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Diritto pubblico 2013/2014 Prof. Davide Galliani I diritti.

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Presentazione sul tema: "Diritto pubblico 2013/2014 Prof. Davide Galliani I diritti."— Transcript della presentazione:

1 Diritto pubblico 2013/2014 Prof. Davide Galliani I diritti

2 STATUTO ALBERTINO E PERIODO LIBERALE Lo Statuto Albertino e le cd. libertà dallo Stato: diritti negativi e non positivi, diritti individuali e non collettivi Ruolo della riserva di legge e della riserva di giurisdizione sotto lo Statuto Albertino: suffragio limitato e dipendenza della magistratura (specie requirente) Lassenza della rigidità costituzionale

3 STATUTO ALBERTINO E PERIODO LIBERALE La prassi in materia di diritti e libertà: violazione principio di eguaglianza (voto, ruolo donne) Codice Zanardelli 1889: abolizione pena di morte

4 PERIODO FASCISTA La soppressione dei diritti e delle libertà (emblematica limposta sui celibi!) Il ruolo del Partito unico: la cancellazione dellopposizione politica Il Testo Unico di Pubblica Sicurezza 1931: ammonimenti, confino di polizia, fermo di polizia

5 PERIODO FASCISTA La libertà religiosa: la religione cattolica è la religione di Stato (art. 1 Statuto) anche se principio di laicità è principio liberale (matrimonio civile nel Cod. civ. 1865) : Porta Pia 1874: non expedit 1929: Patti Lateranensi: contro laicizzazione Le leggi razziali: divieto di residenza, espulsione, cariche pubbliche, matrimonio

6 ASSEMBLEA COSTITUENTE La scelte di fondo dellAssemblea Costituente: liberali, cattolici e sinistre. La piramide rovesciata e la socialità progressiva Libertà e giustizia:

7 ASSEMBLEA COSTITUENTE Diritti naturali o diritti storici? Il principio davvero rivoluzionario: nessuna sovranità è assoluta e illimitata, nemmeno quella popolare, perché si esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione (art. 1 Cost.) Il principio di eguaglianza: giustizia e libertà Il principio di laicità: autonomia e indipendenza Stato-Chiesa

8 Bobbio, Letà dei diritti, 1990 Riconoscimento e protezione diritti delluomo stanno alla base delle Costituzioni democratiche e la pace è, a sua volta, il presupposto necessario per leffettiva protezione dei diritti delluomo: ci sarà pace stabile, senza la guerra come alternativa, quando ci saranno cittadini non più soltanto di questo o quello Stato, ma cittadini del mondo. Art. 11 Cost.: lItalia ripudia la guerra

9 DIRITTI: CITTADINI E STRANIERI Corte costituzionale: una volta individuati gli interessi generali che solo la condizione di cittadino è idonea a soddisfare, si procede nel senso di considerare parificata in tutti gli altri casi la condizione giuridica di chi non è cittadino

10 DIRITTI: CITTADINI E STRANIERI Principio di eguaglianza si applica anche agli stranieri per merito del principio personalista In più: art. 10 Cost. ammette e implica estensione diritti fondamentali a stranieri: se hanno diritto di asilo coloro che non godono effettivamente dei diritti fondamentali costituzionali nel loro Paese, questi diritti devono essere riconosciuti a chi è nel nostro Paese!

11 DIRITTI: CITTADINI E STRANIERI In conclusione: a parte diritti politici, tutti gli altri sia ai cittadini sia agli stranieri, quindi alla fine diritto di voto e (parzialmente) il diritto di accesso agli uffici pubblici Daltro canto, legame tra cittadinanza e diritto di voto sempre meno forte: cittadinanza europea e voto italiani allestero no taxation non representation!!

