1 I CONTRATTI D’IMPRESA dal Codice Civile alla riqualificazione del Fisco di Laura Macci - Massimiliano Tasini

2 La fase precontrattuale

3 Definizioni di cui all’art c.c. L’art Codice Civile stabilisce che le parti, nello svolgimento delle proprie trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede. responsabilità precontrattuale L’articolo, contempla la cd. “ responsabilità precontrattuale ”. Cioè una responsabilità sui generis tra quella “contrattuale” e quella “extracontrattuale”, in considerazione del fatto che nasce a causa del comportamento scorretto di uno dei contraenti, in un momento antecedente alla formazione vera e propria del contratto.

4 Natura della responsabilità precontrattuale Secondo la giurisprudenza e la dottrina maggioritaria, nell’art C.c. è individuabile una particolare responsabilità extracontruattuale. Perché:  tra le parti ancora non esiste né c’è un rapporto contrattuale, ma solo un contatto;  le parti sono libere di concludere, oppure no, il contratto. In caso di recesso un eventuale obbligo risarcitorio può solo discendere da un comportamento doloso o colposo (illecito extracontrattuale).

5 I soggetti della responsabilità precontrattuale Soggetti della responsabilità precontrattuale sono le parti. Dubbia è la posizione della responsabilità del rappresentante. Tuttavia, avendo tale responsabilità natura extracontrattuale, la dottrina maggioritaria ritiene che la responsabilità cada sempre sul rappresentante, perché è il soggetto che ha generato la situazione di affidamento. La norma infatti punisce l’affidamento indotto nell’altra parte, e dunque punisce il soggetto che tale affidamento ha generato, e non il rappresentato, che ne è al di fuori.

6 Il danno risarcibile In tale fase precontrattuale il danno risarcibile è limitato, secondo orientamento prevalente, al cd. Interesse negativo, che comprende: il lucro cessante, cioè le spese inutilmente sostenute nel corso delle trattative; Il danno emergente, cioè la perdita di ulteriori occasioni per la mancata conclusione. L’interesse negativo si contrappone al cd. interesse positivo, dovuto invece nell’ipotesi di responsabilità contrattuale.

7 Si sta conducendo una trattativa del valore di 600 mila euro. Per condurre la trattativa ho sostenuto spese per 10 mila euro ed ho perso l’occasione di stipulare il contratto con una parte terza, per il valore di 800 mila euro. L’interesse negativo (cioè il danno risarcibile) ammonta alle spese sostenute (euro ) più la differenza che avrei potuto ricavare dalla stipula con la terza parte (euro ).

8 Doveri dei contraenti Giurisprudenza e dottrina hanno elaborato una tipicizzazione dei doveri a cui i contraenti sarebbero tenuti. Tra i quali: obbligo di non recedere dalle trattative senza giusta causa; obbligo di avviso; obbligo di custodia delle cose; obbligo di segreto; obbligo di informazione; la revoca della proposta.

9 Ipotesi in cui il contraente è stato ritenuto responsabile ex art C.c. si hanno nei seguenti casi: quando la parte si rifiuta di firmare un contratto di cui sono stati definiti tutti i punti essenziali, che sono stati messi per iscritto; trattative per un contratto di locazione il cui conduttore richiede, per firmare, l’esecuzione di lavori di manutenzione da parte del locatore, recedendo però al termine dei lavori; impresa che si mette in contatto con un lavoratore per assumerlo e questi si licenzia dal lavoro precedente, ma l’impresa recede dalle trattative.

10 La conoscenza delle cause di invalidità (art C.c.) La parte che, conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di una causa di invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all’altra parte, è tenuta a risarcire il danno da questa risentita per aver confidato senza sua colpa nella validità del contratto. L’articolo 1338 C.c. sanziona quindi anche il comportamento del contraente in buona fede, ma in colpa. Infatti si fa riferimento sia a colui che conosce sia a colui che avrebbe dovuto conoscerla.

11 La trattativa In relazione alla responsabilità precontrattuale di cui all’art C.c., è indubbia la difficoltà di provare con certezza: sia la violazione del principio della buona fede sia gli stessi danni subiti a causa di tale violazione (cd. interesse negativo). E’ pertanto prudente e consigliabile, quando la trattativa rilevi rischi di malafede o sia particolarmente complessa, adottare un documento che fissi con certezza le conseguenze di un possibile abbandono. A tal fine può essere consigliabile l’utilizzo di una lettera di intenti.

12 Le lettere di intenti La “ lettera di intenti ” è un documento scritto che dichiara, attesta, garantisce un’intenzione, un programma, un’iniziativa, con la finalità di ottenere dai destinatari della lettera maggior affidamento e fiducia al fine di sviluppare, con maggior sicurezza, l’affare, il contratto…. Le lettere di intenti possono essere di vario tipo, a seconda dell’intenzione, finalità che si vuole affidare. Tuttavia, il carattere vincolante di una “lettera di intenti” non è certamente quello di un contratto.

13 Contenuto della lettera di intenti A prescindere dalla efficacia vincolante, le lettere di intenti hanno un’importante funzione in sede interpretativa e per la conclusione del contratto. Il contenuto fondamentale che una “lettera di intenti” deve contenere è: dichiarare i motivi che stanno all’inizio delle negoziazioni; indicare eventuali accordi già raggiunti; chiarire che le parti avranno diritti ed obblighi in conformità al raggiungimento totale dell’accordo, e non prima; fissare un termine per raggiungere un accordo globale; elencare i motivi che possono provocare una sospensione della negoziazione per evitare possibili contestazioni; stabilire un impiego reciproco per la necessaria riservatezza.

14 Non vincolatività della lettera di intenti Le lettere di intenti possono far nascere delle obbligazioni contrattuali dal momento in cui esprimono in maniera chiara e precisa la volontà delle parti di impegnarsi su degli elementi essenziali di un contratto. Al contrario è possibile evitare questa conseguenza precisando in modo chiaro, che il documento non costituisce ancora un impegno contrattuale.

