LA TUTELA DEI MINORI NELLE CRISI FAMILIARI Minori contesi tra genitori di diversa nazionalità: gli interventi dello Stato Italiano Portogruaro 21 aprile 2012 Monica Velletti Magistrato Esperto giuridico Presidenza del Consiglio dei Ministri

I numeri 240 mila i matrimoni misti celebrati tra il 1996 e il 2008 (quasi 25mila nell’ultimo anno); più di mezzo milione le persone che hanno acquisito la cittadinanza di cui 59mila nel 2009; oltre 570mila gli “stranieri” nati direttamente in Italia. Aumento dei matrimoni misti del 300% Aumento del numero dei bambini nati da coppie miste del 2% Nel 1995 erano misti solo 2 matrimoni su 100, ora sono 10 su 100 Convivenze miste circa 600 mila Casi in cui le coppie miste giungono al divorzio 80%

Mutamento del quadro delle fonti I principali interventi dello Stato Italiano nel risolvere le questioni attinenti ai minori contesi si sono realizzati nella partecipazione all’adozione di nuove fonti normative , quali Regolamenti dell’Unione europea, Convenzioni internazionali, Accordi bilaterali Molti di questi strumenti normativi hanno previsto la creazione di Autorità amministrative (AUTORITA’ CENTRALI) alle quali è demandato il compito di collaborare e sostenere i genitori nel caso in cui si realizzino situazioni di conflitto .

FONTI dell’Unione Europea Nell’ambito del diritto dell’Unione europea strumenti che disciplinano questi aspetti sono: Regolamento (CE) n.2201/2003 (Bruxelles II bis) relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale, che abroga il regolamento (CE) n.1347/2000 Regolamento (CE) n.4/2009 relativo alla legge applicabile, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni e alla cooperazione in materia di obbligazioni alimentari - che richiama quanto alla legge applicabile il Protocollo dell’Aja del 23 novembre 2007, relativo alla legge applicabile alla obbligazioni alimentari (entrato in vigore dal 18 giugno 2011) Regolamento (CE) n.1259/2010 relativo all’attuazione di una cooperazione rafforzata nel settore della legge applicabile al divorzio e alla separazione personale (che si applicherà a decorrere dal 21 giugno 2012) In corso di negoziazione Regolamento in materia di successioni, regolamenti in materia di regimi patrimoniali (distinti in due strumenti per coniugi e conviventi registrati).

Misure di protezione Direttiva 2011/99/UE sull’ordine di protezione europeo - cooperazione giudiziaria in materia penale – realizzerà un sistema per il reciproco riconoscimento delle misure di protezione adottate da autorità penali per proteggere le vittime. Permetterà all'autorità giudiziaria (o equivalente) di uno Stato membro, in cui sia stata adottata una misura di protezione volta a proteggere una persona da atti di rilevanza penale di emettere un ordine di protezione europeo onde consentire all'autorità competente di un altro Stato membro di continuare a proteggere la persona all'interno di tale Stato. Termine di recepimento: 11 gennaio 2015 Proposta di Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio relativo al riconoscimento reciproco delle misure di protezione in materia civile . Base giuridica: 81 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea. Obiettivo: permettere alle vittime di violenza di continuare a beneficiare, su tutto il territorio europeo, delle misure di protezione (quali il divieto di contatto o di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla vittima, per l’Italia gli ordini di protezione di cui agli artt. 342 bis e seg. c.c.) adottate nei confronti dell’autore dei fatti.  

Rapporti tra le fonti Parere Corte di Giustizia n.1/03 del 7 febbraio 2006: l’Unione ha competenza esterna esclusiva per i settori rientranti tra le competenze “comunitarie”; L’Unione europea il 3 aprile 2007 ha aderito alla Conferenza dell’Aja di diritto internazionale privato; Rapporti tra le fonti dell’Unione europea e la legge interna di diritto internazionale privato (l.n. 218/1995), sostanziale disapplicazione di quest’ultima; Sentenza Corte di Giustizia, 29 novembre 2007, causa C-68/07, che ha affermato “il regolamento n. 2201/2003 si applica anche ai cittadini di Stati terzi che hanno vincoli sufficientemente forti con il territorio di uno degli Stati membri in conformità ai criteri di competenza previsti dal detto regolamento, criteri che si fondano sul principio che deve esistere un reale nesso di collegamento tra l’interessato e lo Stato membro che esercita la competenza” . I regolamenti più recenti (Regolamento obbligazioni alimentari con il richiamo in parte qua al Protocollo dell’Aja, e Roma III) hanno introdotto disposizioni uniformi in materia di legge applicabile, caratterizzate dal carattere dell’universalità, imponendo agli interpreti uno sforzo di “globalizzazione”.

Esempio coniugi di diversa cittadinanza vivono stabilmente in Italia e hanno figli minori. Separazione: giudice competente dovrà essere individuato applicando il Regolamento Bruxelles II bis, che però individua ben sette fori alternativi Per misure relative alla responsabilità genitoriale sui minore la giurisdizione è ancorata al luogo di residenza abituale del minore salva la possibilità che competente a decidere sia il giudice adito per la separazione o per il divorzio ma ciò solo sussistendo le condizioni di cui all’art. 12 del reg. Bruxelles II bis che prevede, tra l’altro, che vi sia accordo tra i genitori per la c.d. proroga della competenza. Se uno dei due coniugi, prima del divorzio, si sia trasferito in luogo diverso dalla residenza abituale in costanza di rapporto, portando con se i minori (senza che possano profilarsi gli estremi della sottrazione di minore) la controversia in materia matrimoniale potrà essere radicata dinanzi a giudice (residenza dell’attore se questi vi ha risieduto per almeno 1 anno prima della domanda art. 3, lettera a) del Reg. n.2201/2003) diverso da quello competente per adottare le misure relative alla responsabilità genitoriale (residenza abituale del minore ex art. 8 reg. n.2201/2003). Analoghi problemi per le obbligazioni alimentari dove è possibile accordo sulla giurisdizione ma solo per i coniugi e non per i figli minori Possibilità di accordi per la legge applicabile alla separazione e alle obbligazioni alimentari

RICERCA DELLE FONTI eur-lex (http://eur-lex.europa.eu/it/index.htm) nel quale attraverso il canale “RICERCA SEMPLICE” si può reperire la legislazione, la giurisprudenza ma anche lavori preparatori e vari documenti ; per la giurisprudenza della Corte di giustizia si può accedere al suo sito istituzionale (http://curia.europa.eu ) ; Atlante giudiziario europeo, curato dalla Commissione europea: (http://ec.europa.eu/justice_home/judicialatlascivil/html/index_it.htm), che consente di ottenere informazioni dettagliate sulla cooperazione giudiziaria in materia civile (autorità centrali, tribunali etc.); della Rete giudiziaria europea in materia civile e commerciale (http://ec.europa.eu/civiljustice/index_it.htm), anche questo curato dalla Commissione europea, nel quale cliccando sugli argomenti di interesse (per esempio divorzio, responsabilità dei genitori, crediti alimentari) si hanno informazioni generali, cliccando sulle bandiere degli Stati membri, si giunge alle pagine “nazionali”, nelle quali ciascuno Stato membro (ad eccezione della Danimarca) fornisce informazioni generali sulla normativa che regola quell’argomento e sulle procedure per il riconoscimento delle decisioni e sulla legge applicabile. l’articolo 14, della l.n. 218/1995: accertamento della legge straniera, quando applicabile, compiuto d’ufficio dal giudice: Ministero della giustizia Ufficio II, Direzione generale della giustizia civile –Dipartimento per gli affari di giustizia

