previste dai contratti collettivi, nel caso di utilizzazione temporanea di qualifiche non previste dai normali assetti produttivi, con finalità sostitutive. 27

28 Un referendum abrogativo mancato La richiesta di referendum del Partito Radicale viene dichiarata inammissibile per contrasto con gli obblighi comunitari derivanti dalla direttiva 1999/70 (Corte Cost., 7 febbraio 2000, n. 41) 28

29 Insidie della flessibilità contrattata I contratti TELECOM e POSTE ITALIANE ipotesi di assunzione a termine per causali molto ampie e generiche la legittima delega in bianco alla contrattazione collettiva I termini di validità degli accordi stipulati con POSTE ITALIANE 29

30 Poste Italiane Il contratto collettivo di Poste Italiane prevedeva che: Possono altresì essere stipulati contratti di lavoro a tempo determinato per esigenze di carattere straordinario conseguenti a processi di riorganizzazione, ivi ricomprendendo un più funzionale riposizionamento di risorse sul territorio, anche derivanti da innovazioni tecnologiche, ovvero conseguenti all'introduzione e/o sperimentazione di nuove tecnologie, prodotti o servizi 30

31 Poste italiane accordo integrativo del 25 settembre 1997, nuova ipotesi di legittima apposizione del termine accordo attuativo sottoscritto del16 gennaio 1998: con tali accordi le parti hanno convenuto di riconoscere la sussistenza delle causali fino al 31 gennaio 1998 (e poi in base al secondo accordo attuativo, fino al 30 aprile 1998), l'accordo del 18 gennaio 2001, dalla pretesa natura di interpretazione autentica, è irrilevante in quanto stipulato dopo oltre due anni dalla scadenza dell'ultima proroga, e cioè quando il diritto del soggetto si era già perfezionato 31

32 Poste Italiane Si riafferma la regola dell'indisponibilità dei diritti dei lavoratori già perfezionatisi, dovendosi escludere che le parti stipulanti abbiano il potere di disporre dei diritti, anche mediante lo strumento dell'interpretazione autentica (Cass., 12 maggio 2008, n ) Le parti stipulanti non possono, anche mediante lo strumento dellinterpretazione autentica (previsto solo per lo speciale settore del lavoro pubblico) autorizzare retroattivamente la stipulazione di contratti a termine non più legittimi per effetto della durata in precedenza stabilita 32

33 Le tre finalità del contratto a termine Alla fine degli anni 90 la disciplina complessiva del contratto a tempo determinato ha subito una profonda mutazione rispetto a quella della legge 230/1962 Si possono individuare tre funzioni diverse: consentire lassunzione temporanea in presenza di occasioni di lavoro limitate nel tempo o comunque giustificate da una ragione oggettiva favorire loccupazione di soggetti deboli consentire a determinate imprese un più ampio uso dellistituto 33

34 Laccordo quadro europeo La direttiva 1999/70/CE del 28 giugno 1999 da attuazione allaccordo quadro sul lavoro a tempo determinato concluso dalle organizzazioni intercategoriali (UNICE, CES, CEEP) il 18 marzo 1999, vanno sottolineati: Considerando 6: considerando che i contratti di lavoro a tempo indetermianto rappresentanto la forma comune dei rapporti di lavoro e contribuiscono alla qualità della vita dei lavoratori interessati e a migliorarne il rendimento 34

35 Un diritto migliore Obiettivi: migliorare la qualità, evitare le discriminazioni, prevenire gli abusi (clausola 1) Principio di non discriminazione rispetto al lavoratore a tempo indeterminato comparabile (clausola 4); è clausola ad applicazione diretta con efficacia orizzontale immediata Misure di prevenzione degli abusi (ragioni giustificatrici, durata massima, numero di rinnovi), con rinvio al legislatore nazionale di determinare i criteri di definizione dei contratti successivi e le condizioni di conversione (clausola 5); non ha efficacia orizzontale immediata Clausola di non regresso (clausola 8) 35

36 Il primato del diritto europeo Il diritto europeo ha assunto un ruolo centrale: impone uninterpretazione conforme e che tenga conto del fine della norma, più che della sua lettera Le decisioni della Corte di Giustizia devono ispirare lazione del legislatore e lattività del giudice nazionale La Corte di Giustizia ha fissato una serie di principi in tema di contratto a tempo determinato e vagliato la coerenza della legislazione nazionale con la direttiva 1999/77/CE 36