12 DIRITTI: CITTADINI E STRANIERI Il dibattito politico, tuttavia, è ignorante: si prenda per esempio il tanto utilizzato principio di reciprocità di cui allart. 16 delle Preleggi del Codice Civile: secondo la maggior parte della dottrina, la clausola di reciprocità si deve ritenere inoperante: Antonio Cassese, Paolo Caretti, Augusto Barbera, Massimo Luciani Posizione minoritaria: reciprocità esiste per diffusione dei diritti e per migliore trattamenti cittadini italiani allestero

13 DIRITTI: CITTADINI E STRANIERI Il diritto di asilo: basta comparazione tra Costituzione e leggi italiane e straniere? Lo status di rifugiato politico: perseguitato o fondato timore di essere perseguitato La protezione umanitaria: scorciatoia Differenza tra asilo e rifugio per Cassazione: asilo è vero e proprio diritto soggettivo, puoi entrare e risiedere nel territorio, ma rifugio, invece, è uno status che comporta maggior favore, anche ai sensi della Convenzione di Ginevra del 1951 e certo del principio di eguaglianza

14 ART. 1 COSTITUZIONE Repubblica democratica: principio democratico-pluralista Sovranità popolare: limiti costituzionali La repubblica fondata sul lavoro (con art. 4 Cost.): progresso sociale

15 ART. 2 COSTITUZIONE Il principio personalista Fattispecie aperta o chiusa? Il problema è quello del bilanciamento con altri diritti costituzionalmente garantiti Esistono diritti naturali? A parte la dignità umana, è ben difficile dire quali sono, se non quelli scritti in Costituzione e interpretati dalla Corte costituzionale.

16 Il diritto alla vita: aborto e Corte costituzionale Linterruzione volontaria della gravidanza: dalla sentenza 27 del 1975 della Corte costituzionale alla legge 194 del Caso: commette delitto contro lintegrità e la sanità della stirpe (Codice penale) una donna che abortisce perché preoccupata di trasmettere una grave miopia (22 diottrie) allembrione? Esiste equivalenza tra il diritto alla vita dellembrione e quello della persona?

17 Il diritto alla vita: aborto e Corte costituzionale Per la Corte: la tutela del concepito ha fondamento costituzionale (art. 31, II comma, Cost. e art. 2 Cost.), tuttavia, può venire in collisione con altri beni costituzionalmente garantiti, pertanto, non può la tutela del concepito avere prevalenza totale ed assoluta. Per la Corte: per di più non esiste equivalenza fra il diritto non solo alla vita ma anche alla salute proprio di chi é già persona, come la madre, e la salvaguardia dell'embrione che persona deve ancora diventare.

18 La legge 194 Da qui nasce la legge 194 che si spinge oltre: non solo serio pericolo per salute, ma anche condizioni economiche, sociali, famigliari e circostanze del concepimento (entro i primi 90 giorni; dopo solo per grave pericolo per la salute). Ruolo fondamentale dei consultori istituti nel 1975, in particolare, contribuendo a far superare le cause che potrebbero indurre la donna all'interruzione della gravidanza. Il ruolo del padre è secondario perché prima di tutto la preoccupazione è nei confronti della donna (se medico o infermiere rivela identità è punito per rivelazione di segreto professionale: art. 622 cod. pen.) Importante: quando esiste la possibilità di vita autonoma del feto, laborto può essere praticato solo per grave pericolo per la salute della donna ed il medico che esegue lintervento deve adottare ogni misura idonea a salvaguardare la vita del feto Procedura: se urgente consultorio rilascia certificato con il quale potersi recare in ospedale, se non cè urgenza, trascorsi 7 giorni, si rilascia il certificato.

19 La legge 194 Riconoscimento del diritto allobiezione di coscienza dei medici e degli infermieri (dichiarazione preventiva) che, tuttavia, per legge non può riguardare lassistenza pre e post interruzione gravidanza e mai in caso di serio pericolo di vita per la madre. Problema delle minorenni: possono ricorre allaborto anche contro genitori o chi esercita potestà salvo autorizzazione giudice tutelare (che non serve se urgenza).

20 La legge 194 e la pillola del giorno dopo Referendum del 1984: 70% contro abrogazione legge 194. Problema della cd. pillola del giorno dopo. Secondo lOrganizzazione Mondiale della Sanità la contraccezione di emergenza con levonorgestrel ha dimostrato di prevenire lovulazione e di non avere alcun rilevabile effetto sullendometrio (la mucosa uterina) o sui livelli di progesterone, quando somministrata dopo lovulazione. La pillola è inefficace dopo l'annidamento e non provoca l'aborto. Omissione di soccorso, abuso dufficio? Alla Mangiagalli di Milano si praticano interruzioni di gravidanza allanno: in media più di 4 al giorno!

