L A RESPONSABILITÀ CIVILE DI AMMINISTRATORI E SINDACI PER LE SANZIONI AMMINISTRATIVE IRROGATE ALLE SOCIETÀ IN APPLICAZIONE DEL D. LGS. 231/01 AVVOCATI ASSOCIATI D’IMPRESA Monastier, 19 settembre 2012 Avv. Alessio Vianello

T RIBUNALE M ILANO SENTENZA 13 FEBBRAIO 2008 N Responsabilità dell’amministratore delegato di una società per azioni nei confronti della società medesima per inadeguata attività amministrativa AVVOCATI ASSOCIATI D’IMPRESA Omessa adozione di modelli organizzativi adeguati ex D. Lgs. 231/01 2

AVVOCATI ASSOCIATI D’IMPRESA Una società era stata sottoposta a indagini preliminari per mancata predisposizione di un adeguato modello organizzativo e aveva patteggiato e assolto una condanna al pagamento di una pena pecuniaria. L’amministratore delegato era stato processato per corruzione, truffa, turbativa d’asta, patteggiando una condanna a pena detentiva. Azione di responsabilità in sede civile della società nei confronti del suo amministratore delegato (ex art c.c.), volta a far valere la responsabilità del medesimo per inadeguata attività amministrativa e la conseguente condanna al risarcimento dei danni subiti dalla società medesima. T RIBUNALE M ILANO SENTENZA 13 FEBBRAIO 2008 N

L’A DEGUATEZZA O RGANIZZATIVA  Art. 2381, comma 5, c.c.: gli organi delegati curano che l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia “adeguato” alla natura ed alle dimensioni dell’impresa; adeguatezza  art. 2381, comma 3, c.c.: il consiglio di amministrazione valuta l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società; adeguatezza  art. 2403, comma 1, c.c.: il collegio sindacale vigila sul rispetto, dei principi di corretta amministrazione ed, in particolare, sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento;  art. 2392, comma 1, c.c.: gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza “richiesta dalla natura dell’incarico” e dalle loro “specifiche competenze”; AVVOCATI ASSOCIATI D’IMPRESA 4

L’A DEGUATEZZA O RGANIZZATIVA  art. 30 D. Lgs. 209/05 (Codice delle assicurazioni private);  disciplina regolamentare delle banche emanata dalla Banca d’Italia ai sensi dell’art. 53 D. Lgs. 385/93;  art. 6 D. Lgs. 231/01: indica i requisititi ai quali i modelli organizzativi devono conformarsi per essere “adeguati”. 5

L’A DEGUATEZZA O RGANIZZATIVA EX D. L GS. 231/01 Art. 6 D. Lgs. 231/01 i modelli devono rispondere alle seguenti esigenze:  individuare le attività sul cui ambito possono essere commessi i reati;  prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l’attuazione delle decisioni dell’ente in relazione ai reati da prevenire;  individuare modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee a impedire la commissione di reati;  prevedere obblighi di informazione nei confronti dell’organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli;  introdurre un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello. AVVOCATI ASSOCIATI D’IMPRESA 6

F ACOLTATIVITÀ DEL COMPLIANCE PROGRAM E ADEGUATEZZA ORGANIZZATIVA  Artt. 6-7 D. Lgs. 231/01  l’adozione del modello organizzativo non è obbligatoria, è un onere salvo che per alcune società quotate e per le società che gestiscono servizi pubblici in Calabria (L. R. 15/08);  artt e 2403 c.c.  assicurare l’adeguatezza degli assetti interni dell’impresa è un obbligo sia per l’organo amministrativo che per quello di controllo: rientra nel dovere di “corretta amministrazione”  Sull’organo amministrativo incombe un obbligo di valutazione sull’opportunità dell’adozione del modello organizzativo preventivo ex D. Lgs. 231/01 in relazione all’attività svolta della società e alla sua dimensione AVVOCATI ASSOCIATI D’IMPRESA 7

 il risultato di tale valutazione può essere anche nel senso della non adozione del modello (discrezionalità imprenditoriale);  in tal caso è consigliabile che vi sia evidenza documentale del processo che ha condotto all’apprezzamento dell’organo amministrativo nonché delle ragioni poste a fondamento della scelta della non adozione.  Oggi, a seguito della inclusione nel catalogo dei reati presupposti dei reati derivanti dalla violazione delle norme sulla sicurezza del lavoro, è piuttosto difficile giustificare la non adozione. 8

L’ INDIVIDUAZIONE DELL ’ ORGANO OBBLIGATO ALLA VALUTAZIONE SULL ’ ADOZIONE DEL MODELLO PREVENTIVO EX D. L GS. 231/01 AVVOCATI ASSOCIATI D’IMPRESA  l’art. 6 D. Lgs. 231/01 utilizza il termine “organo dirigente” sull’organo delegato riferire di vigilanza  art. 2381, commi 3 e 5, c.c.: grava sull’organo delegato in quanto rientrante nella “cura dell’adeguatezza organizzativa”, ma vi è l’obbligo di riferire all’organo collegiale, al quale compete un potere di vigilanza nella prassi:  l’adozione di un modello organizzativo viene usualmente deliberata dal consiglio di amministrazione; predisposizione attuazione  la sua predisposizione e la sua attuazione competono all’amministratore delegato o al direttore generale. 9

