Seconda Università degli studi di Napoli Facoltà di Giurisprudenza La responsabilità penale del medico

Argomenti oggetto di trattazione: a) Il nesso di causalità b) Il reato commissivo mediante omissione c) Le oscillazioni della giurisprudenza in materia di causalità omissiva d) La colpa medica e) La rilevanza penalistica del consenso f) Responsabilità concorsuale e principio dell’affidamento g) La qualificazione giuridica del trattamento arbitrario

Nozioni istituzionali Dottrina Giurisprudenza Simbologia:

Il nesso di causalità Art. 40, primo comma, c.p. – Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato se l’evento dannoso o pericoloso da cui dipende l’esistenza del reato non è conseguenza della sua azione od omissione. a) La teoria della condictio sine qua non (tecnica della eliminazione mentale) E’ causa (cioè, condizione necessaria) quella condotta in mancanza della quale l’evento non si sarebbe verificato (giudizio controfattuale) Regressio ad infinitum, causalità addizionale, alternativa, ipotetica b) La tesi della causalità adeguata L’idoneità dell’azione secondo l’id quod plerumque accidit a produrre l’evento L’eccessiva indeterminatezza del parametro di riferimento L’inconferenza dei modelli generalizzanti rispetto agli accadimenti singoli (il giudice tirerebbe a sorte) L’insufficienza della tesi rispetto alla spiegazione di eventi mai accaduti o che richiedono un approfondimento di tipo tecnico-scientifico (che travalica l’esperienza comune)

Il nesso di causalità c) La sussunzione sotto leggi scientifiche Possibilità di riportare il caso di specie ad una legge scientifica di copertura, universale o statistica Procedimento nomologico-deduttivo ed individualizzante Valorizzazione del ruolo della perizia La percentuale statistica necessaria per la punibilità dell’agente deve essere prossima alla certezza La provvisorietà del sapere scientifico può essere superata attraverso il ricorso alla regola dell’oltre il ragionevole dubbio d) La teoria della imputazione obiettiva dell’evento I concetti di creazione, approfondimento e mancata diminuzione del rischio L’eccessiva anticipazione della soglia della tutela penale (equiparazione tra tentativo e reato consumato) Si finirebbe per affermare la responsabilità dell’agente pur se l’evento, in concreto, non si è poi verificato L’utilizzazione processuale del diritto sostanziale Shock da modernità e diritto penale del rischio

Il nesso di causalità e) La posizione della medicina-legale L’origine multifattoriale (rectius, ignota) della maggior parte delle malattie e la natura necessariamente probabilistica della scienza medica L’adozione di una definizione quantitativa-qualitativa di causalità Il criterio della possibilità scientifica o della verosimiglianza (significatività di una data ipotesi sulla base della statistica, dell’esperienza casistica, delle indagini epidemiologiche) L’esclusione di altre cause (procedimento diagnostico differenziale eziopatogenico), ovvero la c.d. probabilità logica In definitiva, si tratterebbe di esaminare se, considerata la natura e la gravità della malattia, il decorso sfavorevole non appaia una possibile ed anche probabile evoluzione naturale della stessa

Il reato commissivo mediante omissione Art. 40, secondo comma, c.p. – Non impedire un evento che sia ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo. Requisiti del reato omissivo improprio Sussistenza di un obbligo giuridico di impedire l’evento (posizione di garanzia) Distinzione tra posizioni di protezione (nei confronti di soggetti incapaci di autotutela) e posizioni di controllo (nei confronti della collettività rispetto a determinate fonti di pericolo) Insorgere della situazione di fatto che impone di attivarsi Mancato adempimento dell’obbligo di garanzia Causalità Possibilità di impedire l’evento (condotta alternativa lecita)

Il reato commissivo mediante omissione Cass. Pen., 3 febbraio 2003, Perilli, in GD, 16/2003, 93 (l’obbligo di garanzia che incombe sul medico che, sia pure a titolo consultivo, accerti l’esistenza di una patologia a elevato e immediato rischio di aggravamento impone che questi o disponga personalmente i trattamenti terapeutici ritenuti idonei a evitare eventi dannosi ovvero, se impossibilitato ad intervenire, si adoperi perché tali interventi siano adottati in idonea struttura) Cass. Pen., 8 febbraio 2005, Zuccarello, in GD, 17/2005, 84 (estensione dell’obbligo di garanzia del chirurgo al decorso post-operatorio) Cass. Pen., 9 marzo 2001, Gulisano, inedita (estensione dell’obbligo di garanzia del primario alla tutela della salute di tutti i pazienti affidati alle sue cure) (art. 63, comma 5, dpr 20 dicembre 1979, n. 761; art. 7, comma 3, dpr 27 marzo 1969, n. 128) Cass. Pen., 16 gennaio 2002, Ambrosio, in GD, 19/2002, 93 (estensione automatica dell’obbligo di garanzia del primario al facente funzioni)

