RISCHI PENALI NELLE SOLUZIONI CONCORDATE DELLE CRISI DI IMPRESA P ROF. A LBERTO G ARGANI Facoltà di Giurisprudenza.

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1 RISCHI PENALI NELLE SOLUZIONI CONCORDATE DELLE CRISI DI IMPRESA P ROF. A LBERTO G ARGANI Facoltà di Giurisprudenza

2 I temi I Lesenzione dai reati di bancarotta (art.217-bis, L.F.) II Tutela penale della correttezza del flusso di informazioni economiche e finanziarie

3 I Lesenzione dai reati di bancarotta (art.217-bis, L.F.)

4 I rischi penali in caso di insuccesso delle soluzioni concordate bancarotta preferenziale quale vera insidia delle soluzioni privatistiche o concordate delle crisi dimpresa la disciplina del concordato preventivo, dellaccordo di ristrutturazione di debiti e del piano attestato presenta fisiologicamente il carattere della preferenzialità

5 rischi penali in caso di esito negativo delle soluzioni concordate nel caso di insuccesso del tentativo di risolvere la crisi, i pagamenti ed operazioni, posti in essere in esecuzione del piano di risanamento, potrebbero aver contribuito ad aggravare il dissesto e a depauperare ulteriormente il patrimonio dellimprenditore

6 rapporti tra disciplina dellazione revocatoria e sfera di rilevanza penale incertezze circa i riflessi penali della delimitazione del sistema revocatorio operata in sede di riforma gli atti, i pagamenti, e le garanzie esclusi dallarea della revocabilità erano altresì esclusi dallarea dellilliceità penale? insostenibilità di un fatto civilisticamente lecito, ma penalisticamente rilevante (sussidiarietà della tutela penale) azione revocatoria e bancarotta preferenziale come aspetti complementari e coordinati

7 art.48, comma 2-bis, d.l. 31.5.2010, n.78 (Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica), conv. con modif. in l.30.7.2010, n.122 Art.217-bis L.F. (Esenzione dai reati di bancarotta) Le disposizioni di cui agli articoli 216, terzo comma, e 217 non si applicano ai pagamenti e alle operazioni compiuti in esecuzione di un concordato preventivo di cui allarticolo 160 o di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologati ai sensi dellarticolo 182-bis ovvero del piano di cui allarticolo 67, terzo comma, lettera d)

8 Pagamenti ed operazioni esentati dalle disposizioni incriminatrici in materia di bancarotta preferenziale e di bancarotta semplice e non soggetti allazione revocatoria Art.67, co.3, lett.d), L.F. Atti, pagamenti e garanzie concesse su beni del debitore purchè posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento dellesposizione debitoria dellimpresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria e la cui ragionevolezza sia attestata da un professionista iscritto nel registro dei revisori contabili e che abbia i requisiti previsti dallart.28, lettere a) e b) ai sensi dellarticolo 2501 bis, quarto comma, del codice civile

9 Pagamenti ed operazioni esentati dalle disposizioni incriminatrici e non soggetti allazione revocatoria Art.67, co. 3, lett. e), L.F Atti pagamenti e garanzie poste in essere in esecuzione del concordato preventivo, nonché dellaccordo omologato ai sensi dellarticolo 182 bis L.F.

10 ambito oggettivo dellesenzione pagamenti e operazioni posti in essere in esecuzione di: concordato preventivo accordo di ristrutturazione dei debiti omologato piano di risanamento attestato

11 Fattispecie di bancarotta rientranti nellesenzione

12 Art.216, co. 3, L.F. Bancarotta preferenziale Esecuzione di pagamenti o simulazione di titoli di prelazione, prima o durante la procedura fallimentare, a scopo di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi

13 Art.217 L.F. Bancarotta semplice Spese personali eccessive Operazioni manifestamente imprudenti di consumazione di notevole parte del patrimonio dellimprenditore Operazioni di grave imprudenza per ritardare il fallimento Condotte gravemente colpose, aggravatrici del dissesto Mancato soddisfacimento di precedenti obbligazioni Omessa, incompleta od irregolare tenuta dei libri e delle altre scritture contabili

14 Ambito soggettivo dellesenzione Lesenzione riguarda, in primo luogo, i predetti reati di bancarotta commessi dallimprenditore commerciale individuale dichiarato fallito, a seguito dellinsuccesso delle soluzioni concordate