21 Il diritto alla vita: la fecondazione artificiale: la legge 40 Il concepito ha dei diritti? Art. 1, I comma, legge 40: Al fine di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana è consentito il ricorso alla procreazione medicalmente assistita, alle condizioni e secondo le modalità previste dalla presente legge, che assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito Art. 1 Codice civile: La capacità giuridica si acquista dal momento della nascita. I diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all'evento della nascita. Se si riconoscesse al concepito la capacità giuridica linterruzione volontaria della gravidanza sarebbe assimilabile al reato di omicidio, perché riguarderebbe un soggetto capace. La legge 40 pertanto non rimette in discussione la legge 194, questultima che si premura di garantire comunque (art. 7) ove possibile la vita del feto! Resta il fatto che, per dirla con le parole della Corte, non esiste equivalenza tra la vita e la salute di chi è già persona, come la madre e la salvaguardia dellembrione, che persona ancora deve diventare: questo è il principio a carattere costituzionalmente vincolato, che nessuna legge può abrogare, pena la sua incostituzionalità.

22 Il diritto alla vita: la procreazione medicalmente assistita (p.m.a.): la legge 40 Chi può accedere alla p.m.a.? Per casi di sterilità o infertilità (art. 1, II comma e art. 4, I comma): ma le coppie fertili che non riescono a concepire un figlio, per es., per incompatibilità tra gameti, insidiosità dellambiente di incontro dei gameti, malattie ecc…? E incostituzionale la limitazione? Se conta chi non riesce ad avere figli e non i motivi di certo è incostituzionale per contrasto con lart. 3 Cost. (eguaglianza). E sicuramente incostituzionale, tuttavia, se si considera che con tale norma si esclude dalla possibilità di ricorso alla p.m.a. in caso di coppie fertili ma portatrici di malattie genetiche ereditarie: posso scegliere di non mettere al mondo un bambino sicuramente malato?

23 Il diritto alla vita: la procreazione medicalmente assistita (p.m.a.): la legge 40 Il divieto di crioconservazione degli embrioni (art. 14, I comma) e la sperimentazione (art. 13). E questa la ratio delle limitazioni allaccesso alla p.m.a., perciò la coppia fertile, ma portatrice di malattie genetiche ereditarie, ha di fronte una scelta tragica: concepire un figlio a rischio oppure rinunciare alla gravidanza (rinunciando al concepimento, oppure, abortendo in continuazione!). E incostituzionale tutto ciò? Certo perché contrasta con lart. 3 Cost. in quanto discrimina in modo irragionevole. Per di più art. 13: 1. È vietata qualsiasi sperimentazione su ciascun embrione umano. 2. La ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano è consentita a condizione che si perseguano finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche ad essa collegate volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell'embrione stesso, e qualora non siano disponibili metodologie alternative: è irragionevole consentire la ricerca a fini diagnostici per lo sviluppo dellembrione di coppie sterili (che possono pur sempre essere portatrici di malattie genetiche) e vietare laccesso a queste pratiche a chi pur non essendo infertile ne ha sicuramente bisogno.

24 Il diritto alla vita: la procreazione medicalmente assistita (p.m.a.): la legge 40 Lobbligo di un unico e contemporaneo impianto (art. 13, II comma) E una norma prima ancora che incostituzionale del tutto assurda: se gli embrioni per limpianto hanno malattie genetiche, malformazioni, la legge 40 ne vieta la donazione (vietando leterologa), la conservazione, la distruzione e luso a fini scientifici perché ne obbliga limpianto (crioconservazione solo temporanea in caso di forza maggiore per salute della donna e comunque da eseguire!). Perché obbligo di impianto di un embrione che io posso poi assoggettare alle legge 194? Perché non prevale volontà della donna sul concepito? Se posso abortire embrione impiantato e iniziatosi a sviluppare nellutero è possibile che non posso decidere di un embrione crioconservato a -200 gradi in azoto liquido? E vero il medico può decidere di non procedere alla p.m.a. per motivi di ordine medico-sanitario (art. 6, IV comma), che comprendono forse anche la tutela della salute psichico - fisica della donna non in grado di portare a termine una gravidanza (ossia, la legge 194), ma questa è solo una scappatoia e non risolve un problema: che ne sarà degli embrioni? Sono destinati a morte certa, visto il divieto di fecondazione Eterologa, quello delle singole donne e quello delle vedove, anche con il seme del marito (v. dopo)! Sul numero di 3, poi, tutto è discutibile, perché non è detto che la fecondazione di 3 ovociti generi un embrione impiantabile, anzi, pertanto è contro la dignità della donna obbligarla a ripetuti cicli di iperstimolazione ovarica.