Le oscillazioni della giurisprudenza in materia di causalità omissiva Cass. Pen., 7 gennaio 1983, Melis, in FI, 1986, 351 (in considerazione dell’importanza della vita umana, rileverebbero anche generalizzazioni statistiche caratterizzate da coefficienti probabilistici contenuti) Cass. Pen., 2 aprile 1987, Ziliotto, in FI, 1989,110 (la dimostrazione di serie ed apprezzabili possibilità di successo, tali da far ritenere che la vita del paziente sarebbe stata probabilmente salvata) Cass. Pen., 12 luglio 1991, Silvestri, in FI, 1992, 363 (una possibilità di successo dell’intervento almeno del trenta per cento) Cass. Pen., 11 novembre 1994, Presta, in FI, 1995, 43 (una limitata, purché apprezzabile, probabilità di successo, indipendentemente dalla determinazione matematica della sua percentuale) * Cass. Pen., 6 dicembre 1990, Bonetti, in FI, 1992, 45 (sul disastro di Stava) (una probabilità di successo vicina alla certezza e cioè quasi prossima a cento) Cass. Pen., 1 febbraio 2000, Gulisano, inedita (una probabilità di sopravvivenza del settantacinque per cento)

Le oscillazioni della giurisprudenza in materia di causalità omissiva Cass. Pen., 29 settembre 2000, Baltrocchi, in RIDPP, 2001, 277 (una probabilità di successo vicina alla certezza e cioè quasi prossima a cento) Nello stesso senso v. Cass. Pen., 25 settembre 2001, Ambrosio, inedita; Cass. Pen., 18 ottobre 2001, Pacini, in GD, 4/2002, 72; Cass. Pen., 16 aprile 2002, Turco, in GD, 21/2002, 79; * Cass. Pen., 11 febbraio 2002, Macola, in FI, 2003, 324 (sulla esposizione ad amianto) (idoneità del comportamento dell’agente ad aumentare il rischio della verificazione dell’evento) Cass. Pen., 10 giugno 2002, Orlando, in FI, 2002, 420 (ripudio del criterio della sussunzione; certezza processuale; procedimento di tipo indiziario; probabilità logica; applicazione della regola dell’oltre ogni ragionevole dubbio) Sez. Un., 11 settembre 2002, in RIDPP, 2003, Franzese (insufficienza della del solo coefficiente di probabilità statistica; occorre dimostrare che l’evento, con un elevato grado di credibilità razionale, sulla base di un giudizio controfattuale ceteris partibus, non avrebbe avuto luogo ovvero avrebbe avuto luogo in epoca significativamente posteriore o con minore intensità lesiva)

Le oscillazioni della giurisprudenza in materia di causalità omissiva Cass. Pen., 15 ottobre 2002, Loi, in FI, 2003, 406 (ripudio del criterio della sussunzione; certezza processuale; procedimento di tipo indiziario; probabilità logica; applicazione della regola dell’oltre ogni ragionevole dubbio). Nello stesso senso v. Cass. Pen., 15 novembre 2002, Iannelli, in GD, 6/2003, 67; Cass. Pen., 5 dicembre 2003, Ubbiali, inedita; Cass. Pen., 1 dicembre 2004, Ardizzone, in GD, 4/2005, 93 * Cass. Pen., 2 maggio 2003, Trioni, inedita (sulla esposizione ad amianto) (idoneità del comportamento dell’agente ad aumentare il rischio della verificazione dell’evento). Nello stesso senso v. * Cass. Pen., 19 giugno 2003, Giacomelli, in FI, 2004, 71; * Cass. Pen., 2 ottobre 2003, Monti, inedita; * Cass. Pen., 15 maggio 2003, Eva, inedita