15 Difetto di applicazione automatica della norma di esenzione si tratta di verificare i confini e le condizioni di applicazione dellart.217-bis L.F. in relazione alle singole soluzioni concordate

16 Difetto di applicazione automatica della norma di esenzione lesenzione non discende direttamente dalla mera esistenza di una delle soluzioni concordate dimpresa, bensì dallesistenza di un piano razionalmente idoneo o fattibile o di un accordo attuabile ad essere cruciale non è il dato storico della presentazione del piano o dellaccordo, quanto la sussistenza delle caratteristiche che la legge esige perché piano e accordo possano dirsi tipici

17 la cognizione giudiziale al venir meno della situazione tipica che preclude lapplicazione delle fattispecie penali consegue che anche i reati rientranti nellesenzione torneranno ad essere applicabili a fatti posti in essere nellambito di una soluzione concordata giudicata non idonea diviene fondamentale la verifica giudiziale della sussistenza dei presupposti per lapplicabilità dellesenzione

18 il ruolo cruciale del piano/accordo e delle attestazioni del professionista Intorno al piano/accordo e alle relazioni di conferma del professionista il legislatore organizza le nuove discipline di gestione della crisi

19 la prognosi il giudizio prognostico sul piano/accordo assume portata decisiva in ambito penale è proprio la valutazione della ragionevolezza/fattibilità che autorizza a ritenere che si tratti davvero di un modo di gestione della crisi (e non di un espediente per procrastinare il momento in cui lirreversibile insolvenza deve trovare riconoscimento nella sentenza di fallimento)

20 aspetti critici lart. 217-bis L.F. riduce larea di tipicità delle norme di cui agli artt.216, co.3 e 217 L.F. non è chiaro però entro quali confini debba svolgersi la cognizione del giudice penale sulla sussistenza dei presupposti che escludono la rilevanza delle condotte contemplate dallart.217- bis L.F., specie in relazione a quelle procedure in cui è previsto nelle sedi proprie un controllo giurisdizionale degli accordi

21 Art. 217-bis L.F. concordato preventivo

22 condizioni di applicazione dellart.217-bis L.F. il giudice penale deve limitarsi a prendere atto dellintervenuta ammissione alla procedura oppure egli ha anche il potere di vagliare con valutazione ex ante (prognosi postuma) loriginaria fattibilità del piano di soluzione dello stato di crisi? la risposta dipende dalla pregnanza e dallampiezza del controllo del Tribunale sul contenuto della domanda: controllo sul merito o controllo meramente formale?

23 estensione dei reati fallimentari al concordato preventivo (art.236, co.2, L.F.) art.236, co.2, L.F.: norma di rinvio a singole disposizioni fallimentari che il legislatore rende applicabili al concordato preventivo le fattispecie di cui allart.236, co.2, L.F. prescindono dallintervento della sentenza dichiarativa di fallimento il decreto di omologazione del concordato emesso ex art. 163 L.F. tiene il posto della dichiarazione di fallimento quale presupposto del reato fallimentare

24 nel caso di concordato preventivo si applicano le seguenti fattispecie di bancarotta impropria: 1) le fattispecie di bancarotta fraudolenta impropria (art.223 L.F.) e bancarotta semplice impropria (art.224 L.F.) ad amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori di società; 2) le fattispecie di reato dellinstitore (art.227 L.F.) allinstitore dellimprenditore; 3) le fattispecie di interesse privato del curatore negli atti del fallimento (art.228) e di accettazione di retribuzione non dovuta (art.229 L.F.) al commissario del concordato preventivo; 4) le disposizioni di cui agli artt. 232 L.F. (domande di ammissione di crediti simulati o distrazione senza concorso del fallito) e art.233 L.F. (mercato di voto) ai creditori.

25 estensione dellesenzione in riferimento ai fatti di bancarotta nel concordato preventivo nellambito del concordato preventivo, lesenzione di cui allart.217-bis L.F., attraverso lart.236, co.2, L.F., si estende anche ai soggetti ivi richiamati in riferimento alle fattispecie di bancarotta rientranti nellambito oggettivo dellesenzione.