25 Il diritto alla vita: la procreazione medicalmente assistita (p.m.a.): la legge 40 Lobbligo di un unico e contemporaneo impianto (art. 13, II comma) Ad ogni modo, vi è un altro profilo di incostituzionalità dellunico e contemporaneo impianto: ai sensi dellart. 6, III comma, la volontà di ciascun componente della coppia può essere revocata fino al momento della fecondazione dellovulo: superato questo momento, lembrione deve essere coattivamente impiantato. Non assomiglia un poco ad un rapporto sessuale imposto con la forza dopo liniziale consenso poi rifiutato e quindi non assomiglia ad una violenza sessuale? Tribunale di Bologna (200) ha già detto che embrione in vitro non può essere impiantato quando viene meno consenso del marito inizialmente favorevole. Qual è lo scenario? Gli agenti di polizia giudiziaria che obbligano limpianto? Oppure il Sindaco con il Trattamento Sanitario Obbligatorio (TSO)? Il punto è comunque quello già detto: se la donna ha il diritto di abortire non può esistere un obbligo di impianto! E pertanto assurdo, inoltre, anche lart. 9, II comma, ai sensi del quale la madre del nato a seguito della p.m.a. non può dichiarare la volontà di non essere nominata, cioè, non può scegliere di lasciare il figlio in adozione: tra limpianto e il parto possono sopraggiungere motivi che possono spingere la donna, qualunque donna, partoriente naturalmente o a seguito di p.m.a., di scegliere per ladozione! Si viola la dignità della persona umana (art. 2 Cost.) obbligando limpianto e poi laborto!!!! E perciò è anche dubbio che il medico, invocando il Codice deontologico, non possa decidere di non impiantare.

26 Il diritto alla vita: la procreazione medicalmente assistita (p.m.a.): la legge 40 La situazione delle singles La legge 40 vieta laccesso alla p.m.a. delle singles, anche nel caso di compagno deceduto dopo la fecondazione in vitro. Cosa succede se dopo la fecondazione in vitro la donna si ammala e non può portare a termine la gravidanza? Cosa accade se dopo la fecondazione in vitro la donna muore? La legge tace tranne dire che gli embrioni possono essere crioconservati se la loro collocazione in utero non è praticabile (art. 14, III comma) e comunque il trasferimento vitro-utero deve avvenire non appena possibile. Ma appunto se la donna non guarisce o peggio se la donna muore? E se il compagno muore? Qual è la sorte degli embrioni, sui quali non si può fare ricerca e che a questo punto non possono essere impiantati nella vedova? Solo una cosa: essere lasciati a morire con danno allembrione e alla donna stessa. Ma la legge non voleva tutelare lembrione? E i diritti della vedova di procreare il figlio del suo compagno? Tribunale di Palermo, 1999: è ammessa fecondazione omologa dopo morte marito perché è giusto evitare un duplice danno certo (diritto alla vita del concepito e quello dellintegrità psichico-fisica della madre) rispetto ad uno del tutto eventuale (famiglia unigenitoriale del nascituro).

27 Il diritto alla vita: la procreazione medicalmente assistita (p.m.a.): la legge 40 Divieto di sperimentazione (art. 13) Divieto di sperimentazione su embrione umano. Una cosa è la creazione di embrioni umani a fini di ricerca (aberrante è la creazione di chimere o ibridi, discutibile il resto), unaltra è lindagine su embrioni in vitro prodotti per altri fini. Perché vietare utilizzo delle cellule staminali embrionali, che sono tra laltro totipotenti, ossia, sono in grado di dare origine ai tessuti di qualsiasi organo umano? E certamente una limitazione alla possibilità che con la ricerca medica si allevino o riducano le sofferenze di milioni di persone: linfomi, carcinomi, leucemie potrebbero essere aggredite con il trapianto di cellule staminali. Lobiezione contro queste pratiche è etico-religiosa: non importa il motivo della disponibilità dellembrione (aborto, anche spontaneo, in sovrannumero dopo p.m.a. o appositamente creato) perché non è possibile utilizzare lessere umano come mezzo per un fine da cui altri e non egli stesso possano trarne vantaggio. In poche parole, un fine buono non può mai giustificare unazione cattiva.