G LI OBBLIGHI DELL ’ ORGANO AMMINISTRATIVO IN RELAZIONE ALLE DISPOSIZIONI DI CUI AL D. L GS. 231/01 1. valutare l’opportunità procedimento di analisi dei rischi 1. valutare l’opportunità dell’adozione del modello organizzativo  adeguatezza del procedimento di analisi dei rischi 2. adottare 2. adottare il modello organizzativo ove la valutazione abbia avuto esito positivo; 3. attuare 3. attuare il modello organizzativo; 4. verificare la congruità 4. verificare la congruità del modello rispetto al suo scopo (aggiornamento, modificazione); 5. assicurare l’efficacia 5. assicurare l’efficacia del modello organizzativo (irrogazione delle sanzioni disciplinari in esso previste); 6. vigilare dell’organismo di vigilanza 6. vigilare sul funzionamento dell’organismo di vigilanza (flusso informativo). AVVOCATI ASSOCIATI D’IMPRESA 10

L A DILIGENZA “ PROCEDIMENTALE ” DEGLI AMMINISTRATORI 1.Analisi dei rischi affidata ad esperti e consulenti incaricati, da cui emergano le aree interessate da potenziali reati 2.Evidenziazione carenze organizzative 3.Previsione di strumenti atti a rimediare a tali carenze (procedimentalizzazione momenti “chiave”) 4.Conformazione del modello in rapporto alla specifica realtà d’impresa 5.Informativa al consiglio di amministrazione ai fini di cui all’art. 2381, comma 3, c.c. L’ ADOZIONE DEL MODELLO ORGANIZZATIVO AVVOCATI ASSOCIATI D’IMPRESA 11

In caso di irrogazione alla società delle sanzioni di cui al D. Lgs. 231/01 può sussistere la responsabilità degli amministratori: AVVOCATI ASSOCIATI D’IMPRESA L A RESPONSABILITÀ CIVILE DEGLI AMMINISTRATORI PER VIOLAZIONE DELLE DISPOSIZIONI DI CUI AL D. LGS. 231/01 delegati deleganti per violazione dell’obbligo di curare l’adeguatezza del sistema organizzativo per violazione dell’obbligo di valutare l’adeguatezza del sistema organizzativo il principio non è sindacabile l’opportunità delle scelte adottate dall’organo amministrativo bensì il modo in cui le stesse sono state assunte procedimentale importanza della diligenza procedimentale 12

AVVOCATI ASSOCIATI D’IMPRESA procedimentale importanza della diligenza procedimentale la responsabilità degli amministratori per inadeguatezza organizzativa in rapporto alle disposizioni del D. Lgs. 231/01 potrà sussistere, ad esempio, nel caso in cui il modello organizzativo, pur assunto, si sia rivelato inefficace e ciò in ragione del fatto che il procedimento valutativo non è stato corretto (es. non vi è stata l’analisi dei rischi); responsabilità degli amministratori per il non corretto funzionamento dell’organismo di vigilanza; controllo sull’attività dell’organismo di vigilanza 13

I L C OLLEGIO S INDACALE NEL SISTEMA EX D. L GS. 231/ c.c. AVVOCATI ASSOCIATI D’IMPRESA vigila sul rispetto dei principi di corretta amministrazione e sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società e sul suo concreto funzionamento Il modello di organizzazione ex D. Lgs. 231/01 è un area dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile 14

O BBLIGHI DEI SINDACI IN RAPPORTO AL MODELLO ORGANIZZATIVO EX D. L GS. 231/01 1.In caso di inerzia degli amministratori, attivarsi ai fini dell’adozione del modello, qualora necessario per la prevenzione dei reati nel caso specifico. 2.Valutare l’efficacia del modello, assicurandone la concreta attuazione: es. acquisizione di informazioni sui protocolli aziendali; identificazione aree a rischio, valutazione relazione dell’o.d.v. AVVOCATI ASSOCIATI D’IMPRESA 15

L A SINERGIA TRA C OLLEGIO S INDACALE E ODV vigilanza sull’adeguatezza Entrambi hanno compiti di vigilanza sull’adeguatezza: AVVOCATI ASSOCIATI D’IMPRESA collegio sindacale Per il collegio sindacale dell’intero assetto organizzativo della società l’odv Per l’odvdel “modello 231” 16

L A RESPONSABILITÀ CIVILE DEL COLLEGIO SINDACALE PER L ’ INADEGUATEZZA ORGANIZZATIVA AVVOCATI ASSOCIATI D’IMPRESA Art 2407 c.c. Responsabilità solidale con gli amministratori per omesso controllo (causalmente rilevante) sull’attività di questi Se viene commesso un reato che genera la responsabilità della società ex D. Lgs. 231/01 può sussistere la responsabilità civile dei sindaci nel caso in cui questi, a fronte dell’inerzia dell’organo amministrativo, non si siano attivati per promuovere la predisposizione e l’attuazione del “modello 231” 17

I L DANNO NELL ’ AZIONE DI RESPONSABILITÀ Dipende dal tipo di sanzione irrogata alla società in conseguenza della violazione delle disposizioni ex D. Lgs. 231/01: AVVOCATI ASSOCIATI D’IMPRESA Sanzione pecuniaria Il danno è, in via di principio, pari alla somma che la società sia costretta a pagare Sanzione interdittiva Il danno è quello connesso all’impossibilità di proseguire l’attività sociale Potrebbe determinare la liquidazione della società 18