REGOLAMENTO N.2201/2003 (Bruxelles II Bis) Il regolamento detta norme sulla : Competenza Riconoscimento Esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e di responsabilità genitoriale (indipendentemente da qualsiasi nesso con i procedimenti matrimoniali) Nozione ampia di responsabilità genitoriale art. 2, n.7 : diritti e doveri di cui è investita una persona fisica o giuridica in virtù di una decisione giudiziaria , della legge o di un accordo valido. Comprende il diritto di affidamento e di visita

Bruxelles II bis COMPETENZA GIURISDIZIONALE Sono competenti ad adottare misure attinenti al responsabilità genitoriale le autorità giurisdizionale dello Sato membro in cui risiede abitualmente il minore alla data in cui tali autorità sono adite. Regole particolari sono dettate in caso di trasferimento lecito (art. 9) ovvero illecito (art. 10) del minore. Mentre è previsto che le autorità giurisdizionali dello Stato membro competente per il divorzio o la separazione siano competenti anche per le domande relative alla responsabilità genitoriale in presenza di determinate condizioni ( art. 12, almeno uno dei coniugi deve esercitare la responsabilità genitoriale sul figlio, e la giurisdizione deve essere accettata espressamente) L’articolo 15 prevede la possibilità di trasferimento della competenza nel caso in cui una autorità giurisdizionale sia più adatta dell’altra a trattare il caso ma occorre l’accordo tra le autorità. L’articolo 20 prevede che comunque nei casi di urgenza le autorità del luogo in cui sia presente il minore possano adottare provvedimenti provvisori e cautelari destinati a non essere più applicabili quando le autorità effettivamente competenti si siano pronunciate nel merito

Nozione residenza abituale giurisprudenza elaborata dalla Corte di Giustizia in applicazione del regolamento Bruxelles II bis, n 2201/2003. Corte Giust. 15 settembre 1994, causa 452/93 come “il luogo in cui l’interessato ha fissato, con voluto carattere di stabilità, il centro permanente o abituale dei propri interessi”. Deve ricorrere una certa presenza fisica della persona che non può risultare meramente temporaneo o occasionale (cfr. Corte di Giust. 22 dicembre 2010, causa C-497/10 PPU) Nel caso in cui si verifichi un trasferimento della residenza dovrà essere valutata la volontà di stabilire nella nuova residenza un centro abituale e permanente di interessi

Litispendenza Connessione Provvedimenti urgenti Obbligo del giudice adito di dichiarare d’ufficio la propria incompetenza (art. 17) nel caso in cui non siano ravvisabili utili titoli in grado di radicare la controversia dinanzi all’autorità adita in concreto; I meccanismi che disciplinano la litispendenza e la connessione(art. 19) sono orientati a prevedere che siano le autorità preventivamente adite a verificare la propria competenza giurisdizionale, obbligando le autorità successivamente adite a sospendere d’ufficio il procedimento finché non sia accertata la competenza dell’autorità preventivamente adita. Rimane ferma al possibilità delle autorità di uno Stato membro di emettere provvedimenti provvisori e cautelari anche nel caso in cui siano incompetenti nel merito (art. 20).

Riconoscimento delle decisioni relative alla responsabilità genitoriale Nel Regolamento Bruxelles II bis è stabilito il principio secondo il quale tutte le decisioni adottate da ciascuno Stato membro (al quale il regolamento si applica, cioè tutti gli SM ad eccezione della Danimarca) sono riconosciute di pieno diritto L’articolo 23 detta i motivi di non riconoscimento delle decisioni relative alle responsabilità genitoriale (contumacia della parte, incompatibilità con altra decisione in parte diverse) Tra i motivi particolari specifici di non riconoscimento: -la richiesta di colui che ritiene che la decisione sia lesiva della propria responsabilità genitoriale se è stata emessa senza dare a costui la possibilità di essere ascoltato. - clausola dell’ordine pubblico, nell’applicare la quale occorre tener “conto dell’interesse superiore del minore” Per stabilire se il riconoscimento è contrario all’ordine pubblico, bisogna considerare anche il superiore interesse del minore - L’articolo 23, lettera b), del regolamento prevede che una decisione in materia di responsabilità genitoriale possa non essere riconosciuta "se, salvo i casi d'urgenza, la decisione è stata resa senza che il minore abbia avuto la possibilità di essere sentito, in violazione dei principi fondamentali di procedura dello Stato membro richiesto.".

Obbligazione Alimentare Regolamento (CE) n.4/2009 e Protocollo dell’Aja relativo alla legge applicabile alle obbligazioni alimentari, adottato il 23 novembre 2007 Il regolamento tende a creare, in materia di obbligazioni alimentari, norme uniformi all’interno dell’Unione europea nei seguenti ambiti: competenza giurisdizionale; legge applicabile; riconoscimento ed esecuzione delle decisioni, delle transazioni giudiziarie e degli atti pubblici; cooperazione tra autorità centrali dei singoli Stati membri. Il Regolamento si applica in tutti gli Stati membri dell’Unione, poiché il Regno Unito ha esercitato l’opting-in ; per il Regno di Danimarca il regolamento si applica ad eccezione della parte relativa alla cooperazione giudiziaria tra autorità centrali; Il Protocollo dell’Aja del 2007 firmato dall’Unione europea si applica in tutti gli Stati membri ad eccezione del Regno Unito e della Danimarca. Regolamento e il Protocollo dell’Aja del 2007 (per gli Stati membri che ne sono vincolati) si applicano dal 18 giugno 2011

Nozioni: obbligazioni alimentari Cosa deve intendersi per obbligazione alimentare? La Corte di giustizia ha affermato che un’obbligazione deve essere qualificata come alimentare quando la prestazione è diretta a garantire il sostentamento di un soggetto bisognoso, e le esigenze e le risorse del debitore e del creditore sono prese in considerazione per stabilirne l’ammontare. Pertanto, anche trasferimenti mobiliari o immobiliari ovvero versamenti di somme “una tantum”, possono rientrare nella nozione di obbligazione alimentare qualora, e nella misura in cui, sia accertato che siano destinati a garantire il sostentamento del creditore alimentare. Questa interpretazione è stata ribadita anche dalla Corte di Cassazione che interpretando la locuzione “in materia di obbligazioni alimentari” presente nella Convenzione di Bruxelles ha affermato che la qualificazione di obbligazione alimentare “deve essere intesa in senso ampio” italiano” (conf. Cass., sez. unite, n. 11526/2003, ord., e, da ultimo, Cass., sez. unite, n. 21053/2009, ord.). Si vedano altresì le decisioni della Corte di Giustizia nelle seguenti cause: sentenza 27.3.1979 in causa C-143/78; sentenza 6.3.1980 in causa 120/79.