28 Il diritto alla vita: la procreazione medicalmente assistita (p.m.a.): la legge 40 Divieto di sperimentazione (art. 13) Il punto è il seguente: se non si accetta la differenza tra embrione e persona, il ragionamento può anche tornare, perché sarebbe insostenibile lequiparazione tra uccidere e lasciar morire. Il problema è che tutto ciò si colloca al di fuori della Costituzione e della giurisprudenza costituzionale: il residuo di embrioni, anche quando fosse solo per aborti naturali, deve essere lasciato morire oppure può essere utile a salvare la vita di altre persone? La Corte lo ha già detto: non cè equivalenza tra la tutela di chi è già persona e di chi invece ancora non lo è, per di più, in questo caso si tratta di embrioni che non saranno mai destinati a diventare persona! Solo un approccio metagiuridico e giusnaturalistico può ammettere equivalenza tra persona e embrione, fermo che ancora è difficile dire quando vi è un embrione, dati i due stadi pronucleare (spermatozoo in ovocita) e singamico (fusione patrimonio genetico). La Germania e lAustria, per esempio, autorizzano la conservazione solo in stadio pronucleare. Clonazione riproduttiva e pratiche eugenetiche sono aberranti, ma perché non ammettere interventi ed esperimenti sugli embrioni a scopi terapeutici? Non è un essere vivente un agglomerato di cellule non autonome biologicamente e comunque perché proteggerne sempre e comunque la morte certa rispetto alla tutela della vita di chi è già sicuramente persona?

29 Il diritto alla vita: la procreazione medicalmente assistita (p.m.a.): la legge 40 I destinatari della p.m.a. Coppie maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi. Non possono quindi accedere singles (sì in Spagna), vedove, coppie anziane e coppie di lesbiche. Aggiramento del divieto: singles infertili o partner di un compagno anziano possono inventare convivenza per accadere alla p.m.a. Ma perché la scelta del legislatore? Non centra niente con la procreazione in sé, ma con una idea determinata di ordine famigliare da proteggere, che forse è un po superata (esempio dei pinguini di Central Park). La doppia figura genitoriale è una idea forse superata: unico genitore e figli sono per lordinamento una famiglia legale a pieno titolo e poi dagli anni novanta laccertamento della paternità (ad esempio di un padre nocivo) non è per forza coincidente con linteresse del minore. In altre parole, linteresse del figlio non è mai assoluto nel senso della doppia genitorialità, perché serve valutare caso per caso. A parte tutto, però la donna singola per natura può sempre procreare e quindi lesclusione della p.m.a. è irragionevole: la donna, in sostanza, è libera di procreare con chi vuole e non si vede perché proibirlo attraverso la p.m.a., visto che il dovere di educare i figli riguarda anche solo un singolo genitore (art. 32 Cost.). Alcuni sostengono che le singles non possono accedere alla p.m.a. come non possono adottare, ma allora neppure i conviventi, che non possono adottare, possono accedere alla p.m.a.: ma la Corte ha già detto che è possibile per il legislatore prevedere ladozione di singles (vedi art. 6, I comma)