15 Esempi di clausole da inserire nelle premesse delle lettere di intenti Nell’ambito delle trattative le parti hanno raggiunto un accordo sui termini essenziali del’operazione, e pertanto, con la presente lettera intendono darsi reciprocamente atto dell’accordo riguardo a tali termini essenziali, impegnarsi a negoziare in buona fede gli ulteriori aspetti da concordare nel contratto che stipuleranno e definire il modus procedendi della trattativa.

16 Esempi di clausole da inserire nel corpo della lettera di intenti I venditori con la sottoscrizione della lettera, assumono l’impegno alla data odierna fino al…. a non negoziare con nessun altro potenziale acquirente, la cessione, in tutto o in parte, dell’azienda o del ramo aziendale, ovvero a realizzare altre operazioni similari. Da parte sua, l’acquirente si impegna per lo stesso periodo a non iniziare trattative con altre società o gruppi operanti nello stesso settore della società venditrice ed a mantenere strettamente riservata la negoziazione in essere.

17 Le clausole generali dei contratti

18 Le clausole a tutela dell’attività delle parti Patto di non concorrenza Obbligo di riservatezza (rectius accordo di segretezza) Patto di esclusiva

19 Patto di non concorrenza Con il patto di non concorrenza una parte si impegna a non effettuare attività concorrenziali al termine del rapporto e per il tempo successivo alla collaborazione stessa. Diverse sono le casistiche disciplinate dal codice civile: patto di non concorrenza dell’agente (art bis C.c.); patto di non concorrenza del lavoratore dipendente (art c.c.); divieto di non concorrenza in caso di cessione d’azienda (art C.c.); limiti contrattuali alla concorrenza (art C.c.)

20 Segue … Patto di non concorrenza L’esistenza del patto di non concorrenza deve essere provata per iscritto, ed è valido se:  circoscritto ad una determinata zona o attività;  non eccede la durata di 5 anni. Il patto per essere valido non deve essere tale da precludere all’obbligato la possibilità di esercitare l’attività economica necessaria per la sopravvivenza.

21 Segue … Patto di non concorrenza L’inosservanza di un patto di non concorrenza dà luogo ad una responsabilità esclusivamente contrattuale, mentre sotto il profilo della liquidazione del danno, date le difficoltà della prova del quantum, si ritiene che questo possa liquidarsi facendo ricorso al criterio equitativo. Il risarcimento del danno non è precluso dall’eventuale previsione nel contratto di una penale per il caso di violazione del patto (penale che si consiglia sempre di pattuire con la formula “salvo in ogni caso il risarcimento del maggior danno”).

22 Obbligo di riservatezza Tramite l’obbligo di riservatezza (rectius accordo di segretezza) le parti si impegnano a non divulgare le informazioni di cui vengono a conoscenza nel corso delle trattative. Tali accordi di norma obbligano le parti anche a non rivelare a terzi l’esistenza stessa delle trattative in corso.

23 Il patto di esclusiva Il patto di esclusiva può essere definito come l’accordo tra due soggetti con il quale uno solo o entrambi assumono l’obbligo di stipulare determinati contratti soltanto con la controparte. Il patto di esclusiva è espressamente previsto, nell’ordinamento italiano, nel contratto di somministrazione. Tuttavia, è applicabile e normalmente utilizzato anche in altri contratti.

24 Le clausole che rafforzano il vincolo contrattuale Clausola penale (art C.c.) Caparra confirmatoria (art. 1385C.c.) Cauzione (o deposito cauzionale) Termine essenziale (art C.c.) Diffida ad adempiere (art C.c.) Clausola “solve et repete” (art C.c.)

25 Clausola penale (art C.c.) La clausola penale stabilisce ex ante quanto il debitore dovrà pagare in caso di inadempimento, esonerando così il creditore sia dall’onere di provare di aver effettivamente subito un danno sia dall’onere di quantificarne l’ammontare. Rappresenta e contiene una liquidazione anticipata del danno. La previsione della penale limita il risarcimento alla somma pattuita ossia il creditore non può pretendere più di quanto stabilito dalla penale. Le parti possono convenire che il creditore abbia comunque diritto al risarcimento dell’eventuale maggior danno.

26 Caparra confirmatoria (art C.c.) La caparra confirmatoria ai sensi dell’art C.c. è individuabile nel versamento di denaro (o di altri beni fungibili) a favore della parte venditrice, che all’atto della cessione definitiva deve essere resa oppure detratta dal prezzo di vendita. La caparra confirmatoria:  ha natura risarcitoria : in quanto rappresenta un anticipo al risarcimento del danno;  scopo di garanzia : in quanto cautela contro l’inadempimento.

27 Cauzione o deposito cauzionale (___________ C.c.) La cauzione, rappresentata da cose fungibili (denaro o titoli di credito, viene consegnata da una parte all’altra a garanzia del soddisfacimento di un credito, spesso solo eventuale. Con la consegna, la parte che riceve la cauzione ne acquista la disponibilità e ne diventa debitrice nei confronti dell’altra parte. La natura giuridica della cauzione, a differenza della caparra confirmatoria, è di “pegno irregolare”, in quanto a garanzia di un credito, la proprietà di una certa quantità di cose fungibili passa al creditore, il quale ha l’obbligo di restituire il cd. tandudem, cioè la medesima quantità di cose fungibili.

28 Diffida ad adempiere (art C.c.) La parte non inadempiente può ottenere che la risoluzione del contratto operi di diritto, grazie alla diffida ad adempiere ossia con una dichiarazione scritta con la quale intima all’altra parte di provvedere all’adempimento entro un congruo termine. Decors o inutilmente detto termine, il contratto si intenderà senz’altro risolto. Il termine, ai sensi dell’art C.c., non può comunque essere inferiore a 15 giorni. La diffida ad adempiere è un istituto previsto dal Codice Civile e perciò, sempre applicabile. Tuttavia, al fine di rafforzare il vincolo contrattuale, le parti possono espressamente prevederla nel contratto, con un’apposita clausola.