Nozione obbligazione alimentare Sentenza della Corte (Quinta Sezione) del 27 febbraio 1997, Causa C-220/95, Van den Boogaard “Se dalla motivazione di una decisione emessa nell’ambito di un procedimento di divorzio risulta che la prestazione che essa dispone è diretta a garantire il sostentamento di un coniuge bisognoso o se le esigenze e le risorse di ciascun coniuge sono prese in considerazione per stabilirne l’ammontare, la decisione riguarda un’obbligazione alimentare e rientra quindi nella sfera d’applicazione della Convenzione 27 settembre 1968. Invece, quando la prestazione attiene unicamente alla ripartizione dei beni tra i coniugi, la decisione concerne il regime patrimoniale e quindi non può essere resa esecutiva in base alla Convenzione di Bruxelles. Una decisione nella quale sono disciplinati entrambi gli aspetti può essere resa parzialmente esecutiva Ne consegue che una decisione emessa in una causa di divorzio e che dispone il pagamento di una somma forfettaria e il trasferimento della proprietà di taluni beni da uno dei due ex coniugi all’altro deve considerarsi vertere su obbligazioni alimentari e, quindi, ricompresa nella sfera d’applicazione della Convenzione se è diretta a garantire il sostentamento dell’altro ex coniuge. Il fatto che il giudice originario abbia escluso l’applicazione di una convenzione matrimoniale ai fini della sua decisione è irrilevante a questo proposito”.

Competenza giurisdizionale Per determinare quale sia l’autorità competente a pronunciarsi in materia di obbligazioni alimentari negli Stati membri, il Regolamento individua quattro diversi fori concorrenti posti in piano di uguaglianza e alternatività . Ai sensi dall’articolo 3 la competenza spetta all’autorità giurisdizionale dello Stato membro: in cui il convenuto risieda abitualmente (per la nozione di residenza abituale si veda quanto esposto a commento del Regolamento Bruxelles II bis); in cui il creditore risieda abitualmente; che sia competente secondo la legge del foro a conoscere di un’azione relativa allo Stato delle persone (si pensi a domande di separazione o divorzio), qualora la domanda relativa all’obbligazione alimentare sia accessoria rispetto a detta azione (salvo che tale competenza sia fondata unicamente sulla cittadinanza di una delle parti); che sia competenze secondo la legge del foro a conoscere di un’azione relativa alla responsabilità genitoriale (per es. una domanda di affidamento) qualora la domanda relativa all’obbligazione alimentare sia accessoria rispetto a detta azione (salvo che tale competenza sia fondata unicamente sulla cittadinanza di una delle parti).

Litispendenza Connessione Provvedimenti urgenti Obbligo del giudice adito di dichiarare d’ufficio la propria incompetenza (art. 10) nel caso in cui non siano ravvisabili utili titoli in grado di radicare la controversia dinanzi all’autorità adita in concreto; I meccanismi che disciplinano la litispendenza (art. 12) e la connessione(art. 13) ricalcano quelli già sperimentati in altri regolamenti e sono orientati a prevedere che siano le autorità preventivamente adite a verificare la propria competenza giurisdizionale, obbligando le autorità successivamente adite a sospendere d’ufficio il procedimento finché non sia accertata la competenza dell’autorità preventivamente adita. Rimane ferma al possibilità delle autorità di uno Stato membro di emettere provvedimenti provvisori e cautelari anche nel caso in cui siano incompetenti nel merito (art. 14).

ELECTIO FORI – Accettazione tacita giurisdizione ELECTIO FORI: ex art. 4 reg. le parti possano accordarsi sull’individuazione della autorità competente a conoscere della controversia scegliendola tra: - autorità dello Stato membro di residenza abituale di una delle parti; - autorità dello Stato membro di cittadinanza di una delle parti; limitatamente alle obbligazioni alimentari tra coniugi o ex coniugi: - autorità competenti a conoscere della controversia matrimoniale ovvero - del luogo di ultima residenza comune per un periodo di almeno un anno. FORMA scritta cui è equiparata qualsiasi comunicazione elettronica che consenta la durevole registrazione dell’accordo. LIMITE: l’electio fori non è applicabile nelle controversie concernenti obbligazioni alimentari nei confronti di minori di 18 anni, al fine di proteggere il minore vulnerabile dalle possibili pressioni del debitore, in tal modo non si può scegliere di far coincidere il foro delle controversie riguardanti la separazione ed il divorzio con quello relativo alle obbligazioni alimentari derivanti da rapporti di filiazione. POSSIBILITA’: prorogare tacitamente la competenza del giudice adito, ai sensi dell’articolo 5, non eccependo l’eventuale difetto di giurisdizione.

Legge applicabile alle obbligazioni alimentari L’articolo 15 del regolamento rinvia per la determinazione della legge applicabile alle obbligazioni alimentari al Protocollo dell’Aja del 23 novembre 2007 che detta criteri per la determinazione della legge applicabile alle obbligazioni alimentari, derivanti da rapporti di famiglia, di parentela, di matrimonio e di affinità. TRATTI QUALIFICANTI DELLO STRUMENTO attribuzione di un maggior ruolo alla lex fori, pur nel quadro del tradizionale sistema a cascata; disciplina delle obbligazioni tra coniugi ed ex coniugi improntate al principio del collegamento più stretto; l’introduzione della volontà delle parti RISULTATO: disciplina certamente più complessa di quella attuale e ispirata a un maggiore flessibilità che rafforza inevitabilmente il ruolo del giudice a scapito della prevedibilità delle soluzioni Il protocollo è stato firmato e ratificato dalla sola UNIONE EUROPEA ed è vincolante per 25 SM, con esclusione di Regno Unito e Danimarca

Criterio di collegamento generali e per i minori Criterio di collegamento generale per la determinazione della legge applicabile alle obbligazioni alimentari, è individuato nell’articolo 3: le obbligazioni alimentari sono disciplinate dalla legge dello Stato di residenza abituale del creditore. Ambito di applicazione disposizione generale obb. nei confronti di ascendenti (con esclusione dei genitori), collaterali, affini, adulti non legati da vincoli di parentela. Art. 4. Individua i criteri di collegamento per la determinazione delle legge applicabile alle obbligazioni alimentari: a) dei genitori nei confronti dei figli; b) delle persone diverse dai genitori nei confronti di persone di età inferiore a 21 anni (fatta eccezione per le obbligazioni derivanti da rapporti coniugali); c) dei figli nei confronti dei genitori. Qualora il creditore (e solo il creditore quindi nel nostro caso chi agisce per il minore) abbia adito l’autorità dello Stato di residenza abituale del debitore si applicherà la lex fori (forum shopping virtuoso in quanto “la coincidenza tra forum e ius dipende dalla volontà del creditore); a cascata se in forza di detta legge non può ottenere alimenti si applica la legge del luogo di residenza abituale del creditore; a cascata la legge dello Stato di cittadinanza comune del creditore e del debitore