26 Esenzione in ambito societario per effetto del rinvio dellart. 236, co.2, n.1, L.F. allart. 223, co.1, L.F. e allart.224 L.F., le fattispecie di bancarotta preferenziale e di bancarotta semplice sono inapplicabili ad amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori

27 Fattispecie non coperta dallart.217 bis L.F. persistente applicabilità della fattispecie di bancarotta societaria di cui allart.224, n.2, L.F. -causazione o aggravamento del dissesto della società con inosservanza degli obblighi imposti ai gestori dalla legge- in quanto estranea al rinvio allart.217 L.F.

28 lesenzione: gli institori per effetto del rinvio dellart.236, co.2, n.1, L.F., allart. 227 L.F., sono inapplicabili allinstitore dellimprenditore le ipotesi di bancarotta preferenziale e di bancarotta semplice

29 Art. 217-bis L.F. accordi di ristrutturazione dei debiti piano di risanamento attestato

30 rapporti con il concordato preventivo autonomia: le procedure di cui agli artt. 67, co.3, lett. d) e 182 bis, L.F. sono nettamente distinte da quella di cui allart. 160 L.F. e non ne costituiscono unipotesi speciale

31 conseguenze dellautonomia inapplicabilità dellart.236 L.F., in quanto questultimo non menziona né laccordo di ristrutturazione dei debiti, né il piano attestato (principio di legalità)

32 patologie linapplicabilità dellart. 236 L.F. non significa irrilevanza penalistica delle patologie relative agli accordi di ristrutturazione e al piano attestato le norme penali fallimentari sono applicabili soltanto se laccordo/piano di risanamento non raggiunge lobbiettivo e segue il fallimento

33 esenzione e accordi di ristrutturazione rinvio dellart.217 bis L.F. allart. 182-bis L.F. occorre verificare se lattuabilità dellaccordo in riferimento alla sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori contenuta nella relazione del professionista, costituisca materia di verifica per il giudice penale qualora questi, qualora con valutazione ex ante ne accerti linsussistenza, dovrebbe escludere lesenzione (perché laccordo non ha i connotati richiesti dallart. 182-bis L.F.)

34 i poteri del giudice penale il giudice deve limitarsi a prendere atto dellintervenuta omologazione degli accordi intervenuti tra creditori e debitori, provvedendo solo a verificare che operazioni e pagamenti di cui sia invocata lirrilevanza penale siano effettivamente stati eseguiti in esecuzione di tali accordi? oppure egli ha anche il potere di vagliare con valutazione ex ante loriginaria efficienza economica dellaccordo, al fine di escludere la possibilità che questo sia stato concluso al solo fine di evitare la concorsualità di taluni crediti e di sottrarre il loro soddisfacimento al rischio della bancarotta?

35 Esempio: intervento della sentenza dichiarativa di fallimento durante la vigenza dellaccordo

36 A) Accordo omologato con provvedimento che non rende necessaria la rivalutazione della situazione oggetto di domanda di omologa: linsolvenza diviene fattore ex ante non prevedibile Per le figure di reato che contemplano fallimento o dissesto come conseguenza causalmente collegata alla condotta dellagente, lapplicabilità di dette fattispecie è preclusa dalla giudicata idoneità dellaccordo.

37 B ) Accordo omologato con provvedimento che rende necessaria la rivalutazione della situazione oggetto di domanda di omologa. Se lesito della rivalutazione dovesse essere la non ragionevolezza o la non attuabilità della soluzione concordata, si dovrebbe ritenere una situazione di insolvenza al momento della presentazione dellaccordo, con la conseguente insusisstenza del piano o dellaccordo e linapplicabilità dellart.217-bis (linidoneità del piano nasconde lo stato di insolvenza o dissesto).

38 Criterio determinante: lambito dei poteri del tribunale A) Se si ritiene che il decreto di omologazione deve contenere una valutazione nel merito delle condizioni di legalità dellaccordo, incorporando una valutazione giudiziale di attuabilità, si potrebbe sostenere che il provvedimento, una volta definitivo, non è più sindacabile dal giudice. B) Se si dovesse giungere a escludere che il giudice civile svolga una valutazione sulla fattibilità del piano di ristrutturazione, tale valutazione non potrebbe essere preclusa al giudice penale, quando sia invocato lart. 217 bis L.F.