29 Termine essenziale (art C.c.) Il termine per l’adempimento di una prestazione si dice essenziale quando, se la prestazione non viene eseguita entro una certa data, la stessa prestazione diventa inutile per il creditore. In particolare, l’art C.c. stabilisce che:  se il termine fissato per la prestazione di una delle parti deve considerarsi essenziale nell’interesse dell’altra, questa, salvo patto o uso contrario, se vuole esigerne l’esecuzione nonostante la scadenza del termine, deve darne notizia all’altra parte entro 3 giorni. L’inadempimento determina la risoluzione ipso iure del contratto, senza bisogno di alcuna dichiarazione della parte inadempiente.

30 Clausola “ solve et repete ” (art C.c.) La clausola “solve et repete” stabilisce che una delle parti non può opporre eccezioni al fine di evitare o ritardare la prestazione dovuta. La clausola impone che la parte debba adempiere in ogni caso e poi, eventualmente, possa agire in ripetizione di quanto illegittimamente prestato. Ai sensi dell’art C.c. la clausola in esame non ha effetto quando vengono sollevate: eccezioni di nullità del contratto; eccezioni di annullabilità del contratto; eccezioni di rescissione del contratto.

31 Le clausole che attribuiscono particolari diritti nell’interesse di una sola delle parti Opzione (art C.c.) Clausola di recesso (art C.c.) Clausola di cessione (art C.c.) Patto di riscatto (art C.c.) Patto di preferenza (art C.c.)

32 Opzione (art C.c.) Con il contratto di opzione, ai sensi dell’art C.c.) le parti convengono che una di esse rimanga vincolata alla propria proposta e l’altra abbia facoltà di accettarla o meno, la dichiarazione della prima si considera quale proposta irrevocabile. L’opzione oltre che un accordo a sé stante, è spesso inserita quale clausola all’interno di un diverso contratto.

33 Clausola di recesso (art C.c.) Nel momento in cui il contratto si conclude, le parti sono obbligate ad osservare le obbligazioni assunte (il contratto ha forza di legge tra le parti). Non è ammesso che una delle parti decida di “ritirarsi dal contratto” ossia non è ammesso il cd. recesso unilaterale. Esiste, però, la possibilità di prevedere un recesso “convenzionale” ossia nel contratto può essere prevista la facoltà a favore di una o di entrambe le parti di recedere. Tale facoltà deve essere esercitata prima che abbia esecuzione il contratto.

34 Clausola di cessione (art C.c.) Nei contratti a prestazioni corrispettive, se queste non sono ancora state eseguite, ciascuna parte, purché l’altra vi consenta, può stipulare con un terzo un contratto per cedere a quest’ultimo il contratto stesso. Il consenso alla cessione da parte del contraente ceduto può essere dato anche in via preventiva. Il consenso preventivo, di norma, è contenuto in un’apposita clausola contrattuale: clausola di cessione. In questo caso, la cessione del contratto diventa efficace con la semplice notificazione al ceduto dell’accordo di cessione tra cedente e cessionario (art C.c.).

35 Patto di riscatto (art C.c.) Il riscatto è un patto, apposto a un contratto di compravendita, in forza del quale il venditore di una cosa (mobile o immobile) si riserva il diritto di riacquistare la cosa stessa entro un termine stabilito, dietro rimborso al compratore del prezzo e delle spese che lo stesso avesse fatto in pendenza dell’acquisto. Al fine di garantire il venditore, l’art C.c. stabilisce che il patto di restituire un prezzo superiore a quello stipulato per la vendita è nulla per l’eccedenza.

36 Patto di preferenza (art C.c.) L’art C.c. dispone che il patto con cui l’avente diritto alla somministrazione si obbliga a dare la preferenza al somministrante nella stipulazione di un successivo contratto per lo stesso oggetto, è valido, purché la durata dell’obbligo non ecceda il termine di 5 anni. Se è convenuto un termine maggiore, questo si riduce a cinque anni. Il patto di preferenza in Italia è limitato alla fattispecie del contratto di somministrazione.

37 Le clausole per prevenire le liti Caparra penitenziale (art C.c.) Clausola risolutiva espressa (art.1456 C.c.)

38 Caparra penitenziale (art C.c.) Se nel contratto è stipulato il diritto di recesso per una o per entrambe le parti, la somma versata a titolo di caparra ha solo la funzione di corrispettivo del recesso, convenzionalmente stabilito ex ante.

39 Clausola risolutiva espressa (art C.c.) La risoluzione di un contratto di diritto (cd. ipso iure) può intervenire grazie alla “ clausola risolutiva espressa ”. In particolare, i contraenti possono convenire espressamente che il contratto si risolva nel caso che una determinata obbligazione non sia adempiuta secondo le modalità stabilite.

40 Di alcuni contratti

41 Di alcuni contratti….. Il contratto preliminare Il contratto di comodato La locazione

42 Il contratto preliminare Il contratto preliminare è un accordo con cui le parti si obbligano a concludere in un momento successivo un contratto necessariamente definitivo. Dal contratto preliminare nasce solo un obbligo di prestare il consenso affinché le parti possano addivenire alla stipula del contratto definitivo.

43 Segue … Il contratto preliminare Il contenuto del preliminare deve toccare i punti essenziali del definitivo, avere cioè un minimo di determinatezza. Il preliminare non fa nascere un’obbligazione di facere generico, ma di facere circostanziato.

44 Segue … Il contratto preliminare Secondo l’art C.c. la forma del contratto preliminare deve essere la stessa che la legge prescrive per il definitivo. Se il definitivo è un contratto che richiede la forma scritta ad substantiam (ad. es. compravendita immobiliare) il preliminare deve avere la medesima forma.