37 Interventi della Corte di Giustizia Sentenza Mangold del 22 novembre 2005 (in causa C-144/04): sancisce lapplicazione orizzontale del principio di non discriminazione e che la norma tedesca che consente lapposizione del termine solo ed esclusivamente sulla base delletà del lavoratore (nella fattispecie 52 anni) e senza una giustificazione oggettiva e ragionevole è incompatibile con il principio generale dellUnione europea che vieta la discriminazione sulla base delletà; sentenza Adeneler del 4 luglio 2006 (in causa C ): la conversione non è lunica sanzione possibile, ma lo stato membro deve adottare misure concrete, proporzionate ed effettive per prevenire labuso nei contratti a termine 37

38 Interventi della Corte di Giustizia sentenze Marrosu-Sardino del 7 settembre 2006 (in causa C- 53/04) e Vassallo (in causa C-180/04): l'ordinamento nazionale deve prevedere sanzioni anche alternative alla tutela conservativa, idonee a soddisfare l'effetto utile delle prescrizioni comunitarie (tra cui anche il risarcimento del danno); si riconosce la legittimità di un sistema nazionale che diversifica l'apparato sanzionatorio tra lavoro privato (conversione e risarcimento) e lavoro pubblico (solo risarcimento) in caso di successione di contratti a termine 38

39 Interventi della Corte di Giustizia sentenza 23 aprile 2009 Angelidaki (in cause riunite da C- 378/07 a C- 380/07): la normativa nazionale può escludere la conversione dellutilizzo abusivo di contratti a tempo indeterminato successivi nel settore pubblico, purché preveda una diversa misura effettiva per la prevenzione dellabuso di contratti a termine destinati a soddisfare esigenze permanenti e durevoli del datore di lavoro ordinanza Vino dell' 11 novembre 2010 (in causa C- 20/2010):la cessazione di un contratto a termine deve essere determinata da «condizioni oggettive, quali il raggiungimento di una certa data, il completamento di un compito specifico o il verificarsi di un evento specifico» 39

40 Verso lEuropa: il D.Lgs. 368/2001 Lart. 1 del D.Lgs. 368/2001 e la clausola di giustificazione generale: È consentita l'apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo …con lobbligo di specificazione in atto scritto dal quale risulti direttamente o indirettamente lapposizione del termine 40

41 Cosa è cambiato ? Venuta meno la presunzione della legge 230/1962 si manifestano due distinti orientamenti: E stato modificato il rapporto fra contratto a tempo indeterminato e contratto a tempo determinato e i due tipi di contratto sono del tutto equivalenti Il rapporto fra i due tipi di contratto è praticamente immutato rispetto al passato 41

42 Ambiguità Il Ministero lavoro, con la circolare n. 42/2004 ritiene che nella disciplina delineata dal D. Lgs. 368/01 appare superato l'orientamento volto a riconoscere la legittimità dell'apposizione del termine soltanto in presenza di una attività meramente temporanea La giurisprudenza va di diverso avviso e afferma che la tendenza di progressiva apertura al termine, che sbocca nel d.lgs. 368/2001, trova il proprio limite nella direttiva 99/70; poiché per il contratto a termine è necessario un atto scritto e motivato, il termine costituisce deroga di un generale sottinteso principio: il contratto di lavoro subordinato, per sua natura, non è a termine (Cass., 21 maggio 2002, n. 7468) 42

43 Lambiguità risolta Il problema non si pone più dopo la modifica dellart. 1 del D.Lgs. 368/2001 La legge 247/2007, introduce il comma 01, che così recita: Il contratto di lavoro è stipulato di regola a tempo indeterminato la liberalizzazione dei motivi non fa venire meno la necessità che lapposizione del termine sia ancorata a specifiche esigenze temporanee (Corte Appello Milano, 24 agosto 2007, n. 794) Il rapporto fra contratto a tempo indeterminato e quello a tempo determinato rimane pur sempre di regola ed eccezione 43