Accordo sulla legge applicabile per uno specifico procedimento Art. 7: il creditore e il debitore di alimenti possono unicamente ai fini di uno specifico procedimento in un dato Stato designare espressamente quale legge applicabile a un’obbligazione alimentare la legge di detto Stato, la lex fori; Ratio : presunzione che il creditore degli alimenti avendo già intentato un’azione per il riconoscimento e la quantificazione dell’obbligazione alimentare possa pienamente valutare gli effetti di tale designazione, potendosi informare sia sulla possibilità di ottenere la prestazione, sia su quale sarebbe il suo effettivo ammontare applicando la legge del foro; La scelta potrà essere effettuata dalle parti prima o durante l’instaurazione di una specifica controversia e dovrà, quanto ai requisiti formali, nel caso di designazione anteriore all’avvio del procedimento, essere frutto «di un accordo, firmato da entrambe le parti, redatto in forma scritta o registrato su un supporto il cui contenuto è accessibile per ulteriore consultazione». Nel caso in cui l’accordo si formi nel corso del processo già instaurato, il silenzio del Protocollo deve far ritenere che si applicheranno i presupposti formali richiesti dalla legge processuale affinché un accordo delle parti possa spiegare i suoi effetti nel corso del singolo procedimento. Non sarà valido accordo generico per l’applicazione della legge del foro adito

Professio iuris Art. 8: il creditore e il debitore di alimenti possono, in qualsiasi momento, in forma scritta designare quale legge applicabile a un'obbligazione alimentare una delle seguenti leggi: a) la legge dello Stato di cui una delle parti ha la cittadinanza al momento della designazione; b) la legge dello Stato di residenza abituale di una delle parti al momento della designazione; c) la legge designata dalle parti come applicabile al loro regime patrimoniale o quella effettivamente applicata al medesimo; d) la legge designata dalle parti come applicabile al loro divorzio o separazione personale o quella effettivamente applicata ai medesimi. Obbligazioni alimentari tra coniugi o ex coniugi, ESCLUSI i minori e gli incapaci Clausola di giustizia materiale applicabile ex officio: la legge designata dalle parti non si applica qualora la sua applicazione determini conseguenze manifestamente inique o irragionevoli per una delle parti, a meno che al momento della designazione, le parti fossero pienamente informate e consapevoli delle conseguenze di tale scelta.

Limiti ORDINE PUBBLICO (art. 13) L’applicazione della legge stabilita dal protocollo può essere esclusa soltanto nella misura in cui produca effetti manifestamente contrari all’ordine pubblico del foro DETERMINAZIONE DELL’IMPORTO DELLA PRESTAZIONE (art. 14) Barriera costituita dall’art. 14, laddove dispone che, anche se la legge applicabile disponesse diversamente, occorrerebbe, nel determinare l’importo della prestazione alimentare, tener conto delle esigenze del creditore e delle risorse del debitore, nonché di qualsiasi compensazione concessa al creditore in luogo di pagamenti periodici di crediti alimentari. Questa norma si sovrappone al dettato della legge, in guisa di clausola uniforme indipendente dalla disciplina scelta, con l’accordo delle parti, o imposta con l’applicazione delle disposizioni del Protocollo

Riconoscimento ed esecuzione delle decisioni (4/2009) Sistema a doppio binario per il riconoscimento, l’esecutività e l’esecuzione delle decisioni, delle transazioni giudiziarie e degli atti pubblici in materia di obbligazioni alimentari a seconda che le decisioni siano emesse in uno SM vincolato dal protocollo dell’Aja ovvero non vincolate dal protocollo dell’AJA. TRATTI COMUNI: l’articolo 39 conferisce all’autorità giurisdizionale dello SM d’origine il potere di dichiarare la propria decisione provvisoriamente esecutiva, pur in pendenza di eventuale ricorso, allo scopo di disincentivare impugnazioni dilatorie Divieto assoluto di riesame nel merito della decisione nel caso in cui siano richiesti il riconoscimento l’esecutività o l’esecuzione (art.42). Gli obblighi di riconoscimento ed esecuzione sanciti nel regolamento n.4/2009 (articolo 22) riguardano solo i capi delle decisioni concernenti gli obblighi alimentari mentre non esplicano effetto sul riconoscimento dei rapporti di famiglia sui quali detti obblighi sono fondati.

RICONOSCIMENTO E ESECUZIONE DELLE DECISIONI Nozione di decisione: concetto (art. 2 reg. obbl. alimentari) che comprende sia le decisioni emesse da un giudice qualunque sia la loro denominazione (sentenza, ordinanza, decreto), sia provvedimenti emessi da istituzioni anche di natura amministrativa che abbiano competenza equivalenti a quelle di un giudice

RICONOSCIMENTO ED ESECUZIONE DELLE DECISIONI EMESSE IN UNO SM NON VINCOLATO DAL PROTOCOLLO DELL’AJA 2007 Le decisioni emesse in uno Stato membro non vincolato dal protocollo dell'Aia del 2007, ai sensi dell’art. 23, sono riconosciute negli altri Stati membri senza che sia necessario il ricorso ad alcun procedimento. Tuttavia in caso di contestazione, ogni parte interessata che chieda il riconoscimento in via principale di una decisione può far constatare, secondo il procedimento descritto nella sezione II del capo IV del regolamento, che la decisione deve essere riconosciuta. Se il riconoscimento è richiesto in via incidentale davanti ad un'autorità giurisdizionale di uno Stato membro, tale autorità giurisdizionale è competente al riguardo

Cooperazione tra autorità centrali Tratto caratterizzante del Regolamento n.4/2009, come degli altri strumenti tendenti ad agevolare la cooperazione giudiziaria civile, è l’obbligo per gli Stati membri (con l’unica eccezione come sopra detto della Danimarca) di designare un’autorità centrale. I riferimenti di tutte le autorità centrali sono reperibili nel sito dell’Atlante giudiziario europeo. Autorità centrale per l’Italia è il Dipartimento per la Giustizia minorile, del Ministero della giustizia, Ufficio Autorità Centrali Convenzionali

Compiti dell’Autorità Centrale Funzioni “classiche” di cooperazione e scambio di informazioni con le autorità di altri Stati membri ART 51: il creditore che intende recuperare alimenti, in virtù del regolamento, può presentare domanda direttamente all’autorità centrale dello Sato membro richiesto per il tramite dell’autorità centrale dello Sato membro della sua residenza. Quali domande può proporre: riconoscimento ovvero riconoscimento e dichiarazione di esecutività della decisione; esecuzione della decisione emessa o riconosciuta nello Stato membro richiesto ; emanazione nello Stato membro richiesto di una decisione per l’accertamento della filiazione; emanazione di una decisione nello Stato membro richiesto qualora non sia possibile in tale Stato ottenere la dichiarazione di esecutività emessa in uno Stato diverso; modifica di una decisione emessa nello Stato richiesto; modifica di una decisione emessa in uno Stato membro diverso da quello richiesto. Non solo il creditore ma anche il debitore di alimenti può presentare domande per il tramite dell’autorità centrale finalizzate o al riconoscimento di una decisione di sospensione dell’esecuzione, ovvero alla modifica di decisioni.