45 Segue … Il contratto preliminare L ’art C.c. ( esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto ) stabilisce che se colui che è obbligato a concludere un contratto non adempie l’obbligazione, l’altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso. In altre parole in caso di inadempimento del contratto preliminare la parte non inadempiente può ottenere una sentenza costitutiva che produce gli stessi effetti che avrebbe dovuto produrre il contratto che l’altra parte non ha voluto concludere.

46 Segue … Il contratto preliminare L’art bis C.c. (trascrizione di contratti preliminari) prevede la trascrivibilità del preliminare con oggetto beni immobili purché risulti da atto pubblico o da scrittura privata autenticata. Inoltre, gli effetti della trascrizione del contratto preliminare cessano e si considerano come mai prodotti se entro un anno dalla data convenuta tra le parti per la conclusione del contratto definitivo, e in ogni caso entro 3 anni dalla trascrizione predetta, non sia eseguita la trascrizione del contratto definitivo o di altro atto che costituisca comunque esecuzione del contratto preliminare. La trascrizione è una sorta di prenotazione in attesa degli effetti del definitivo.

47 Il contratto di comodato (art C.c.) Il comodato è il contratto con il quale una parte consegna all’altra una cosa, mobile o immobile, affinché se ne serva per un tempo o per un uso determinato, con l’obbligo di restituire la stessa cosa ricevuta. Il comodato è essenzialmente gratuito.

48 Segue … Il contratto di comodato Si perfeziona con la consegna della cosa. Prima della consegna della cosa, il contratto non è concluso.

49 Segue … Il contratto di comodato Ai sensi dell’art C.c. il comodatario:  è tenuto a custodire ed a conservare la cosa con la diligenza del buon padre di famiglia;  se ne può servire solo per l’uso determinato dal contratto o dalla natura della cosa;  non può concedere a terzi il godimento della cosa senza il consenso del comodante;  in caso di mancato adempimento degli obblighi suddetti, il comodante può chiedere l’immediata restituzione della cosa, oltre al risarcimento del danno.

50 Segue … Il contratto di comodato La responsabilità del comodatario si ha nei confronti:  custodia ;  diligenza ;  conservazione della cosa.

51 Segue … Il contratto di comodato Perimento della cosa (art C.c.): 1.il comodante è responsabile del perimento (venir meno) della cosa per caso fortuito a cui poteva sottrarla sostituendola con la cosa propria o se, potendo salvare una delle due cose, ha preferito la propria. 2.se l’uso è diverso e si protrae per tempo più lungo, il comodatario è responsabile della perdita avvenuta per causa a lui non imputabile qualora non provi che la cosa sarebbe perita anche se non l’avesse impiegata per l’uso diverso o l’avesse restituita a tempo debito.

52 Segue … Il contratto di comodato Stima (art C.c.) e deterioramento per effetto dell’uso (art C.c.): Se la cosa è stata stimata, prima del contratto, il suo perimento è a carico del comodatario anche se avvenuto per causa a lui non imputabile. Se la cosa si deteriora per solo effetto dell’uso per cui è stata consegnata e senza colpa del comodatario, questi non risponde del deterioramento.

53 Segue … Il contratto di comodato Spese per uso della cosa e spese straordinarie (art C.c.): Il comodatario non ha diritto al rimborso delle spese sostenute per servirsi della cosa. Egli però ha diritto di essere rimborsato delle spese straordinarie sostenute per la conservazione della cosa, se queste erano necessarie ed urgenti. Principio di necessaria gratuità. Il comodato è sempre gratuito.

54 Segue … Il contratto di comodato Restituzione (art C.c.): Il comodatario deve restituire la cosa quando se ne è servito o alla scadenza del termine convenuto. Se sopravviene al comodante un bisogno urgente ed imprevisto è tenuto a restituire la cosa prima del termine convenuto o prima che il comodatario abbia cessato di servirsi della cosa. Se non è stato convenuto un termine, né questo risulta dall’uso a cui la cosa doveva essere destinata il comodatario è tenuto a restituirla non appena il comodante la richiede.

55 Segue … Il contratto di comodato Morte del comodatario (art C.c.): In caso di morte del comodatario il comodante, sebbene sia stato convenuto un termine, può esigere dagli eredi l’immediata restituzione della cosa.

56 Segue … Il contratto di comodato Danni al comodatario per vizi della cosa (art C.c.): Se la cosa data in comodato ha vizi che creano danno a chi se ne serve, il comodante è tenuto al risarcimento quando a conoscenza dei vizi della cosa, non abbia avvertito il comodatario.

57 La locazione (art C.c.) Il codice civile definisce la locazione come il “contratto con il quale una parte ( locatore ) si obbliga a far godere all’altra (locatario) una cosa mobile od immobile per un dato tempo verso un determinato corrispettivo ”.

58 Segue …La locazione La locazione è: 1. un contratto consensuale che produce effetti obbligatori tra le parti; 2. un contratto a prestazioni corrispettive 3. un contratto di durata

59 Segue …La locazione La sublocazione è il contratto con il quale il conduttore attribuisce, in tutto o in parte, ad un terzo, il godimento che a lui spetta sul bene locato. Si concreta in un contratto autonomo (cd. subcontratto), in quanto dà origine ad un nuovo ed ulteriore contratto di locazione, regolato dai propri patti e condizioni, le cui parti sono il sublocatore ed il subconduttore, ed al quale risulta essere del tutto estraneo il locatore.

60 Segue …La locazione Attualmente la disciplina delle locazioni aventi ad oggetto beni urbani è contenuta nelle seguenti disposizioni di legge: legge 27 luglio 1978 n. 392, relativa alle locazioni di immobili urbani adibiti ad uso diverso da quello abitativo; nella legge 9 dicembre 1998 n. 431 relativa alle locazioni di immobili urbani ad uso abitativo; nel Codice Civile (artt e ss. C.c.), relativamente alle locazioni di immobili ad suo abitativo cd. “di lusso”, categorie catastali A/1, A/8 e A/9.

