IL DIVIETO DI ANALOGIA 1.Definizione del divieto 2.Fondamento costituzionale del divieto 3.Destinatari del divieto 4.I fattori di stress del divieto

1. Definizione del divieto Divieto di interpretazione analogica e possibilità della sola interpretazione letterale (anche se estensiva) Analogia (vietata): In caso di lacuna involontaria applicare la disposizione ai casi in essa non previsti quando vi è identità di ratio tra la disposizione e il caso concreto in esame: si crea una nuova norma “uscendo” dalla disposizione In caso di lacuna involontaria applicare la disposizione ai casi in essa non previsti quando vi è identità di ratio tra la disposizione e il caso concreto in esame: si crea una nuova norma “uscendo” dalla disposizione Interpretazione letterale (ammessa): si interpreta la disposizione nei limiti dei significati compatibili con il suo tenore letterale: non si crea una nuova norma, se ne esplorano dall’interno tutti i suoi significati letterali.

Analogia (vietata) e interpretazione estensiva (ammessa): art. 624 c.p. “Furto”. Chiunque si impossessa della cosa mobile altrui, sottraendola a chi la detiene, al fine di trarne profitto per sé o per altri è punito con la reclusione da 6 mesi a 3 anni e con la multa da euro 154 a 516. Cosa mobile. Nucleo concettuale risiede nella consistenza materiale: ogni entità fisica che presenti i caratteri della definitezza spaziale. Il furto di gas (interpretazione estensiva ma ancora dentro la disposizione)Il furto di gas (interpretazione estensiva ma ancora dentro la disposizione) Il furto di energia elettrica (sarebbe analogia, ma v. 624 comma 2)Il furto di energia elettrica (sarebbe analogia, ma v. 624 comma 2)

2. Fondamento costituzionale del divieto A) Fonti ordinarie 14 disp. preliminari al codice civile vs. art disp. preliminari al codice civile vs. art. 12 artt. 1 e 199 del codice penaleartt. 1 e 199 del codice penale B) Fondamento costituzionale. Costituzione 25, 2° comma e 27, 1° e 3° comma (divieto di analogia come corollario logico del principio di legalità-riserva di legge) Divieto di analogia come baluardo del principio di separazione dei poteri: divieto di analogia e tipo di Stato Divieto di analogia e frammentarietà

3. I destinatari del divieto 3.1. Il legislatore3.1. Il legislatore 3.2. Il giudice3.2. Il giudice

3.1. Divieto di analogia e Il legislatore (a) Principio di precisione e divieto di analogia: un’intima connessione(a) Principio di precisione e divieto di analogia: un’intima connessione (b) Principio di determinatezza e divieto di analogia (rinvio a domani)(b) Principio di determinatezza e divieto di analogia (rinvio a domani) (c) il problema delle c.d. fattispecie ad analogia esplicita(c) il problema delle c.d. fattispecie ad analogia esplicita

(c) Fattispecie ad analogia esplicita Elenchi eterogenei illegittimi es. art. 121 TULPS ora modificato e depenalizzato.Elenchi eterogenei illegittimi es. art. 121 TULPS ora modificato e depenalizzato. È punito chiunque esercita senza iscrizione il mestiere ambulante di venditore o distributore di merci, generi alimentari o bevande, di scritti o disegni, di cenciaiolo, saltimbanco, cantante, suonatore, servitore di piazza, facchino, cocchiere, conduttore di autoveicoli di piazza, barcaiuolo, lustrascarpe e mestieri analoghi. (v. anche 600 c.p. pre 1957).(v. anche 600 c.p. pre 1957). Elenchi omogenei legittimi (es: art. 711 c.p., ora abrogato)Elenchi omogenei legittimi (es: art. 711 c.p., ora abrogato) Chiunque, esercitando il mestiere di fabbro, chiavaiulo, ovvero un altro simile mestiere, apre serrature o altri congegni analoghi apposti a difesa di un luogo o di un oggetto, su domanda di chi non sia da lui conosciuto come proprietario o possessore del luogo o dell ’ oggetto, o come loro incaricato, è punito con l ’ arresto (v. anche art. 434 c.p)

3.2. Divieto di analogia e Il giudice Due esempi

Un esempio di applicazione corretta Art. 593 c.p. Chiunque, trovando abbandonato o smarrito un fanciullo minore degli anni dieci, o un'altra persona incapace di provvedere a se stessa, per malattia di mente e di corpo, per vecchiaia o per altra causa, omette di darne immediato avviso all'Autorita', e' punito con la reclusione fino a tre mesi o con la multa fino a lire seicentomila. Alla stessa pena soggiace chi, trovando un corpo umano che sia o sembri inanimato, ovvero una persona ferita o altrimenti in pericolo, omette di prestare l'assistenza occorrente o di darne immediato avviso all'Autorita'. (…) Il significato di “trovare” arriva a ricomprendere anche “averne avuto notizia”?Il significato di “trovare” arriva a ricomprendere anche “averne avuto notizia”? Un medico, presso una stazione ferroviaria, alle 16 e 15 viene avvertito che alle 16 e 30 arriverà un treno sul quale un viaggiatore colto da malore abbisognava di soccorso. Decide di non attendere e se ne va.