30 Il diritto alla vita: la procreazione medicalmente assistita (p.m.a.): la legge 40 Il divieto di fecondazione eterologa Gran Bretagna, Spagna, Francia, Austria e Svizzera: fecondazione eterologa. Il legislatore proibisce ciò che natura consente! Il marito sterile può diventare padre di un figlio che la moglie ha concepito con uno qualsiasi! Il divieto stimola i tradimenti!!!!! E con ladozione come la si mette? Il bambino non è figlio della coppia eppure … pedagogicamente oggi si ritiene che debba essere informato prima possibile! La legge 40 poi istituisce un registro nazionale degli embrioni formati a seguito della p.m.a.: questo è discriminatorio, non il resto! Divieto di eterologa servirebbe per aggirare problema dellanonimato del donatore e della ricerca della paternità, ma non è così perché art. 30 Cost. dà alla legge possibilità di prevedere limiti alla ricerca della paternità. Con il divieto si evita eugenetica? Ma quante donne fanno interventi invasivi per sapere stato di salute del figlio, anzi, a volte sono obbligatorie! Perché se una malattia del feto, anche oltre i 3 mesi, può consentire laborto, non è possibile evitarla a priori? Anche laborto allora è eugenetica!

31 Il diritto alla vita: la procreazione medicalmente assistita (p.m.a.): la legge 40 Il divieto della eterologa Assurdo per assurdo: per la legge 40 se si procede comunque alla eterologa, il coniuge (o convivente) concorde non può disconoscere paternità, mentre donatore non ha alcun diritto (art. 9, III comma). Come dire: le cittadine italiane che fanno la eterologa allestero poi si portano in Italia la legislazione estera: ma perché allora vietarla in Italia???!!!! E illogico: la donna fertile che convive o sposa un uomo non fertile se vuole procreare o abbandona luomo o lo tradisce!! Non era meglio ammettere leterologa consenziente che avrebbe stabilizzato la coppia e non metterla in crisi.

32 La libertà personale: principi Articolo 13 della Costituzione: riserva di legge assoluta e riserva di giurisdizione, anche per casi eccezionali di necessità e urgenza (48 ore) è punita ogni violenza fisica e morale sulle persone sottoposte a restrizioni di libertà

33 La libertà personale: arresto Arresto in flagranza: obbligatorio se delitto tentato o consumato ha pena dellergastolo o superiore a 5 anni, mentre facoltativo in altri. Fermo: gravi indizi di colpevolezza, inquinamento delle prove, pericolo di fuga, reiterazione del reato: delitto tentato (e non più sospettato: incostituzionale).

34 La carcerazione preventiva Diritto di difesa, fase della convalida, misure cautelative: coercitive (divieto di espatrio, obbligo di presentazione, arresti domiciliari, custodia cautelare in carcere) e interdittive (sospensione potestà genitoriale, sospensione pubblico impiego, divieto esercizio attività professionali). La carcerazione preventiva si definisce residuale: solo quando ogni altro restrizione è inadeguata, ad eccezione reati stampo mafioso e ad eccezioni di particolari casi (sieropositivi, donne incinte, donne madri di figli minori di 3 anni). Dal 1982 esiste il Tribunale delle libertà. In più ricorso diretto in Cassazione per legittimità.

35 Luso della violenza in carcere Non può mai usarsi violenza a fini inquisitivi. Riforma ordinamento penitenziario: il ricorso alla forza fisica è ammesso solo per prevenire atti di violenza, tentativi di evasione e per vincere la resistenza a esecuzione di ordini. E escluso uso violenza per fini disciplinari. Non è possibile alimentazione forzata di chi è in sciopero della fame. Corte ha poi esteso molti diritti a chi è in carcere.

36 Pena di morte e ergastolo Pena di morte sicuramente incostituzionale. Ergastolo: per Corte costituzionale non è incostituzionale perché esiste la normativa Premiale (permessi premio, semilibertà, libertà condizionale), ma resta il dubbio: cè differenza tra morte fisica e morte civile? La Corte nel 1994 ha dichiarato incostituzionale lergastolo per i minorenni: primo passo!

37 Amnistia, indulto, grazia Atti generali di clemenza (Parlamento con 2/3): amnistia: estingue il reato indulto: estingue o diminuisce la pena Atti di clemenza individuale (PDR): grazia: estingue la pena commutazione: riduce o commuta la pena

38 Grazia Prassi della grazia: Einaudi firmò ben tra grazia e commutazione delle pene, mentre Gronchi addirittura , anche se dopo la media è scesa a lanno, fino a tempi recenti dove è ulteriormente scesa a 100 lanno, fino alle sole 11 di Ciampi. Da istituto per correggere rigidità legislazione penale e strumenti a carattere umanitario eccezionale.


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