44 Risolta per davvero ? La legge 133/2008, decreto Brunetta, apporta una ulteriore modifica allart. 1 del D.Lgs 368/2001: E' consentita l'apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili alla ordinaria attività del datore di lavoro La modifica viene interpretata nel senso che la temporaneità può essere anche prevedibile, ricorrente, programmata, non legata al carattere intrinseco dellattività, ben potendo derivare da insindacabili scelte imprenditoriali e nel senso di escludere che lapposizione del termine sia consentita solo in casi eccezionali ed imprevedibili. 44

45 Limiti allapposizione del termine La temporaneità può essere relativa a ragioni riferite allordinaria e fisiologica attività dellimpresa, ferma restando la necessità che esse evidenzino esigenze aziendali, che possono essere soddisfatte, sulla base di criteri di normalità tecnico organizzativa, con il ricorso alla clausola di durata, piuttosto che con lordinario contratto di lavoro (Cass., 27 aprile 2010, n , fattispecie in cui il termine era stato giustificato da Poste Italiane con «…necessità di espletamento del servizio in concomitanza di assenze per ferie...», la sentenza accoglie il ricorso di Poste Italiane e rinvia al giudice di merito perché valuti la fattispecie alla luce delle previsioni collettive) 45

46 Limitazioni al contingentamento La individuazione di limiti quantitativi di utilizzazione del contratto a termine, è affidata ai contratti collettivi. Sono in ogni caso esenti da limitazioni quantitative i contratti a tempo determinato conclusi: nella fase di avvio di nuove attività per i periodi che saranno definiti dai contratti per ragioni di carattere sostitutivo, o di stagionalità; per spettacoli ovvero programmi radiofonici o televisivi. stipulati con lavoratori di età superiore ai 55 anni, 46

47 Nuove ipotesi di contingentamento Con la legge 247/2007 viene abrogata lesclusione dai limiti di contingentamento delle seguenti ipotesi, che quindi possono essere assoggettati a limitazioni quantitative di utilizzo: per intensificazione dellattività lavorativa in determinati periodi a conclusione di un periodo di tirocinio o di stage quando l'assunzione abbia luogo per l'esecuzione di un'opera o di un servizio aventi carattere straordinario o occasionale di durata non superiore ai sette mesi 47

48 Violazione del contingentamento Il mancata prova del rispetto dei limiti di contingentamento e il mancato rispetto degli stessi implica la conversione del rapporto da tempo determinato a tempo indeterminato (Cass. 19 gennaio 2010, n. 839) 48

49 Violazione del contingentamento La violazione della clausole di contingentamento Lart. 8 comma 1 della legge 196/97 stabilisce che i lavoratori temporanei non possono superare la percentuale dei lavoratori a tempo indeterminato, stabilita dai CCNL della categoria di appartenenza dellimpresa utilizzatrice Non provoca la conversione in contratto a tempo indeterminato in capo allutilizzatore (Cass., 10 aprile 2012, n. 5667, fattispecie relativa a opposizione a cartella di pagamento con la quale si chiedevano allutilizzatore con riferimento ai lavoratori interinali occupati in eccedenza i contributi, che invece rimangono a carico della fornitrice) 49

50 I divieti di assunzione a termine a) sostituzione di lavoratori che esercitano il diritto di sciopero; b) salvo diverso accordo sindacale, presso unità produttive nelle quali si sia proceduto, nei sei mesi precedenti, a licenziamenti collettivi che abbiano riguardato lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di lavoro a tempo determinato, salvo che la nuova assunzione riguardi lavoratori in sostituzione di assenti, assunti dalle liste di mobilità ovvero abbia una durata iniziale non superiore a tre mesi; 50

51 I divieti di assunzione a termine c) presso unità produttive nelle quali sia operante una sospensione dei rapporti o una riduzione dell'orario, con diritto al trattamento di integrazione salariale, che interessino lavoratori adibiti alle mansioni cui si riferisce il contratto a termine d) da parte delle imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi ai sensi dell'articolo 4 del decreto legislativo 19 settembre 1994, n. 626, e successive modificazioni. 51

52 La mancata valutazione dei rischi La clausola di apposizione del termine al contratto di lavoro da parte delle imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi è nulla per contrarietà a norma imperativa (Cass., 2 aprile 2012, n. 5241). Quid iuris in caso di valutazione dei rischi incompleta ? La valutazione dei rischi deve riguardare tutti i rischi Una valutazione incompleta è una valutazione inesistente la Cassazione che equipara una valutazione dei rischi non adeguata ad una mancata valutazione dei rischi (Cass. pen. Sez. 3, 28 gennaio 2008, n. 4063) 52