61 Il contratto di affitto d’azienda

62 L’affitto d’azienda L’affitto d’azienda rappresenta uno strumento di circolazione dell’azienda. Infatti con il contratto di affitto si attua il trasferimento del godimento dell’azienda per un determinato periodo, dietro corrispettivo, ad un soggetto (impresa individuale o società) che dovrà gestirla in conformità alla destinazione economica.

63 Le norme applicabili Art C.c. (per rinvio operato dall’art C.c.); Art C.c. (forma); Art. 2557, comma 4, C.c. (divieto di concorrenza); Art. 2558, comma 3, C.c. (successione nei contratti); Artt. Da 1571 a 1654 C.c. (in tema di locazione ed affitto); Artt C.c. (rapporti di lavoro)

64 Gli elementi del contratto Art – Usufrutto dell’azienda 1.L’usufruttuario dell’azienda deve esercitarla sotto la ditta che la contraddistingue. 2.Egli deve gestire l’azienda senza modificarne la destinazione ed in modo da conservare l’efficienza dell’organizzazione e degli impianti e le normali dotazioni di scorte. 3.Se non adempie a tale obbligo o cessa arbitrariamente dalla gestione dell’azienda, si applica l’art C.c.. 4.La differenza tra le consistenze d’inventario all’inizio ed al termine dell’usufrutto è regolata in denaro, sulla base dei valori correnti al termine dell’usufrutto. Art – Usufrutto dell’azienda 1. Le disposizioni dell’articolo precedente si applicano anche nel caso di affitto dell’azienda.

65 Oggetto del contratto Oggetto dell’affitto deve essere :  un’azienda, intesa come complesso di beni organizzato dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa, anche solo potenzialmente idoneo a tale esercizio;  uno specifico settore dell’azienda del concedente, dotato di autonomia funzionale tale da consentire l’esercizio dell’attività. Art – Nozione 1. L’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa.

66 La sussistenza dell’azienda secondo la giurisprudenza “Per aversi affitto d’azienda non è necessario che vi sia l’esercizio di attività imprenditoriale in atto, in quanto l’azienda data in affitto può anche versare in fase statica, purché i vari elementi dedotti in contrasto siano potenzialmente idonei allo svolgimento dell’attività d’impresa” (Cass. 5 gennaio 2005, n. 166; Cass. 15 ottobre 2002, n ).

67 Segue … La sussistenza dell’azienda secondo la giurisprudenza “Ai fini della configurabilità di un contratto di affitto d’azienda non è necessario che siano ceduti in godimento tutti gli elementi che normalmente la costituiscono, compresi quelli immateriali. Ma è sufficiente che lo siano alcuni, purché nel complesso di quelli ceduti permanga un residuo di organizzazione che ne dimostri l’attitudine all’esercizio dell’impresa, sia pure con la successiva integrazione da parte dell’affittuario.” (Cass. 17 dicembre 2004, n ). Sulla base di tale principio la suprema Corte ha ritenuto corretta la valutazione di sussistenza di un affitto di azienda in un caso in cui dalla concessione in godimento erano rimasti esclusi i rapporti di lavoro con il personale dipendente, i debiti e gli arredi.

68 Segue … La sussistenza dell’azienda secondo la giurisprudenza “La figura dell’affitto di azienda ricorre vuoi quando il complesso organizzato dei beni venga concesso nella sua fase statica, vuoi quando lo sia in quella dinamica. Pertanto, non è rilevante che la produttività non sussista ancora o abbia cessato di esistere per l’interruzione o la temporanea sospensione dell’esercizio dell’impresa, essendo invece sufficiente che detta produttività sia una conseguenza potenziale dell’insieme, prevista e voluta dalle parti.” (Cass. 28 marzo 2003, n. 4700).

69 Gli obblighi delle parti Gli obblighi del concedente :  obbligo di consegnare l’azienda in condizioni da poter servire all’uso pattuito;  l’obbligo di provvedere alle riparazioni straordinarie previsto dall’art C.c., da contemperare con quello di conservare la funzionalità dell’organizzazione e degli impianti previsto a carico dell’affittuario;  l’obbligo di cooperare nel caso di affitto di azienda diretta all’esercizio del commercio, al fine di consentire il rapido e positivo espletamento delle pratiche amministrative necessarie per l’intestazione dell’autorizzazione amministrativa all’affittuario;  l’obbligo di non concorrenza previsto dall’art c.c.

70 Gli obblighi delle parti Gli obblighi del conduttore :  l’obbligo di pagare il canone ;  l’obbligo di esercitare l’attività sotto la ditta del concedente ;  l’obbligo di non modificare la destinazione economica dell’azienda ;  l’obbligo di gestire l’azienda con diligenza, di custodire e fare buon uso dei beni costituenti il complesso aziendale e di non compiere atti intesi a danneggiare o pregiudicare la loro integrità;  L’obbligo di mantenere la normale efficienza commerciale ed amministrativa dell’azienda;  L’obbligo di provvedere alla conservazione dell’efficienza degli impianti ( manutenzione ordinaria, sostituzione o rinnovo dei cespiti necessari per mantenere la funzionalità dell’azienda ).

71 La personalizzazione del contratto Gli obblighi essenziali e non derogabili: il pagamento del canone; l’obbligo di non modificare la destinazione economica dell’azienda; l’obbligo di consegnare l’azienda in condizioni di idoneità. Le deroghe possibili:  gli obblighi relativi a spese di manutenzione, innovazioni ed addizioni;  la portata del divieto di concorrenza del concedente;  il momento della cessazione del contratto.