Quali le attività dell’Autorità centrale ? Nei casi in cui le autorità centrali siano chiamate a fornire assistenza per le domande indicate, dovranno compiere le attività indicate nell’articolo 51: trasmettere e ricevere le domande; concedere o agevolare la concessione del patrocinio a spese dello Stato; contribuire a localizzare il debitore o il creditore; aiutare ad ottenere informazioni con riguardo ai redditi o i patrimoni del debitore o del creditore; fornire ausilio per la localizzazione dei beni; nell’ottica di agevolare la mediazione è previsto che l’autorità centrale incoraggi la composizione amichevole delle controversie Articolo 61: le autorità pubbliche o le amministrazioni che, nell’ambito delle loro abituali attività, detengano, all’interno dello stato membro richiesto, informazioni che possano permettere di individuare il debitore (ma anche il creditore ), ovvero il datore di lavoro, i conti correnti e i beni del debitore le forniscano, a domanda, all’autorità centrale (fatte salve le limitazioni giustificate da motivi di sicurezza nazionale o di sicurezza pubblica).

Possibile discriminazione a contrario? La disciplina che regola il gratuito patrocinio potrebbe dar luogo ad una discriminazione a contrario. L’articolo 46 del Regolamento 4/2009, prevede che lo Stato membro richiesto - cioè lo Stato membro nel quale si trovi l’autorità centrale che riceva una domanda tesa ad ottenere ovvero ad eseguire una domanda di prestazioni alimentari - debba concedere il gratuito patrocinio per tutte le domande relative ad obbligazioni alimentari derivanti da un rapporto di filiazione nei confronti di una persona di età inferiore a 21 anni, e il gratuito patrocinio comprende, ai sensi dell’articolo 45 del regolamento, tutta l’assistenza legale oltre alle spese di viaggio per assicurare al beneficiario del patrocinio di essere presente nelle aule delle autorità procedenti, quando ciò sia assolutamente necessario. Il gratuito patrocinio disciplinato dal regolamento prescinde dai requisiti di reddito dell’avente diritto, e ha un contenuto molto più ampio di quello normalmente concesso in applicazioni delle leggi vigenti in Italia. Quindi per crediti alimentari che abbiano le medesime caratteristiche (che derivino cioè da un rapporto di filiazione nei confronti di una persona di età inferiore ai 21 anni) avremo un differente trattamento a seconda che la vicenda sia interamente interna.

La sottrazione internazionale di minore Per sottrazione internazionale di minore si intende la situazione in cui un minore: - viene illecitamente condotto all’estero ad opera di uno dei genitori (che non esercita l’esclusiva potestà), senza alcuna autorizzazione; - non viene ricondotto nel Paese di residenza abituale a seguito di un soggiorno all’estero. SOTTRAZIONE ATTIVA che si realizza quando un minore viene illecitamente condotto dall’Italia, suo luogo di residenza abituale, all’estero . SOTTRAZIONE PASSIVA che indica il caso in cui un minore viene illecitamente condotto e trattenuto in Italia. Nella sottrazione internazionale di minore, il quadro giuridico di riferimento e le autorità competenti mutano a seconda del paese nel quale il minore viene condotto

Sottrazione internazionale Sottrazione verso Paese che non ha ratificato/aderito alla convenzione dell’Aja Sottrazione verso Paese che ha ratificato/aderito alla convenzione dell’Aja Tra 26 Stati Membri dell ‘Unione Europea (alla Danimarca non si applica il Regolamento) si applica il regolamento Bruxelles II bis che richiama la Convenzione dell’Aja 1980, ma prevede un regime che dovrebbe garantire maggiormente il ritorno dei minori illecitamente sottratti

Sottrazione internazionale: dati statistici PAESI NON AJA : 1998 numero casi 89 2008 numero casi 248 2009 numero casi 266 2010 numero casi 242 (risolti 91) PAESI AJA: periodo 2000/2011 numero casi 1601 2000 numero casi 100 2011 numero casi 153 Genitore sottraente : 76% madre 24% padre Casi attivi 2000/2011 totale 1006 Casi Passivi 2000/2011 totale 595 Brasile 50 Brasile 9 Inghilterra 62 Inghilterra 44 Germania 95 Germania 110 Polonia 102 Polonia 41 Romania 105 Romania 19 Usa 84 USA 43

Sottrazione verso Paesi non Aja Per i Paesi che non hanno aderito o non hanno ratificato la suddetta Convenzione (in particolare la quasi totalità dei paesi islamici e numerosi paesi asiatici) e che non hanno concluso con l’Italia specifici accordi bilaterali l’unica strada percorribile a difesa del genitore che ha subito la sottrazione del minore (nei casi in cui ovviamente, almeno, il genitore abbia la cittadinanza italiana) è quella diplomatica. Autorità competente è Ministero degli Esteri, Direzione Generale per gli Italiani all’Estero e le Politiche Migratorie (DGIT).  La DGIT, nell’ambito dei suoi compiti di assistenza ai connazionali all’estero, cura tali problematiche tramite l’Ufficio IV Piazzale della Farnesina, 1, Roma CONTATTI: DGIT – Ministero degli Affari Esteri (Ufficio IV, Piazzale della Farnesina, 1 – 00136 Roma, tel. +39 06.36913900/ 2930; fax +39.06.36918609/ 4376, e-mail: dgit4@esteri.it).

Sottrazione verso Paesi non Aja la Direzione Generale per gli Italiani all’Estero e le Politiche Migratorie (DGIT): • individua le linee di azione più idonee per la soluzione del caso verificatosi; • fornisce informazioni e assistenza al cittadino italiano; • attiva le Rappresentanze diplomatico consolari al fine di esperire azioni in loco (visita consolare al minore italiano, dialogo con le autorità locali e rappresentazione del caso). Nel caso di sottrazione di minore un ruolo particolarmente rilevante è svolto dalle Rappresentanze diplomatico consolari che in stretto accordo con la DGIT possono: • sensibilizzare Autorità o organismi locali; • seguire l’azione delle Autorità di polizia per ricercare il minore sottratto; • effettuare tentativi di conciliazione tra le parti e provvedere a visite consolari al minore conteso; • fornire i nominativi di legali di fiducia nel luogo dove si trova il minore; • presenziare alle udienze in qualità di uditore.

Sottrazione verso Paesi non Aja il Console, quale giudice tutelare all’estero, “esercita nei confronti dei cittadini minorenni, interdetti, emancipati e inabilitati residenti nella circoscrizione le funzioni ed i poteri, in materia di tutela, di curatela, di assistenza pubblica e privata nonché di affiliazione,che le leggi dello Stato attribuiscono al giudice tutelare”. Infatti, ai sensi dell’art. 34 D.P.R. 5 gennaio 1967, n. 200 "Disposizioni sulle funzioni e sui poteri consolari" tali poteri possono essere esercitati “nei limiti fissati dalle leggi e dai regolamenti dello Stato di residenza” (Convenzione di Vienna sulle relazioni consolari del 1963,art. 5, lettera h). Tuttavia poiché il Console esercita i poteri di giudice tutelare nel rispetto dell’ordinamento locale, in concreto tali poteri possono essere difficilmente assolti qualora il minore italiano sia in possesso di doppia cittadinanza (quella del genitore italiano e quella del Paese in cui è stato condotto). Infatti, in caso di doppia cittadinanza l’ordinamento in vigore nel Paese straniero può considerare subordinata la cittadinanza italiana e prevedere l’esercizio in via esclusiva della tutela del minore in capo al genitore che abbia la cittadinanza del paese nel quale il minore (anche se illecitamente sottratto) si trova. In tal caso, ogni tipo di azione che l’Autorità consolare è chiamata a svolgere potrebbe essere in concreto ostacolata.