53 Proroghe e continuazione Il termine del contratto a tempo determinato può essere, con il consenso del lavoratore, prorogato solo quando la durata iniziale del contratto sia inferiore a tre anni. In questi casi la proroga è ammessa una sola volta e a condizione che sia richiesta da ragioni oggettive e si riferisca alla stessa attività lavorativa per la quale il contratto è stato stipulato a tempo determinato. Con esclusivo riferimento a tale ipotesi la durata complessiva del rapporto a termine non potrà essere superiore ai tre anni. L'onere della prova relativa all'obiettiva esistenza delle ragioni che giustificano l'eventuale proroga del termine stesso è a carico del datore di lavoro 53

54 Continuazione Periodo di tolleranza Pagamento della maggiorazione della retribuzione (20 % fino a 10 giorni; 40 % per i giorni ulteriori) Superato il periodo di tolleranza (20 giorni per contratti di durata inferiore a 6 mesi; 30 per gli altri) conversione ex nunc, dal momento del superamento del termine di tolleranza 54

55 Riassunzioni La violazione degli intervalli di legge implica una presunzione assoluta di frode la conversione opera ex nunc Infatti qualora il lavoratore venga riassunto a termine entro un periodo di dieci giorni dalla data di scadenza di un contratto di durata fino a sei mesi, ovvero venti giorni dalla data di scadenza di un contratto di durata superiore ai sei mesi, il secondo contratto si considera a tempo indeterminato. Quando si tratta di due assunzioni successive a termine, intendendosi per tali quelle effettuate senza alcuna soluzione di continuità, il rapporto di lavoro si considera a tempo indeterminato dalla data di stipulazione del primo contratto; la conversione opera ex tunc 55

56 Reiterazione della riassunzioni Di conseguenza è possibile, rispettando gli intervalli, procedere a reiterate ed illimitate assunzioni a termine… ….fatto salvo il 1344 c.c. e la disciplina del contratto in frode alla legge: Si reputa altresì illecita la causa quando il contratto costituisce il mezzo per eludere lapplicazione di una norma imperativa di legge… …e fatto anche salvo labuso del diritto 56

57 Il limite (superabile) del triennio Ferma restando la disciplina della successione di contratti di cui ai commi precedenti e fatte salve diverse disposizioni di contratti collettivi stipulati a livello nazionale, territoriale o aziendale con le organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, qualora per effetto di successione di contratti a termine per lo svolgimento di mansioni equivalenti il rapporto di lavoro fra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore abbia complessivamente superato i trentasei mesi comprensivi di proroghe e rinnovi, indipendentemente dai periodi di interruzione che intercorrono tra un contratto e l'altro, il rapporto di lavoro si considera a tempo indeterminato. Il limite dei trentasei mesi vale per le mansioni equivalenti Il limite può essere derogato dalla contrattazione collettiva 57

58 Riassunzione e deroga assistita In deroga al limite dei 36 mesi, un ulteriore successivo contratto a termine fra gli stessi soggetti può essere stipulato per una sola volta, a condizione che la stipula avvenga presso la direzione provinciale del lavoro competente per territorio e con l'assistenza di un rappresentante di una delle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale cui il lavoratore sia iscritto o conferisca mandato. La durata dellulteriore contratto viene fissata con avvisi comuni, quali quello del 10 aprile 2008, che per il settore industria prevede che lulteriore contratto abbia durata di 8 mesi In caso di mancato rispetto della descritta procedura, o di superamento del termine stabilito nel contratto, il nuovo contratto si considera a tempo indeterminato (senza periodo di tolleranza ?) 58

59 Le poste incombono: lart. 4 bis Le poste incombono: lart. 4 bis del D.Lgs. 368/2001 introdotto dalla legge 133/2008 Con riferimento ai soli giudizi in corso alla data di entrata in vigore della presente disposizione, e fatte salve le sentenze passate in giudicato, in caso di violazione delle disposizioni di cui agli articoli 1, 2 e 4, il datore di lavoro é tenuto unicamente a indennizzare il prestatore di lavoro con un'indennità di importo compreso tra un minimo di 2,5 ed un massimo di sei mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell'articolo 8 della legge 15 luglio 1966, n. 604, e successive modificazioni. 59