La colpa medica Art. 43 c.p. – Il fatto è colposo o contro l’intenzione quando l’evento dannoso o pericoloso, anche se conosciuto, non è voluto dall’agente come conseguenza della sua azione od omissione, ma è cagionato per imprudenza, negligenza, imperizia od inosservanza di leggi, regolamenti, ordini e discipline. La non volontarietà del fatto e la violazione di una regola cautelare Il contenuto delle regole di diligenza (obbligo di astensione, di adottare misure cautelari, di preventiva informazione, di controllo dell’operato altrui) Distinzione tra colpa cosciente ed incosciente Distinzione tra colpa generica e specifica Definizione di negligenza (violazione di una regola che impone un’attività positiva trascuratezza, dimenticanza, leggerezza o superficialità) Definizione di imprudenza (violazione di una regola che impone di astenersi da una determinata attività o di adottare modalità differenti avventatezza, insufficiente ponderazione, scarsa considerazione per gli interessi altrui) Definizione di imperizia (forma qualificata di negligenza od imprudenza; violazione delle regole tecniche, c.d. leges artis, dettate dalla scienza e dalla pratica)

La colpa medica Lo standard di diligenza richiesto per la punibilità dell’agente L’insufficienza dei parametri civilistici (uomo medio, buon padre di famiglia, la buona fede) Il parametro del c.d. agente modello (ovvero, l’homo eiusdem professionis et condicionis) La misura soggettiva della colpa (tratti caratteriali, caratteristiche fisiche e/o intellettuali) La presunta applicabilità dell’art c.c. Art c.c. – Quando la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il professionista risponde solo dei danni cagionati per dolo o colpa grave. La speciale difficoltà in ambito medico: a) La malattia si manifesta in modo non chiaro, con sintomatologia equivoca, capace di determinare errori di apprezzamento, diagnosi e terapia b) Esistono gravi incertezze circa l’eziologia della malattia oppure si prospettano terapie antitetiche dovute alla compresenza di più patologie e di rischi contrapposti c) Il caso si presenta come eccezionale per non essere stato ancora adeguatamente studiato e sperimentato, o per essere stato oggetto di dibattiti scientifici con sperimentazione di sistemi diagnostici e terapeutici non collaudati e diversi secondo le varie scuole.

La colpa medica Corte Cost., 29 novembre 1973, n. 166, in FI, 1973, 19 (il criterio della colpa grave può essere utilizzato con riferimento alla sola imperizia) Cass. Pen., 16 giugno 1983, Duè, in CP, 1984, 1965 (l’applicazione dell’art c.c. non può avvenire né per via analogica, vietata per il carattere eccezionale della disposizione, né per interpretazione estensiva, data la completezza e l’omogeneità della disciplina penale dell’elemento psicologico del reato) Cass. Pen., 1 febbraio 1991, Tozzi, in GI, 1991, 1379 (pur respingendosi in generale il limite della colpa grave, si ammette che nella soluzione di problemi diagnostici e terapeutici, quando si tratta di situazioni che trascendono la preparazione professionale media, l’eventuale errore del medico possa essere valutato ai sensi dell’art c.c.) Cass. Pen., 23 marzo 1995, Salvati, in CP, 1996, 1835 (pur respingendosi in generale il limite della colpa grave, si ammette che nella soluzione di problemi diagnostici e terapeutici, quando l’urgenza esclude eventuali alternative, l’eventuale errore del medico possa essere valutato ai sensi dell’art c.c.)

La colpa medica Cass. Pen., 12 agosto 1995, Zacchia, in GI, 1997, 115 (pur respingendosi in generale il limite della colpa grave, si ammette che nella soluzione di problemi diagnostici e terapeutici, quando si tratta di situazioni del tutto straordinarie, l’eventuale errore del medico possa essere valutato ai sensi dell’art c.c.) Cass. Pen., 10 ottobre 2001, Minatolo, in GD, 1/2002, 78 (anche quando non ci si trova di fronte ad un quadro patologico complesso, non è consentito il ricorso all’art c.c.) Cass. Pen., 22 novembre 2002, Amato, in RP, 2003, 110 (ai fini penalistici, la colpa medica va valutata alla stregua degli ordinari criteri dettati dall’art. 43 c.p. e non di quelli previsti dall’art c.c.)

La rilevanza penalistica del consenso Art. 50 c.p. – Non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto con il consenso della persona che può validamente disporne. Deve trattarsi di un diritto disponibile Excursus: il diritto alla vita ed alla integrità fisica (art. 5 c.c.) Deve essere espresso in qualsiasi forma (anche per facta concludentia) Il consenso putativo (ovvero, l’erronea supposizione della esistenza del consenso) e quello presunto (il soggetto sottoposto ad anestesia) Deve essere liberamente prestato (immune da violenza e minaccia) Il consenso del malato terminale e quello del minore