39 Piano di risanamento attestato e condizioni di applicazione dellart.217-bis L.F. ipotesi più semplice il piano di risanamento attestato non è soggetto al vaglio di alcuna autorità. lapplicabilità delle norme penali fallimentari è anche qui prospettabile solo se il piano non raggiunge lobbiettivo e viene dichiarato il fallimento

40 Piano di risanamento attestato perché pagamenti e operazioni in esecuzione di un piano attestato non rientrino nellorbita degli artt. 216/3 e 217 L.F., occorre che essi siano stati posti in essere proprio in esecuzione dei quel piano di risanamento di cui parla la disposizione e cioè di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dellimpresa e ad assicurare il riequilibrio della situazione finanziaria, la cui ragionevolezza sia attestata dal professionista

41 criteri di valutazione del piano in caso di fallimento dellimpresa (il piano non ha conseguito il risultato), la verifica, il giudizio sulla ragionevolezza e sulla idoneità del piano, da apprezzarsi ex ante, compete al giudice penale. dichiarato il fallimento, lesenzione dipende dallesistenza di un piano che possieda i requisiti stabiliti dalla norma: il giudice deve insomma vagliare se il piano aveva ex ante le caratteristiche tipizzate dalla norma.

42 incertezze art. 217-bis L.F.: modifica di rilievo che dovrebbe stimolare il ricorso agli accordi stragiudiziali per il risanamento prevedibile che la reazione penalistica assuma le sembianze di un rischio non agevolmente calcolabile per chi voglia sperimentare le nuove soluzioni concordate della crisi rischio di disincentivazioni

43 II tutela penale della correttezza del flusso di informazioni economiche e finanziarie A) Responsabilità penale del debitore che, al fine di essere ammesso al concordato preventivo o di alterare le maggioranze, esibisce una situazione economica non veritiera (art.236, co.1, L.F.) B) Responsabilità penali in riferimento alle relazioni ed attestazioni di professionisti previste a supporto delle soluzioni negoziali

44 tutela penale della corretta ammissione alla procedura del concordato preventivo art.236, co.1, L.F.

45 responsabilità penale dellimprenditore individuale che, al fine dellammissione al concordato preventivo o dellalterazione delle maggioranze, esibisce una situazione economica non veritiera

46 art.236, co.1, L.F. si punisce con la reclusione da uno a cinque anni limprenditore che, al solo scopo di essere ammesso alla procedura di concordato preventivo si sia attribuito attività inesistenti, ovvero, per influire sulla formazione delle maggioranze, abbia simulato crediti (rectius: debiti) in tutto o in parte inesistenti

47 reato concorsuale di cui allart.236, co.1, L.F. Soggetto attivo: il solo imprenditore commerciale. la limitazione al solo imprenditore individuale costituisce una lacuna grave, ma irrisolvibile (quando il legislatore estende lapplicabilità delle norme penali in materia di fallimento anche agli altri organi sociali indica espressamente tali organi)

48 Reato concorsuale di cui allart.236, co.1, L.F. Le condotte si prevedono due condotte distinte ed alternative: 1) attribuzione di attività inesistenti al solo scopo di essere ammesso alla procedura di concordato preventivo Non sono considerate: la simulazione di passività o lipervalutazione di beni effettivamente esistenti. il dettato normativo esige la non esistenza delle attività e sanziona solo le condotte dirette ad ottenere agevolazioni processuali, senza comprendere tutti gli atti dannosi per i creditori.

49 Le condotte 2) simulazione di crediti (rectius: debiti) in tutto o in parte inesistenti, per influenzare la formazione delle maggioranze Condotta realizzabile successivamente allammissione e prima delle deliberazioni dei creditori

50 mendacio e infedeltà dichiarative del debitore principale strumento di realizzazione del reato di cui allart.236, co.1, L.F., da parte del debitore: la relazione aggiornata di cui allart.161, co.2, L.F., sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dellimpresa essa ben può contenere le falsità previste dallart.236, co.1, L.F. (attribuzione di attività inesistenti e simulazione di debiti)

51 eventuale rilevanza del mendacio atipico ai sensi dellart. 236, co.1, L.F. il nostro ordinamento non prevede come reato la falsità ideologica in scrittura privata; la fattispecie che si avvicina di più è lart.483 c.p. (falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico), ma la relazione di cui allart.161 L.F., benchè destinata a provare la verità dei fatti indicati, è formata e firmata dal debitore, mentre lart.483 c.p. richiede che la dichiarazione sia trasfusa in un atto pubblico.