72 La forma Art – Imprese soggette a registrazione 1.Per le imprese soggette a registrazione i contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà o il godimento dell’azienda devono essere provati per iscritto, salva l’osservanza delle forme stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono l’azienda o per la particolare natura del contratto. 2.I contratti di cui al primo comma, in forma pubblica o per scrittura privata autenticata, devono essere depositati per l’iscrizione nel registro delle imprese, nel termine di trenta giorni,a cura del Notaio rogante o autenticante.

73 Il divieto di concorrenza Art – divieto di concorrenza 1.Chi aliena l’azienda deve astenersi, per il periodo di cinque anni dal trasferimento, dall’iniziare una nuova impresa che per l’oggetto, l’ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell’azienda ceduta. 2.Il patto di astenersi dalla concorrenza in limiti più ampi di quelli previsti dal comma precedente è valido, purché non impedisca ogni attività professionale dell’alienante. Esso non può eccedere la durata di cinque anni dal trasferimento. 3.Se nel patto è indicata una durata maggiore o la durata non è stabilita, il divieto di concorrenza vale per il periodo di cinque anni dal trasferimento. 4.Nel caso di usufrutto o di affitto dell’azienda, il divieto di concorrenza disposto dal primo comma vale nei confronti del proprietario o del locatore per la durata dell’usufrutto o dell’affitto.

74 Segue … Il divieto di concorrenza  La durata temporale (legata alla durata del contratto);  L’ambito oggettivo del divieto (la possibilità di ricomprendere anche attività diverse da quelle direttamente concorrenziali);  La possibilità di deroga;  La limitazione del divieto a nuove imprese. L’elusione della norma secondo la giurisprudenza:  Esercizio di attività concorrente attraverso un prestanome o per conto altrui;  Assunzione della qualità di socio illimitatamente responsabile in società concorrente;  Assunzione della carica di amministratore delegato in società concorrente costituita dopo la stipula del contratto.

75 La successione nei contratti Art – Successione nei contratti 1.Se non è pattuito diversamente, l’acquirente dell’azienda subentra nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa, che non abbiano carattere personale. 2.Il terzo contraente può tuttavia recedere dal contratto entro 3 mesi dalla notizia del trasferimento, se sussiste una giusta causa, salvo in questo caso la responsabilità dell’alienante. 3.Le stesse disposizioni si applicano anche nei confronti dell’usufruttuario e dell’affittuario per la durata dell’usufrutto e dell’affitto.

76 Segue … La successione nei contratti Generalità:  il carattere transitorio della successione;  l’automaticità del trasferimento;  la possibilità di escludere l’effetto traslativo;  la non necessità del consenso del terzo. Il trasferimento automatico riguarda:  I contratti aziendali, aventi come oggetto il godimento di beni aziendali non di proprietà del concedente;  I contratti d’impresa, aventi come oggetto l’esercizio dell’attività di impresa;  I contratti che non hanno carattere personale, caratterizzati dall’intuitus personae e dalla insostituibilità della controparte contrattuale.

77 Segue … La successione nei contratti I contratti di locazione Art. 36 legge 392/1978 – sublocazione e cessione del contratto di locazione Il conduttore può sublocare l’immobile o cedere il contratto di locazione anche senza il consenso del locatore, purché venga insieme ceduta o locata l’azienda, dandone comunicazione al locatore mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento. Il locatore può opporsi, per gravi motivi, entro trenta giorni dal ricevimento della comunicazione. Nel caso di cessione, il locatore se non ha liberato il cedente, può agire contro il medesimo qualora il cessionario non adempia le obbligazioni assunte.

78 Segue … La successione nei contratti I contratti di leasing  Il trasferimento automatico ai sensi dell’art C.c., salvo cause ostative esistenti nel contratto di leasing.  La possibilità/opportunità di escludere il contratto di leasing dall’effetto traslativo automatico, operando il trasferimento in chiave subleasing; In questo ultimo caso, va negoziato separatamente dal canone di affitto relativo all’azienda un canone specifico per il leasing nonché il valore riconosciuto all’affittuario per i canoni da quest’ultimo pagati.

79 I rapporti di lavoro Art – Trasferimento dell’azienda 1.In caso di trasferimento d’azienda, il rapporto di lavoro continua con l’acquirente ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano. 2.Il cedente ed il cessionario sono obbligati, in solido, per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento. Con le procedure di cui agli artt. 410 e 411 c.p.c., il lavoratore può consentire la liberazione dell’alienante dalle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro. 3.Il cessionario è tenuto ad applicare i trattamenti economici e normativi previsti dai contratti collettivi nazionali, territoriali ed aziendali vigenti alla data del trasferimento, fino alla loro scadenza, salvo che siano sostituiti da altri contratti collettivi applicabili all’impresa del cessionario. L’effetto di sostituzione si produce esclusivamente fra contratti collettivi del medesimo livello. 4.Ferma restando la facoltà di esercitare il recesso ai sensi della normativa in materia di licenziamenti, il trasferimento d’azienda non costituisce di per sé motivo di licenziamento. Il lavoratore, le cui condizioni di lavoro subiscono una sostanziale modifica nei tre mesi successivi al trasferimento d’azienda, può rassegnare le proprie dimissioni con gli effetti di cui all’articolo 2119, 1° comma. 5.Ai fini e per gli effetti di cui al presente articolo si intende per trasferimento d’azienda qualsiasi operazione, che in seguito a cessione contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarità di un’attività economica organizzata, cono senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato, ivi compresi l’usufrutto o l’affitto d’azienda.

80 Segue …I rapporti di lavoro La norma ha carattere inderogabile. Principali effetti del trasferimento:  la continuazione del rapporto con l’affittuario;  la conservazione per il lavoratore dei diritti derivanti dal rapporto di lavoro in corso;  la responsabilità solidale del cessionario/affittuario con il cedente/concedente per tutti i crediti del lavoratore al momento del trasferimento

81 Segue …I rapporti di lavoro Le possibili cautele per l’affittuario derivanti dall’obbligo di solidarietà: cauzioni; fidejussioni; penali. In ogni caso appare opportuno prevedere che il concedente ceda al conduttore gli accantonamenti effettuati.