La rilevanza penalistica del consenso Il diritto del paziente ad essere informato Paziente e cittadino (il ribaltamento della prospettiva di Ippocrate) La c.d. medicina difensiva Art. 30 codice deontologico dei medici Art. 10 Convenzione di Oviedo sui diritti dell’uomo e la biomedicina Artt. 32, 13, 3 e 2 Cost. Legge 23 dicembre 1978, n. 883, istitutiva del SSN Legislazione speciale (emoderivati, sperimentazione di medicinali) Leggi regionali (Toscana, Friuli-Venezia Giulia)

La rilevanza penalistica del consenso Conclusioni a) Il consenso, generalmente, non svolge alcuna efficacia scriminante b) L’attività medica si giustifica, piuttosto, sulla base del soccorso di necessità (la necessità di salvare il paziente dal pericolo attuale di un grave danno alla persona, non altrimenti evitabile) o dell’adempimento di un dovere (nei rarissimi casi di trattamento sanitario obbligatorio) c) Il dissenso espresso del paziente costituisce valida premessa per la configurabilità di una responsabilità penale (trasfusioni ai testimoni di Geova, sciopero della fame da parte di detenuti) d) L’omissione dell’obbligo di informazione, nei confronti dei dipendenti delle Asl, integra gli estremi del reato di omissione o rifiuto di atti del proprio ufficio (art. 328 c.p.) (v. Cass. Pen., 21 marzo 1997, n. 431, in GP, 1998, 272, relativamente ad un caso di ecografia ostetrica)

Responsabilità concorsuale e principio dell’affidamento Art. 113 c.p. – Nel delitto colposo, quando l’evento è stato cagionato dalla cooperazione di più persone, ciascuna di queste soggiace alle pene stabilite per il delitto stesso. Trattamenti diacronicamente e sincronicamente (responsabilità di èquipe) plurisoggettivi La responsabilità penale è personale (art. 27 Cost.) Nessuno può essere chiamato a rispondere degli errori commessi da altri soggetti Ciascuno può legittimamente confidare nel fatto che ogni consociato si atterrà ai propri doveri di diligenza Limiti a) l’essere già in colpa d) il rivestire una particolare posizione di garanzia c) l’esistenza di ragioni che facciano dubitare che il terzo si atterrà allo standard di diligenza

Responsabilità concorsuale e principio dell’affidamento Cass. Pen., 3 novembre 1998, Bagnoli, inedita (il principio dell’affidamento non può essere invocato quando colui che si affida sia già in colpa per aver violato determinate norme precauzionali o per aver omesso una determinata attività e, ciononostante, confidi che colui che gli succede nella posizione di garanzia elimini la violazione o ponga rimedio all’omissione) Cass. Pen., 9 aprile 1984, Passarelli, inedita (garza laparotomica) (nel caso di èquipes chirurgiche, ogni sanitario, oltre che al rispetto dei canoni di diligenza e prudenza connessi alle specifiche mansioni svolte, è tenuto ad osservare gli obblighi a ognuno derivanti dalla convergenza di tutte le attività verso il fine comune ed unico; ne consegue che il sanitario non può esimersi dal conoscere e valutare l’attività precedente o contestuale svolta da altro collega, sia pure specialista in altra disciplina, e dal controllarne la correttezza, se del caso ponendo rimedio a errori altrui che siano evidenti e non settoriali, rilevabili ed emendabili con l’ausilio delle comuni conoscenze scientifiche del professionista medio) Nello stesso senso v. Cass. Pen., 1 ottobre 1999, Altieri, inedita (garza laparotomica) Cass. Pen., 26 gennaio 2005, Cloro, inedita (pinza di Kelly) Cass. Pen., 18 maggio 2005, Miranda, in GD, 36/2005, 93 (mancato intervento in caso di asfissia del feto)

Responsabilità concorsuale e principio dell’affidamento Cass. Pen., 16 giugno 2005, Geraci, in GD, 29/2005, 84 (garza laparotomica) (L’anticipato scioglimento dell’èquipe chirurgica per cause giustificate o dalla semplicità delle residue attività da compiere o dalla impellente necessità di uno dei componenti dell’èquipe di prestare la propria opera professionale per la cura indilazionabile di altri pazienti o, a maggior ragione, per il concorso di entrambe le cause, ben può esonerare da responsabilità il medico allontanatosi, che quindi non era presente nel momento in cui o è stata omessa la dovuta prestazione professionale o è stato eseguito un maldestro intervento che ha causato conseguenze dannose per il paziente) Cass. Pen., 2 marzo 2004, Sarteanesi, inedita (deve ravvisarsi la colpa nella condotta del sanitario posto a capo di una èquipe operatoria, il quale dopo l’effettuazione di un delicato intervento chirurgico, nel trasferire la sua posizione di garanzia all’unico medico di guardia che aveva sotto controllo il reparto di terapia intensiva, non abbia curato di fornire le necessarie indicazioni terapeutiche e dei controlli dei parametri vitali del paziente appena operato e non si sia del resto neppure preoccupato di seguire direttamente il decorso post- operatorio) Nello stesso senso v. Cass. Pen., 11 marzo 2005, Dilonardo, in GD, 14/2005, 101