ORDINAMENTI ISLAMICI In linea generale, nel diritto islamico i ruoli svolti dal padre e dalla madre nell’educazione dei figli sono nettamente distinti e presuppongono Al padre spetta in esclusiva il potere di prendere le decisioni relative all’educazione (wilaya). La sposa e i figli sono comunque soggetti all’autorità del capofamiglia che può vietare il loro espatrio. • Alla madre è invece generalmente riconosciuto il diritto/dovere di custodire (hadana), sorvegliare e curare il figlio tenendolo presso di sé almeno fino ad una certa età che si pone in genere fino alla pubertà per i bambini e fino al matrimonio per le bambine. Qualora la madre non sia di credo musulmano il diritto/dovere di hadana si limita ad una età inferiore, variabile da paese a paese, che può giungere fino a 5 anni. Se il matrimonio si scioglie, i bambini in tenera età sono, in genere, affidati in custodia alla madre, che tuttavia non deve ostacolare il padre nello svolgimento delle sue prevalenti funzioni di titolare della patria potestà e si deve impegnare ad educare i figli nella religione musulmana e a risiedere nel paese del padre. Un accordo prematrimoniale con il quale il marito musulmano dichiara di concedere l’affidamento dei figli alla moglie non di fede musulmana non è ritenuto valido perché in contrasto con l’esercizio della potestà di wilaya. Se la separazione avviene in Italia, è il giudice italiano che decide in merito alla custodia del figlio. La decisione italiana di affidamento alla madre non è direttamente riconoscibile in un paese islamico.

Convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980 La Convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980, sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori, è stata ratificata e resa esecutiva in Italia con la legge 15 gennaio 1994, n.64. Autorità centrale per l’Italia è il Dipartimento per la Giustizia minorile, del Ministero della giustizia, Ufficio Autorità Centrali Convenzionali che intrattiene in via diretta rapporti con le parti della procedura e con la corrispondente autorità centrale e si avvale delle rappresentanze diplomatiche consolari per esercitare in loco le funzioni proprie dei Consoli CONTATTI: Autorità Centrale – Dipartimento di Giustizia minorile del Ministero della Giustizia (Via Damiano Chiesa, 24 – 00136 Roma, tel. +39 06.681881, fax +39 06.68807087 – 06.68188085, e-mail: autoritacentrali.dgm@giustizia.it)

Stati aderenti alla Convezione AJA 1980 all’aprile 2012 La Convenzione dell’Aja è allo stato applicata tra l’Italia e i seguenti Paesi: Albania, Andorra, Argentina, Armenia, Australia, Austria, Bahamas, Belarus, Belgio, Belize, Bosnia Erzegovina, Brasile, Burkina Faso, Bulgaria, Canada, Cile, Cina (solo per le regioni autonome di Hong Kong e Macao), Cipro,Colombia, Costa Rica, Croazia, Danimarca, Ecuador, El Salvador, Estonia, Fiji, Finlandia, Francia, Gabon, Germania, Grecia, Georgia, Guatemala, Giunea Honduras, Irlanda, Islanda, Israele, Lituania, Lettonia,Lussemburgo, Macedonia, Malta, Mauritius, Marocco, Messico, Montenegro, Nicaragua, Norvegia, Nuova Zelanda, Paesi Bassi, Panama, Paraguay, Perù,Polonia, Portogallo, Principato di Monaco, Regno Unito, Repubblica Ceca, Repubblica Dominicana, Repubblica di Moldova, Repubblica di San Marino, Romania, Federazione Russa, Saint Kitts e Nevis, Serbia, Singapore, Seychelles, Slovacchia, Slovenia, Spagna, Stati Uniti, Sud Africa, Svezia,Svizzera, Sri Lanka, Thailandia, Trinidad e Tobago, Turchia,Turkmenistan, Ucraina, Ungheria, Uruguay, Uzbekistan, Venezuela, Zimbabwe. La lista è in continua evoluzione tanto che nel 2011 vi sono state le importanti ratifiche di Russia e Marocco, pertanto si invita a consultare il sito della Conferenza dell’Aja per valutare l’evoluzione della situazione.

Convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980 I soggetti che lamentino la sottrazione di un minore dovranno rivolgersi alle Autorità centrali (di residenza abituale del minore ovvero di ogni altro Stato contraente) per ottenere assistenza al fine del ritorno del minore  Perché possa essere applicata la Convenzione devono ricorrere alcune condizioni: • il diritto di affidamento violato (art. 5 della Convenzione), deve derivare direttamente dalla legge ovvero deve essere fondato su una decisione giudiziaria o amministrativa dello Stato di residenza abituale del minore (prima della sottrazione); • il diritto di affidamento doveva essere effettivamente esercitato dal genitore che ha subito la sottrazione; • non deve essere stato prestato consenso all’espatrio del minore da parte del genitore che lamenta la sottrazione; • il minore non deve aver raggiunto il 16° anno di età; • non deve essere trascorso più di un anno dalla data della sottrazione (poiché se è trascorso più di un anno la parte sottraente può evitare il rimpatrio dimostrando che il minore si è integrato nel nuovo ambiente); • dalla restituzione non deve derivare al minore alcun danno morale e materiale; • il minore non deve opporsi al rimpatrio; • la restituzione non deve violare i principi fondamentali dei Diritti dell’Uomo.

Convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980 La legge italiana di recepimento della Convenzione (art. 7 l.n. 64/1994) ha attribuito la competenza a decidere sulle domande tendenti ad ottenere l’eventuale rientro del minore al Tribunale per i minorenni; Termine di trenta giorni dalla ricezione della richiesta per decidere (termine comunque ordinatorio il cui inutile decorso non pregiudica la possibilità di emettere il provvedimento) Rito camerale e sommario tipico della volontaria giurisdizione. L’articolo 7 della l.n.64/1994 prevede, infatti, che il Tribunale per i minorenni decida assunte sommarie informazioni previa fissazione delle camera di consiglio (fissazione comunicata anche all’Autorità centrale), sentita la persona presso la quale si trova il minore, il pubblico ministero e , se del caso, il minore. Anche la persona che ha presentato la richiesta può chiedere di essere sentita.

Convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980: residenza abituale- ascolto del minore Uno dei punti maggiormente dibattuti ha riguardato la definizione della nozione di “residenza abituale”, in merito si richiama la decisione della Cass. del 15.2.2008 n.3798, che ha definito la residenza abituale il “luogo nel quale il minore in virtù di una durevole e stabile permanenza anche di fatto, trova il centro dei propri legami affettivi , non solo parentali , che derivano dalla quotidiana vita di relazione Ascolto del minore infatti anche se la norma di riferimento , il citato art. 7 della l.n. 64/1994 prevede che il minore sia sentito “se del caso” numerose sentenze della Cassazione (cfr. per tutte sent. 27 luglio 2007, n.16753) hanno affermato che l’ascolto del minore nella procedura di sottrazione internazionale di minore è divenuto doveroso per effetto di un’immediata applicazione dell’art. 12 della Convenzione ONU dei diritti del fanciullo, e dunque l’ascolto deve essere disposto a meno che l’audizione sia manifestamente in contrasto con il suo superiore interesse o il minore non sia, per età o per condizioni psico-fisiche in grado di renderla

Convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980: articolo 13 l’articolo 13 della Convenzione che indica le cause ostative al ritorno del minore: - lettera a) del primo comma dell’art. 13 autorizza i giudici dello Stato richiesto a non disporre il ritorno del minore quando il genitore sottraente dimostri che l’altro genitore non lo esercitava al momento della sottrazione o aveva acconsentito al trasferimento, che pertanto non può essere più considerato illecito. La giurisprudenza, in particolare da quanto è stato introdotto l’affido condiviso, è orientata a tutelare dalla sottrazione anche il genitore con il quale il minore non conviva. - la lettera b) del comma 1 dell’articolo 13 nella parte in cui esclude il ritorno del minore qualora chi vi si oppone dimostri “che sussiste un fondato rischio per il minore di essere esposto , per il fatto del suo ritorno, ai pericoli fisici e psichici, o comunque di trovarsi in situazione intollerabile”. Secondo la giurisprudenza della Cassazione perché possa ravvisarsi il “rischio” è necessario un consistente livello di gravità dei pericoli prospettati , che sono stati ravvisati nei casi in cui vi fosse una valutazione negativa delle capacità genitoriali del genitore che chiedeva il rimpatrio ovvero nei casi in cui il distacco dal genitore sottraente potesse produrre pregiudizi maggiori rispetto a quello causato dall’allontanamento dal luogo di residenza abituale . L’articolo 13 permette di non disporre il rimpatrio quando a ciò si opponga il minore , cha abbia capacità di esprimersi, in questa ipotesi comunque il giudice conserva un certo margine di discrezionalità nel valutare se sia o meno opportuno tener conto del parere del minore

Bruxelles II bis reg. n.2201/2003 Il legislatore europeo prendendo atto che la Convenzione dell’Aja era stata ratificata da tutti gli Stati membri e da numerosissimi Stati terzi, ha preferito mantenere il richiamo ad essa nel regolamento Bruxelles II bis, limitandosi ad integrarne alcune disposizioni all’interno del regolamento con l’obiettivo di garantire maggiore effettività alla procedure di ritorno dei minori sottratti. Cosa fare prima della formalizzazione del conflitto: La carica di Mediatore del Parlamento Europeo per i casi di sottrazione internazionale di minori è stata creata nel 1987 nell’intento di contribuire alla soluzione delle situazioni di conflitto che sorgono quando, in seguito alla separazione di una coppia di genitori di diversa nazionalità europea, un figlio viene sottratto ad uno di essi dall’altro. Il Mediatore del Parlamento Europeo ha come compito : • assistere i genitori nella ricerca della soluzione migliore ai conflitti; • tutelare al meglio gli interessi superiori del bambino sottratto. CONTATTI : ASP5G302 – 60, rue Wiertz / Wiertzstraat 60 – B-1047 Bruxelles/Brussel; e-mail: mediationchildabduct@europarl. europa.eu Tel: +32 (0)2 28 43613; Fax: +32 (0)2 28 46952.

Art. 10 del regolamento L’articolo 10 del Regolamento ribadisce il principio secondo il quale conserva la competenza a decidere sulle questioni relative all’affidamento del minore il giudice della residenza abituale del minore immediatamente prima del trasferimento illecito fino a che il minore non abbia acquistato una nuova residenza abituale nel diverso stato ovvero quando si verifichino le altre ipotesti dettagliatamente indicate dalla norma (tra le quali permanenza del minore nella nuova residenza senza contestazioni per almeno un anno, e il minore si è integrato nel nuovo ambiente) Il regolamento a differenza della Convenzione riconosce maggiore ruolo alle autorità dello stato di residenza abituale del minore prima della sottrazione. I soggetti titolari del diritto di affidamento (persone fisiche, istituzioni o enti) in caso di sottrazione possono rivolgersi alle autorità competenti dello Stato Membro richiesto (quello nel quale il minore è stato trasferito) affinché emanino un provvedimento in base alla Convenzione Aja 1980 per ottenere il ritorno del minore.

Articolo 11 regolamento Bruxelles II bis Ritorno del minore Il regolamento privilegia il giudice della residenza abituale del minore, infatti ai sensi dell’art. 13 della Convenzione dell’Aja è al giudice del luogo nel quale il minore si trova illecitamente che spetta l’”ultima parola” qualora emetta una decisione di non ritorno che fa “chiudere” il procedimento, mentre ai sensi del regolamento il provvedimento che respinge la domanda sul ritorno del minore pronunciato dalle autorità dello stato in cui il minore è stato illecitamente condotto può essere “superato” dalla decisione sull’affidamento adottata dallo stato di residenza abituale che si pronuncia dopo aver ricevuto il provvedimento di non ritorno (comma 8, dell’art. 11) Inoltre l’autorità del luogo in cui si trova illecitamente il minore non può rifiutare il ritorno di un minore sulla base del rischio per il minore di essere esposto a pericoli fisici o psichici o di trovarsi in situazioni intollerabili qualora sia dimostrato che “sono previste misure adeguate” per assicurare la protezione del minore dopo il suo ritorno L’articolo 11, paragrafo 2, del Regolamento prevede che "nell'applicare gli articoli 12 e 13 della convenzione dell'Aia del 1980, ci si assicurerà che il minore possa essere sentito durante il procedimento se ciò non appaia inopportuno in ragione della sua età o del suo grado di maturità". Per l’interpretazione di queste disposizioni si richiama la copiosa giurisprudenza emessa in materia dalla Corte di Cassazione, poiché trattasi di questione di diritto interno e inoltre in considerazione della circostanza che anche qualora venga emanato un provvedimento di “non ritorno” sulla base dell’articolo 13 della Convenzione dell’Aja, “una successiva decisione che prescrive il ritorno emanata da un giudice competente ai sensi del presente regolamento è esecutiva conformemente alla sezione 4 del capo II, allo scopo di assicurare il ritorno del minore”, secondo quanto previsto dal paragrafo 8 dell’articolo 11 del regolamento.

la procedura prevista dalla sezione 4, del Capo III, del regolamento rappresenta la vera novità del regolamento Bruxelles II bis. Il legislatore europeo, ha infatti introdotto una procedura detta “fast-track” con la totale abolizione dell’exequatur per le decisioni in materia di ritorno del minore pronunciate ai sensi dell’articolo 11, paragrafo 8, del regolamento come “conseguenza” della decisione di non ritorno emessa dallo Stato membro richiesto

L’articolo 42 del Regolamento Bruxelles II bis prevede che il ritorno del minore ordinato in seguito ad una decisione di cui all’articolo 11, paragrafo 8, del regolamento, “è riconosciuto ed eseguibile in altro Stato Membro senza che sia necessaria una dichiarazione di esecutività e senza che sia possibile opporsi al riconoscimento, se la decisione è stata certificata nello Stato membro di origine”. Questo modello (analogo a quello previsto dal regolamento n.805/2004 per la creazione di un titolo esecutivo europeo per i crediti non contestati) prevede che le autorità competenti dello Stato di residenza abituale del minore prima della sottrazione emettano un certificato secondo il modello indicato.