52 truffa rimane la truffa, procedibile dufficio ex art. 61, c.p., n.7, c.p., che presuppone il danno patrimoniale dei creditori e lingiusto profitto del debitore la tutela penale della correttezza del flusso di informazioni economiche e finanziarie è, dunque, rimessa allart. 640 c.p.

53 Falsità contenute nelle relazioni e nelle attestazioni del professionista

54 Il mendacio del professionista Per effetto della riforma del 2007, i professionisti, che devono essere iscritti nel registro dei revisori contabili, sono chiamati ad attestare: A) la veridicità dei dati aziendali ovvero la fattibilità del piano di risanamento di cui allart. 162 L.F. B) lattuabilità dellaccordo di ristrutturazione dei debiti di cui allart. 182-bis L.F. ed idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei C) la ragionevolezza del piano di cui allart. 67, co.3, lett. d), L.F.

55 Rilevanza penale delle falsità contenute nelle attestazioni e relazioni necessità di inquadrare lo status, la qualifica, del professionista nello svolgimento della funzione di certificazione. il rinvio allart.28, lett. a) e b), L.F. e la qualifica di pubblico ufficiale attribuita al curatore è pubblico ufficiale anche il professionista (o la persona fisica designata dallo studio professionale) nel momento in cui certifica il piano e la documentazione di cui allart. 161 L.F., lattuabilità dellaccordo e la ragionevolezza del piano?

56 Differenze fra il curatore fallimentare e il professionista di cui alla disciplina delle soluzioni concordate delle crisi dimpresa il curatore è nominato dal tribunale il curatore nella gestione della procedura fallimentare esercita una funzione giudiziaria il professionista in esame opera in veste libero professionale, seppure in condizioni di terzietà e di indipendenza dal debitore, che a lui si rivolge. lattività del professionista non è riconducibile alla funzione giudiziaria, nemmeno in via ausiliaria: non è coaudiatore del tribunale. Lattività di certificazione non è nemmeno una pubblica funzione amministrativa (il professionista non esprime volontà della pa). Affinità con la figura del revisore societario.

57 rilevanza penale del mendacio del professionista In via residuale, lattività di cui allart. 161, co.3, L.F. può essere ricondotta allart. 359 c.p, (servizio di pubblica necessità: ossia attività svolta da privati per soddisfare esigenze primarie della collettività), che comprende lesercizio di professioni forensi o di altre professioni liberali, il cui esercizio richieda una speciale abilitazione dello Stato.

58 Art.481 c.p. Le eventuali falsità potranno, dunque essere punite con la blanda sanzione di cui allart. 481 c.p. (falsità ideologica in certificati commessa da persone esercenti un servizio di pubblica necessità): reclusione fino a un anno o multa da 51 a 516 euro; Si tratta di fattispecie inapplicabile quando il professionista sia un ragioniere non commercialista o un amministratore di s.p.a., in quanto per queste due figure non si richiede labilitazione dello Stato per lo svolgimento dellattività: non sono esercenti servizio di pubblica necessità. Se la falsa certificazione proviene da società di revisione: applicabile lart. 2624 c.c.

59 profili problematici laccertamento della eventuale falsità della relazione presenta peculiarità e cautele gravi. Il tema della falsità può essere svolto sia pur con le note difficoltà rispetto alla veridicità dei dati aziendali e in genere rispetto agli elementi di fatto e alle stime contabili

60 Aspetti critici è invece arduo se non impossibile ragionare di una possibile falsità dei pronostici e dunque della fattibilità del piano nessun pronostico, nessuna previsione è suscettibile di passare al vaglio della falsità penalmente rilevante: solo le informazioni sui fatti dalle quali si prendono le mosse per ragionare di eventi futuri sono attratte nellorbita della coppia vero-falso.

61 difetti quadro disarmonico, disorganico, lacunoso dovuto alla mancata previsione di una disciplina sanzionatoria specifica contro abusi e falsità nelle attestazioni previste dalla disciplina della gestione delle crisi dimpresa; la copertura penalistica è inadeguata per difetto a presidiare le chiare esigenze di veridicità;

62 prospettive ciò condurrà nella prassi o a dilatazioni della norma penale o allerrata qualificazione pubblicistica del professionista (supplenza giudiziaria)