La qualificazione giuridica del trattamento arbitrario Alcuni orientamenti giurisprudenziali Cass. Pen., 21 aprile 1992, Massimo, in CP, 1993, 63 (esito infausto, omicidio preterintenzionale) Un’anziana signora presta consenso all’esecuzione di un intervento di asportazione transanale di un adenoma villoso; durante l’intervento, a paziente anestetizzata, il chirurgo decide di modificare il piano operatorio, procedendo all’asportazione totale addominoperineale del retto; in conseguenza delle complicanze specificamente connesse alla scelta operatoria effettuata, il soggetto muore dopo due mesi dall’intervento. Cass. Pen., 9 marzo 2001, Barese, in CP, 2002, 517 (esito infausto, omicidio colposo) Una donna presta consenso all’asportazione chirurgica di una cisti ovarica; nel corso dell’intervento il chirurgo, accertata la presenza di una massa tumorale nella zona sottoperitoneale, decide di asportarla assieme all’intero utero; in seguito a complicanze postoperatorie, cagionate dall’accidentale resezione dei vasi iliaci esterni e dei vasi ipogastrici, la paziente decede.

La qualificazione giuridica del trattamento arbitrario Cass. Pen., 11 luglio 2001, Firenzani, in CP, 2002, 2041 (esito fausto, lesioni personali colpose) Una paziente viene ricoverata per gonalgia al ginocchio sinistro. Effettuato per errore un intervento di artroscopia diagnostica sul ginocchio destro, il chirurgo procedeva all’asportazione del menisco. Per ironia della sorte, la procedura diagnostica aveva evidenziato una sofferenza al menisco del ginocchio destro, in precedenza non rilevata. Cass. Pen., 29 maggio 2002, Volterrani, in CP, 2003, 2659 (esito infausto, irrilevanza penale del fatto) Un paziente viene ricoverato a seguito di una forte crisi dolorosa provocata da un’ernia ombelicale. Durante l’operazione il chirurgo rileva una massa tumorale adiacente al pancreas e decide di effettuare una duodenocefalopancreasectmia. Il soggetto viene sottoposto ad ulteriori interventi e muore nel giro di un mese.

La qualificazione giuridica del trattamento arbitrario Le alternative formulate dalla dottrina a) Violenza privata (art. 610 c.p.) o stato di incapacità procurato mediante violenza (art. 613 c.p.) ed, in caso di esito infausto, morte o lesioni come conseguenza non voluta di altro reato (art. 586 c.p.). Esclusione della possibilità che l’assenza di consenso informato possa ledere il bene della libertà di autodeterminazione del paziente. Il ruolo del dissenso espresso dal paziente. Esito fausto b) Lesioni personali dolose (art. 582 c.p.). Confutazione della tesi sull’atipicità del trattamento eseguito lege artis e della possibilità di ricondurre l’eventuale decesso del paziente al preesistente stato patologico. L’estensione del concetto di malattia a qualsiasi tipo di menomazione, di carattere anche transitorio, pur se oggettivamente funzionale ad un complessivo miglioramento dello stato di salute del soggetto.

La qualificazione giuridica del trattamento arbitrario Conseguenze dell’attività medico-chirurgica, anche se eseguita secondo le leges artis: a) alterazione anatomica integrata dall’incisione operatoria; b) decorso postoperatorio; c) alterazioni anatomiche e funzionali ulteriori, derivanti dalla resezione della parte del corpo malata o dall’istallazione di protesi ed apparecchi meccanici; d) effetti collaterali indesiderati ed imprevedibili. Il trattamento medico-chirurgico arbitrario, purché eseguito in maniera adeguata, può essere scriminato dal soccorso di necessità (a limite, dall’adempimento del dovere). Se ne deduce, il divieto di praticare trattamenti differibili, sempre a condizione che ciò non esponga il paziente a grave pericolo. c) Lesioni personali colpose (art. 590 c.p.). Nelle ipotesi di errore od ignoranza sulla presenza di una causa di giustificazione ed in quelle di eccesso. Esito infausto d) Omicidio preterintenzionale (art. 584 c.p.). Subordinatamente alla violazione delle regole tecniche della professione.