82 La cessione d’azienda

83 La definizione Art c.c. “L’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”. “Complesso di beni” cioè entità materiali e giuridiche aventi un contenuto economico e quindi tutti i rapporti giuridici inerenti all’esercizio dell’impresa. “L’organizzazione” fa si che i beni che la compongono siano tra loro funzionalmente collegati, abbiano, in altre parole, un quid unificante.

84 Segue …La definizione “Costituisce azienda soltanto il complesso dei beni organizzato per l’esercizio di una specifica e ben individuata impresa, e, se è vero che per la configurabilità dell’azienda non è necessario che l’impresa sia in atto, nondimeno occorre che ne siano percepibili i potenziali elementi di identificazione, ed in specie, il settore commerciale in cui quell’impresa opera od opererà, così come, se si può ammettere che i beni in tal modo organizzati siano poi utilizzabili dal cessionario dell’azienda (o di un suo ramo) per attività imprenditoriali anche diverse da quelle specificatamente esercitate dal cedente, è pur sempre indispensabile che quel vincolo di organizzazione teleologica sussista” (Cass. Sentenza , n. 3973)

85 Segue …La definizione “Per essere definiti azienda (o ramo di …), i beni ceduti devono essere legati in un rapporto di complementarietà finalizzata alla produzione, sia per il cedente che per il cessionario, rilevante è anche solo la potenzialità produttiva dei beni trasferiti. Non risulta d’ostacolo alla configurabilità d’azienda nè la destinazione dei beni trasferiti ad una diversa produzione purché il quadro organizzativo permanga, ne la mancanza attuale del cd. avviamento.” ( Cass. Sentenza , n. 4319).

86 Segue …La definizione “La sussistenza di una cessione d’azienda non è condizionata all’attualità della gestione dell’azienda medesima ; infatti, un complesso di beni si qualifica come azienda anche se l’attività economica, in funzione della quale esso è organizzato, non sia ancora iniziata o sia stata sospesa, essendo sufficiente che il complesso stesso sia caratterizzato dalla obiettiva attitudine all’esercizio dell’impresa”. (Cass. Sentenza , n )

“ Sussiste cessione di azienda, anche se i contraenti escludono dalla cessione determinati beni aziendali, purché risulti che, nonostante tale esclusione e sebbene essa concerna elementi essenziali dell’azienda medesima, permanga nel complesso dei beni oggetto del trasferimento un residuo di organizzazione che ne dimostri la complessiva attitudine all’esercizio dell’impresa, non rilevando in contrario che, al momento della cessione, il complesso aziendale non si trovi in stato attuale di produttività ed essendo, invece sufficiente che esso mantenga una residuale potenzialità produttiva, o ne presenti una nuova a seguito di ristrutturazioni ” (Cass. Sentenza , n. 8678) 87

La corte di giustizia UE (sentenza 27/11/2003, causa C-497/01) introduce un ulteriore requisiti. La Corte sottolinea che ai sensi dell’art. 5, n.6 della VI Direttiva Cee, gli stati membri, in caso di cessione di azienda, possono considerare l’operazione come non avvenuta agli effetti dell’Iva. La Corte, tuttavia, non fornisce una nozione di azienda. Secondo la Corte è necessario verificare l’uso che il beneficiario fa dei beni ceduti, il “ beneficiario del trasferimento deve avere l’intenzione di gestire l’azienda o la parte di impresa in tal modo trasferita ” e non semplicemente di liquidare immediatamente l’attività interessata. Si sottolinea che la relazione governativa al D.P.R. 633/72 precisava che l’esclusione da Iva della cessione di azienda non deve arrecare svantaggio alle parti, né all’Erario né ai contraenti, in quanto il cessionario continua l’attività del cedente. 88

Art c.c.: Divieto di concorrenza “ Chi aliena l’azienda deve astenersi per il periodo di cinque anni dal trasferimento, dall’iniziare una nuova impresa che per l’ oggetto, l’ ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell’azienda ceduta ……….” 89

Il divieto di concorrenza è derogabile in quanto nulla vieta alle parti di limitarlo o anche escluderlo, essendo lo stesso è posto a tutela dell’acquirente e non dei terzi. Se previsto, il divieto di non concorrenza non può eccedere la durata di cinque anni dal trasferimento. 90

La violazione del divieto di non concorrenza si realizza non solo in presenza di un danno effettivo per il cessionario, ma anche solo di un danno potenziale che può emergere nel caso in cui una o più combinazioni dei fattori previsti dal legislatore (oggetto, ubicazione o altre circostanze) consenta al cedente di sovrapporre, anche solo in parte, la sua nuova attività con quella del cessionario, creando i presupposti per lo “ sviamento ” della clientela. 91

“ Il divieto di concorrenza ex art c.c. vale solo per l’ipotesi di alienazione dell’azienda o di un ramo autonomo senza potersi estendere per analogia al caso di cessione di quote sociali ” (Cass. Sentenza , n. 2669; n. 1196; n. 2245). “Nel caso di recesso del socio non vige il divieto ex art c.c., non rilevando neppure che a seguito del recesso venga meno la pluralità dei soci” (Cass. Sentenza , n. 6169). 92

“Il divieto di concorrenza ex art c.c. è applicabile anche in caso di cessione di quote della società titolare dell’azienda, quando ciò produca sostanzialmente la sostituzione di un soggetto ad un altro nella conduzione, controllo e/o gestione dell’azienda ”. (Cass. Sentenza , n. 9682; n. 1643; n. 549). 93