60 …i dubbi di costituzionalità… Violazione dellart. 3 della Costituzione Chi ha vinto la causa in primo grado dovrebbe restituire quanto ricevuto ? Risponde al principio di eguaglianza il fatto il lavoratore che propone la causa dopo il 22 agosto 2008, data di entrata in vigore della legge 133/2008, ha diritto alla riassunzione e quello che lha proposta prima solo allindennità ? Risponde a ragionevolezza il fatto che situazioni uguali vengano tutelate in modo sensibilmente diverso solo per aver proposto la causa in tempi diversi ? 60

61 …e la Corte Costituzionale Le questioni sollevate in riferimento all'art. 3 Cost. sono fondate in quanto situazioni di fatto identiche (contratti di lavoro a tempo determinato stipulati nello stesso periodo, per la stessa durata, per le medesime ragioni ed affetti dai medesimi vizi) risultano destinatarie di discipline sostanziali diverse (da un lato, conversione del rapporto in rapporto a tempo indeterminato e risarcimento del danno; dall'altro, erogazione di una modesta indennità economica), per la mera e del tutto casuale circostanza della pendenza di un giudizio alla data del 22 agosto 2008 (giorno di entrata in vigore dell'art. 4-bis del d.lgs. n. 368 del 2001) (Corte Costituzionale, 14 luglio 2009, n. 214) 61

62 Il problema delle Poste è urgente Ferma la previsione dellart. 2, comma 1 bis del D.Lgs. 368/2001, aggiunto dalla legge 266/2005, per la disciplina aggiuntiva per le imprese concessionarie di servizi postali, si pone un problema di cassa Il legislatore ci riprova con lart. 32 della legge 183/2010 Collegato lavoro Diverse corti sollevano la questione di legittimità dellart. 32, commi 5, 6 e 7, della legge 183/2010 sotto diversi profili, contestando la forfettizzazione del risarcimento e prospettando la differenza di trattamento fra chi ha già ottenuto una sentenza e chi la deve ancora ottenere 62

63 Conversione e risarcimento Nei casi di conversione del contratto a tempo determinato, il giudice condanna il datore di lavoro al pagamento di un'indennità risarcitoria onnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto. In presenza di contratti ovvero accordi collettivi nazionali, territoriali o aziendali, stipulati con le organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, che prevedano l'assunzione, anche a tempo indeterminato, di lavoratori già occupati con contratto a termine nell'ambito di specifiche graduatorie, il limite massimo dell'indennità fissata dal comma 5 è ridotto alla metà. 63

64 La nuova disciplina è legittima La normativa di riforma sfugge alle proposte censure di non ragionevolezza. Essa non si limita a forfetizzare il risarcimento del danno dovuto al lavoratore illegittimamente assunto a termine, ma, innanzitutto, assicura a questultimo linstaurazione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato. Lindennità risarcitoria onnicomprensiva va chiaramente ad integrare la garanzia della conversione del contratto di lavoro a termine in un contratto di lavoro a tempo indeterminato. E la stabilizzazione del rapporto è la protezione più intensa che possa essere riconosciuta ad un lavoratore precario (Corte Costituzionale, 9 novembre 2011, n. 303) 64

65 Certezza delle conseguenze Il lavoratore a tempo determinato, cui sia stata riconosciuta la conversione del contratto a tempo indeterminato, ha diritto allindennità a carattere risarcitorio per il periodo compreso tra la fine del lavoro e la sentenza di conversione del rapporto (Cass., 31 gennaio 2012, n. 1411). Tale indennità è comprensiva di ogni somma rivendicata dal lavoratore ed, in quanto tale, è dovuta per tutta la durata del contenzioso, coprendo il periodo c.d. intermedio, quello, cioè, che corre dalla scadenza del termine fino alla sentenza che accerta la nullità dello stesso e dichiara la conversione del rapporto 65

66 Il doppio mercato del lavoro a termine Il lavoro a tempo determinato, regolato ai sensi del D.Lgs. 368/2001, soffre della concorrenza di un mercato parallelo Lavoro occasionale accessorio ai sensi dellart. 70 del D.Lgs. 276/2003: Per prestazioni di lavoro accessorio si intendono attività lavorative di natura occasionale rese in relazione a particolari situazioni, quali, a desempio: di manifestazioni sportive, culturali, fieristiche o caritatevoli e di lavori di emergenza o di solidarietà anche in caso di committente pubblico di attività agricole di carattere stagionale effettuate da pensionati, da casalinghe e da giovani di cui alla lettera 66