Applicando questi principi, causa C-491/10 PPU, i giudici lussemburghesi hanno esaminato l’ipotesi in cui l’efficacia esecutiva del certificato che accompagnava una decisione di ritorno del minore, illecitamente sottratto, veniva contestata per mancato ascolto del minore.

L’Avvocato generale sottolinea che l’audizione del minore cui si riferisce l’articolo 42, n.2, lett.a), del regolamento, a differenza di quella disciplinata dall’articolo 23 (che come sopra detto fa riferimento all’ordine pubblico dello Stato membro di esecuzione), deve essere oggetto di “un’interpretazione autonoma” (cfr. punto 74) “ciò implica nella specie, che la questione se l’articolo 42, n.2, lett.a) di detto regolamento sia stato rispettato deve essere valutata alla luce non delle esigenze della legge fondamentale tedesca (nella specie legge dello stato di esecuzione) bensì del contenuto di tale condizione , quale deve essere intesa uniformemente in tutti gli Stati membri, secondo l’interpretazione fornita dalla Corte” (punto 78).

Nella presa di posizione si sottolinea che se il minore ha diritto di essere ascoltato, altro principio fondamentale è la tutela del suo superiore interesse, quindi se il Regolamento prevede la sua partecipazione al “processo decisionale che deve concludersi con la decisione finale del suo ritorno tale partecipazione non deve essere contraria al suo interesse”. Quindi si sottolinea che l’articolo 42, n.2, lettera a), sancisce un diritto di audizione al quale si può derogare solo qualora l’audizione risulti “inopportuna” in ragione dell’età o del grado di maturità del minore, senza fare alcun riferimento ad uno “stato di incapacità fisica oggettiva accertato da un medico” (punto 84) . Inoltre la richiamata norma del regolamento “sancisce il diritto del minore di avere la possibilità di essere sentito. Esso non prevede che il minore debba essere sentito. Tale formulazione comporta due conseguenze. In primo luogo, il minore che abbia una capacità di discernimento sufficiente deve essere informato del fatto che ha diritto di esprimere liberamente la propria opinione ……In secondo luogo detta formulazione implica che il minore abbia anche il diritto di non pronunciarsi. Il minore non deve essere costretto a scegliere tra il genitore che lo ha sottratto o che lo trattiene illecitamente e l’altro genitore” (punti 86 e 87). Infine l’opinione espressa dal minore nel corso dell’audizione non è vincolante.

la valutazione della correttezza delle procedure seguite per porre il minore in condizione di essere ascoltato ai fini dell’emissione del certificato di cui all’articolo 42 è rimessa allo Stato membro di origine, che per compiere tale valutazione sarà però chiamato non ad applicare il proprio diritto interno ma la nozione autonoma del “diritto di essere sentito” elaborata dalla Corte di Giustizia. La stessa Corte ha chiaramente stabilito nella sentenza richiamata che “I giudici dello Stato membro dell’esecuzione non potranno opporsi all’esecuzione di una decisione certificata che prescriva il ritorno di un minore illecitamente trattenuto con la motivazione che il giudice dello Stato membro d’origine che ha emanato tale decisione avrebbe violato l’articolo 42 del regolamento n.2201/2003, interpretato conformemente all’articolo 24 della Carta dei diritti fondamentali, poiché l’accertamento della sussistenza di siffatta violazione compete esclusivamente ai giudici dello Stato membro di origine” (punto 75 della sentenza).

Sottrazione internazionale nelle decisioni della Corte europea dei diritti dell’Uomo La sottrazione internazionale di minori è stata oggetto di esame, anche da parte della Conte europea dei diritti dell’Uomo che, con sentenza del 12 luglio 2011 (causa Sneersone e Kampanella contro Italia, ricorso n.14737/09), ha condannato l’Italia per aver violato l’articolo 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, poiché il Tribunale per i minorenni italiano nello stabilire il ritorno di un minore illecitamente sottratto avrebbe utilizzato automatismi non conformi alla tutela del superiore interesse del minore, non avendo, nella specie, tenuto conto che il minore seppure illecitamente sottratto con il ritorno in Italia avrebbe potuto subire un grave trauma (in considerazione che il bambino non conosceva la lingua italiana e aveva nel corso della sua giovanissima vita vissuto sempre con la madre, genitore sottraente, e avuto pochi legami con il padre, genitore dal quale era stato sottratto). Alla luce di tale decisione, i giudici chiamati ad applicare la Convenzione dell’Aja 1980 e il regolamento Bruxelles II bis, dovranno assicurare, secondo quanto affermato dalla Corte di Strasburgo, che anche i diritti, riconosciuti dalla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, non siano violati.

Come evitare la sottrazione? In presenza di coppie miste ovvero di situazioni nelle quali siano presenti elementi di trasnazionalità, porre in essere comportamenti preventivi che scongiurino tale eventualità quali: • acquisizione di informazioni sulle disposizioni in materia di affidamento e diritto di visita vigenti nello Stato di appartenenza dell’altro genitore; • far riconoscere, ove possibile, nello Stato di appartenenza dell’altro genitore, l’eventuale provvedimento di affidamento del minore; • cercare di evitare che il minore sia iscritto sul passaporto del genitore che possa potenzialmente trasferirsi all’estero; • se per un qualche motivo il minore deve recarsi all’estero, far sottoscrivere dall’altro genitore un impegno di rientro in Italia alla data stabilita; • se è già in corso la procedura per la separazione legale, chiedere al Giudice competente che nel provvedimento venga chiaramente indicato il divieto di espatrio del miniore, senza il consenso dell’altro; • verificare che il divieto di espatrio risulti registrato nelle liste di frontiera; • se non è stato avviato alcun procedimento per l’affidamento del minore, chiedere l’emissione di uno specifico provvedimento che vieti l’espatrio del minore senza il consenso esplicito dell’altro; • vigilare, in occasione dell’esercizio del diritto di visita riconosciuto all’altro genitore affinché lo stesso non trattenga con sé il minore illecitamente oltre il periodo stabilito.

Conclusioni Unica vera tutela da possibili situazioni di conflitto è rappresentare a entrambi i genitori che al centro di ogni azione deve essere posto il benessere e l’interesse del minore.

Grazie per l’attenzione Monica Velletti