Un esempio di applicazione non corretta Art. 640 Truffa Chiunque, con artifizi o raggiri, inducendo taluno in errore, procura a se' o ad altri un ingiusto profitto con altrui danno, e' punito con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da lire centomila a due milioni. La pena e' della reclusione da uno a cinque anni e della multa da lire seicentomila a tre milioni: 1) se il fatto e' commesso a danno dello Stato o di un altro ente pubblico (…) E le frodi ai danni della Comunità europea?E le frodi ai danni della Comunità europea? Art. 640 bis Truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche La pena e' della reclusione da uno a sei anni e si procede d'ufficio se il fatto di cui all'articolo 640 riguarda contributi, finanziamenti, mutui agevolati ovvero altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati da parte dello Stato, di altri enti pubblici o delle Comunita' europee (1). (1) Articolo aggiunto dalla L. 19 marzo 1990, n. 55.

Il “dramma” dell’analogia: l’interpretazione per sua natura è mediazione tra il fatto e il diritto Ripasso: Analogia (vietata): “In caso di lacuna involontaria applicare la disposizione ai casi in essa non previsti quando vi è identità di ratio tra la disposizione e il caso concreto in esame: si crea una nuova norma “uscendo” dalla disposizione” “In caso di lacuna involontaria applicare la disposizione ai casi in essa non previsti quando vi è identità di ratio tra la disposizione e il caso concreto in esame: si crea una nuova norma “uscendo” dalla disposizione” L’analogia (argumentum a similia è baluardo del principio di uguaglianza: art. 12 preleggi), vietarla (argumentum a contrario. art. 14 preleggi) vuol dire sbarrare la strada all’uguaglianza. Il divieto di interpretazione analogica (di quella vera) pone il giudice di fronte ad un dilemma: fissare sperequazioni o travalicare la legge? Cfr. il caso della truffa ai danni della CE piuttosto che alla Stato. V. anche 640 bis; 319 ter e 318, 319.

4. I fattori di stress del divieto La fragilità teorica del presupposto operativo del divieto: (ripasso. Analogia/vietata vs. Interpretazione letterale/ammessa) I limiti definitori del linguaggio e il mito del sillogismo beccariano o del processo di sussunzione (il c.d. circolo ermeneutico) La crisi della legge La ubris dell’interprete nel tempo della crisi della legge e la maggiore importanza del senso del limite

Un esempio di “caso difficile” Il caso della c.d. “prostituzione telematica”

Una premessa. il reato per cui si procede: l’art. 3 della legge 75 del 1958 (c.d. Legge Merlin) E' punito con la reclusione da due a sei anni e con la multa da euro 258 a euro ( … ) 1) chiunque, trascorso il termine indicato nell'art. 2, abbia la proprietà o l'esercizio, sotto qualsiasi denominazione, di una casa di prostituzione, o comunque la controlli, o diriga, o amministri, ovvero partecipi alla proprietà, esercizio, direzione o amministrazione di essa; 2) chiunque avendo la proprietà o l'amministrazione di una casa od altro locale, li conceda in locazione a scopo di esercizio di una casa di prostituzione (…)(…)(…)(…) 8) chiunque in qualsiasi modo favorisca o sfrutti la prostituzione altrui E' punito con la reclusione da due a sei anni e con la multa da euro 258 a euro ( … ) 1) chiunque, trascorso il termine indicato nell'art. 2, abbia la proprietà o l'esercizio, sotto qualsiasi denominazione, di una casa ( … ), o comunque la controlli, o diriga, o amministri, ovvero partecipi alla proprietà, esercizio, direzione o amministrazione di essa; 2) chiunque avendo la proprietà o l'amministrazione di una casa od altro locale, li conceda in locazione a scopo di esercizio di una casa ( … ) (…)(…)(…)(…) 8) chiunque in qualsiasi modo favorisca o sfrutti ( … ) altrui

Perché il legislatore del 1958 ha usato questa tecnica? Nel 1958 Sul piano normativo i profitti (diretti e indotti) derivanti dai servizi di prostituzione lecito: esigenza di stroncare il fenomeno in tutti i suoi rivoli Sul piano sociale è evidente che la mercificazione del corpo è prostituzione Nel 2006 Sul piano normativo i ricavi diretti e indiretti dalla prostituzione sono un reato Sul piano sociale prostituzione e mercificazione non sono più la stessa cosa: lo sfruttamento e il favoreggiamento della mercificazione del corpo a volte è reato a volte è un comportamento tollerato, a volte - addirittura apprezzato, per non dire prestigioso

Il significato di prostituzione per il giudice nel 2006 Iter della Corte. 1.La questione dare (partire: ricorda il sillogismo giudiziale) una definizione alla parola 2.La nozione è un tipo normativo (né legislativo, né sociale) 3.Dà la definizione 4.Individua il bene giuridico 5.“arricchisce la definizione” 6.Procede ad uno slittamento (dalla presenza all’interazione) Un’osservazione: in questa sentenza non si parla mai di analogia

Quale è il problema? La Corte di cassazione con il suo argomentare tutto schiacciato sul significato (Ricorda: interpretazione letterale per ciò solo ammessa) e non sul senso della parola ha fatto dipendere la soluzione dall’essersi posta la domanda sbagliata. Il problema non è capire se la telematica è prostituzione, ma se quella telematica e quella fisica sono assimilabili (se hanno lo stesso disvalore se sono due generi della stessa specie) (cfr. le pagine di Vogliotti).