67 Il limbo del lavoro a voucher Domanda: le manifestazioni fieristiche e le attività agricole stagionali cui si riferisce lart. 70 del D.Lgs. 276/2003, sono elencate anche nel D.P.R. 1525/1963, il ricorso al lavoro occasionale accessorio può trasformarsi in una disastrosa conversione del rapporto a tempo indeterminato ? Il rischio cè ed è concreto… …ma non si rinvengono precedenti giurisprudenziali Il legislatore ha creato il mercato parallelo del contratto a termine: il contratto con buono-lavoro costa molto meno del contratto a lavoro a termine E opportuno che il contratto di lavoro occasionale accessorio sia stipulato per iscritto; diversamente si corre il rischio di stipulare un indesiderato contratto a tempo indeterminato 67

68 I contratti di prossimità I contratti collettivi di lavoro sottoscritti a livello aziendale o territoriale da associazioni dei lavoratori comparativamente più rappresentative sul piano nazionale o territoriale ovvero dalle loro rappresentanze sindacali operanti in azienda ai sensi della normativa di legge e degli accordi interconfederali vigenti, compreso l'accordo interconfederale del 28 giugno 2011, possono realizzare specifiche intese con efficacia nei confronti di tutti i lavoratori interessati a condizione di essere sottoscritte sulla base di un criterio maggioritario relativo alle predette rappresentanze sindacali, finalizzate alla maggiore occupazione, alla qualità dei contratti di lavoro, all'adozione di forme di partecipazione dei lavoratori, alla emersione del lavoro irregolare, agli incrementi di competitività e di salario, alla gestione delle crisi aziendali e occupazionali, agli investimenti e all'avvio di nuove attività 68

69 I contratti di prossimità Le specifiche intese possono riguardare la regolazione delle materie inerenti l'organizzazione del lavoro e della produzione con riferimento: c) ai contratti a termine, ai contratti a orario ridotto, modulato o flessibile, al regime della solidarietà negli appalti e ai casi di ricorso alla somministrazione di lavoro e) alle modalità di assunzione e disciplina del rapporto di lavoro, comprese le collaborazioni coordinate e continuative a progetto e le partite IVA, alla trasformazione e conversione dei contratti di lavoro e alle conseguenze del recesso dal rapporto di lavoro 69

70 De jure condendo: la riforma Fornero Verso un mercato del lavoro inclusivo e dinamico…a) favorendo linstaurazione di rapporti di lavoro più stabili e ribadendo il rilievo prioritario del lavoro subordinato a tempo indeterminato quale forma comune di rapporto di lavoro (c.d. contratto dominante) 70

71 Interventi sulle tipologie contrattuali Il d.d.l. A.S. n. 3249, c.d. riforma Fornero, regola, fra laltro: Contratti a tempo determinato Contratto di inserimento Contratto di apprendistato Lavoro a tempo parziale Lavoro intermittente Lavoro a progetto Altre prestazioni rese in regime di lavoro autonomo Associazione in partecipazione con apporto di lavoro Lavoro accessorio Tirocini formativi 71

72 Il nuovo contratto termine Il disegno di legge prevede che: Il contratto di lavoro a tempo indeterminato costituisce la forma comune di rapporto di lavoro Il primo contratto a tempo determinato inferiore a sei mesi è acausale (non richiede ragioni di carattere tecnico, produttivo organizzativo) Forma scritta con specificazione delle ragioni, salvo il primo ed unico contratto Il primo contratto acausale non può essere prorogato Il periodo di tolleranza per la continuità del rapporto oltre il termine viene dilatato a 30, per i contratti inferiori a sei mesi, e di 50 per gli altri casi 72

73 Il nuovo contratto a termine In caso di continuazione obblighi di comunicazione al Centro per limpiego In caso di riassunzione prima di sessanta giorni dalla scadenza, per i contratti di durata inferiore a sei mesi, e di novanta giorni dalla scadenza, il secondo contratto si considera a tempo indeterminato Nel caso di lavoratore somministrato al fine del computo dei 36 mesi si tiene conto anche dei periodi di missione per mansioni equivalente e fra medesimi soggetti 73


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