Art c.c. Successione nei contratti “Se non è pattuito diversamente, l’ acquirente dell’azienda subentra nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano carattere personale. Il terzo contraente può tuttavia recedere dal contratto entro tre mesi dalla notizia del trasferimento, se sussiste una giusta causa, salvo in questo caso la responsabilità dell’alienante.” 94

La successione nei contratti non opera in caso di patto contrario, pertanto non rappresenta elemento essenziale del trasferimento d’azienda. Tuttavia non può essere esclusa la successione in un contratto indispensabile per l’agire economico dell’impresa, in quanto ciò potrebbe compromettere la configurazione del negozio traslativo quale cessione d’azienda o di ramo aziendale. 95

La norma esclude dalla successione i contratti a carattere “ personale ”. La dottrina maggioritaria considera tali solo i contratti a carattere “ personalissimo ” (ad es. l’adesione dell’imprenditore ad un patto di non concorrenza), restringendo l’area dei contratti personali a poche e limitate fattispecie. 96

Il terzo contraente può recedere solo se sussiste una giusta causa oggettivamente determinabile. Egli deve dimostrare che, se avesse stipulato il contratto con il cessionario, lo avrebbe fatto a condizioni diverse o addirittura non avrebbe stipulato il contratto (Cassazione n del 1978). Possono rappresentare motivi di giusta causa anche le condizioni relative all’oggetto del trasferimento: ad es. nel caso di cessione di un solo ramo d’azienda in cui il terzo contraente possa ravvisare un depauperamento dell’organizzazione aziendale e delle potenzialità produttive dell’impresa. 97

“La regola di cui all’art c.c. si applica non soltanto ai contratti d’azienda, ma anche ai cd. Contratti d’impresa, a quelli, cioè, aventi ad oggetto beni aziendali non appartenenti all’imprenditore, ma stipulati per l’esercizio dell’impresa (quali i contratti di assicurazione, quelli che regolano i rapporti con i fornitori ecc….). (Cassazione , n. 5495; Cassazione n.5938 del 1987). “La deroga alla regola di cui all’art c.c. deve emergere dal tenore letterale complessivo del contratto di cessione ” (Cassazione Civile 22 luglio 2004, n ). 98

Contratto di leasing L’acquirente succede nel contratto di leasing a meno che il contratto stesso non rechi una clausola ostativa alla cessione. “Si ha successione ipso iure dell’acquirente nel contratto di leasing a meno che il concedente espressamente non dichiari di opporsi alla cessione del contratto ed alla continuazione dello stesso con il cessionario dell’azienda” (Trib. Milano 30 gennaio 1978). “La clausola contrattuale che vieta all’utilizzatore di cedere in godimento a terzi i beni a lui concessi in leasing non può riferirsi alla cessione del contratto di leasing”. (Cass. 9 aprile 1982, n. 2198). 99

Art c.c. Crediti relativi all’azienda ceduta La cessione dei crediti relativi all’azienda ceduta anche in mancanza di notifica al debitore o di sua accettazione, ha effetto, nei confronti dei terzi, dal momento dell’iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese. E’prassi elencare nell’atto di cessione i crediti che si trasferiscono ed è indispensabile precisare se, per i crediti ceduti, il cedente assuma o meno una garanzia sugli stessi (art c.c.). Se non vi è specifica pattuizione il cedente non assume alcuna garanzia per il buon esito dei crediti (art c.c.). 100

Art c.c. Debiti relativi all’azienda ceduta L’alienante non è liberato dai debiti, inerenti l’esercizio dell’azienda ceduta anteriori al trasferimento, se non risulta che i creditori vi hanno consentito. Nel trasferimento di un’azienda commerciale risponde dei debiti suddetti anche l’acquirente dell’azienda, se essi risultano dai libri contabili obbligatori. “Se in linea di principio, la cessione dell’azienda importa la cessione dei debiti e dei crediti ad essa inerenti, dagli artt e 2560 c.c. si desume che è consentito ai contraenti di pattuire che le passività ed i crediti dell’azienda siano esclusi dalla cessione, senza peraltro che ciò determini un’alterazione concettuale e giuridica della nozione di azienda” (Cassazione sentenza , n. 1001). 101

Il terzo che voglia far valere le proprie pretese nei confronti dell’acquirente, ha l’onere di provare il presupposto della responsabilità stessa e cioè l’iscrizione del debito nei libri contabili obbligatori (Cass , n. 113). A nulla vale la circostanza che il terzo non sia in possesso di tali libri, ben potendo lo stesso chiederne l’esibizione ai sensi degli artt. 210 e 212 c.p.c. In mancanza di tale prova nessuna efficacia può essere riconosciuta ad eventuali altri documenti relativi al rapporto contrattuale cui i debiti si riferiscono (Cass , n.1726). 102

Vendita dell’azienda in sede fallimentare Gli organi preposti al fallimento possono procedere alla vendita dell’azienda nel suo complesso (l.f. art. 105). 103

Le cessioni di aziende che sono realizzate nel corso di una procedura fallimentare non rientrano nell’ambito operativo dell’art. 14 D.Lgs. 472/1997 (Risoluzione 12/07/1999n° 112). Il cessionario dell’azienda non assume quindi nessuna responsabilità solidale con il cedente nei confronti dell’ erario per il pagamento delle imposte e delle sanzioni riferibili alle violazioni commesse nell’anno in cui è avvenuta la cessione e nei due precedenti, nonché per quelle sanzioni già irrogate e contestate nel medesimo periodo. 104

Revocatoria fallimentare Se l’azienda viene ceduta prima della dichiarazione di fallimento si pone il problema della revocatoria fallimentare che potrebbe essere proponibile nel caso in cui sussistano i limiti temporali (art. 67 l.f.) e qualora vi sia un’evidente sproporzione tra il prezzo pattuito per la cessione ed il valore reale dell’ azienda ceduta. Ciò potrebbe infatti rappresentare un’ipotesi di cessione di azienda ritenuta pregiudizievole degli interessi dei creditori. 105