Il trasferimento di azienda L’outsourcing e le problematiche del decentramento Profili sindacali e giuslavoristici 11 novembre 2016 Albini

Il fenomeno dell’ outsourcing 1. Il fenomeno dell’ outsourcing Albini

La finalità L’outsourcing consente di concentrarsi su quello che le imprese sanno fare meglio e per il quale sono in grado di sviluppare innovazione e valore. Albini

I perché di una fortuna Diminuzione dei costi operativi grazie alle economie di scala. Maggiori risorse per attività core Prestazioni performanti grazie al miglior impiego di assets Miglioramento dell’immagine e della brand equity. Albini

Un percorso evolutivo Vengono esternalizzate solo attività marginali (pulizie) Si esternalizza solo per i picchi produttivi (anni 60-70) Diventa una scelta strategica come strumento dei processi di ristrutturazione (anni 80) Interi processi vengono esternalizzati per realizzare modelli di partnership fra imprese (anni 90) L’impresa a rete e le attività core Albini

La strumentazione giuridica L’esternalizzazione si può realizzare attraverso differenti strumenti. I principali sono: il trasferimento di ramo d’azienda la cessione di contratti Il contratto di appalto il contratto di subfornitura Albini

2. Il trasferimento di ramo di azienda Albini

Principali riferimenti normativi Art. 2112 codice civile Art. 47 legge 29 dicembre 1990 n. 428 D.Lgs. 2 febbraio 2001 n. 18 Art. 32 D.Lgs. 10 settembre 2003 n. 276 Albini

La fonte originaria Il regime giuridico dei rapporti di lavoro in caso di trasferimento di azienda o di ramo di azienda è contenuto nell’articolo 2112 del codice civile. Si offre tutela in termini di stabilità ai lavoratori dipendenti dall’impresa che trasferisce a terzi l’azienda o una parte di essa. Albini

Le tre direttive comunitarie La legge 29 dicembre 1990 n. 428, emanata in attuazione della Direttiva 77/187/CE, ha modificato per la prima volta il dettato normativo Il decreto legislativo 2 febbraio 2001 n. 18, emanato in attuazione della Direttiva 98/50/CE, ha modificato per la seconda volta la disciplina Il decreto legislativo 10 settembre 2003 n. 276, emanato su delega del Governo per dare attuazione alla Direttiva 2001/23/CE, ha modificato per la terza volta la disciplina Albini

Nozione Qualsiasi operazione che, in seguito a cessione contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarità di un’attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento, e che conserva nel trasferimento la propria identità a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato, ivi compresi l’usufrutto o l’affitto di azienda. Art. 2112 c.c. Albini

La nozione di “parte” dell’azienda Articolazione funzionalmente autonoma di un’attività economica organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento Art. 2112 C.C. Albini

Novità Viene meno il requisito della preesistenza dell’autonomia funzionale in capo alla parte d’azienda trasferita La valutazione dell’autonomia funzionale può anche avvenire al momento del trasferimento e ad opera dei due soggetti contraenti Albini

Oggetto La nozione di trasferimento d’azienda si amplia rispetto all’art. 2555 c.c., comprendendo ogni fattispecie che importi il “mutamento nella titolarità dell’attività”  Sono compresi tutti i fenomeni in cui permanga l’azienda e muti la titolarità dell’imprenditore Il passaggio dei pacchetti azionari e la trasformazione di società restano esclusi Albini

Il negozio Il trasferimento si realizza indipendentemente dalla tipologia negoziale utilizzata. Le vicende circolatorie non attengono esclusivamente ai negozi traslativi, potendo la fattispecie realizzarsi attraverso le più svariate tipologie negoziali, ivi compreso usufrutto e affitto Albini

Principi generali Il rapporto di lavoro continua con il cessionario ed il lavoratore conserva tutti i diritti Cedente e cessionario sono obbligati in solido per tutti i crediti del lavoratore all’atto del trasferimento Il cessionario deve applicare i trattamenti economici e normativi previsti dai contratti collettivi vigenti salvo che siano sostituiti da altri (del medesimo livello) applicabili Sostanziali modifiche nel rapporto legittimano il recesso per giusta causa del lavoratore Il trasferimento non è motivo di licenziamento Albini

Tutele occupazionali Ferma restando la facoltà di esercitare il recesso ai sensi della normativa sui licenziamenti, il trasferimento d’azienda non costituisce di per sé motivo di licenziamento A fronte di una modifica sostanziale (in peius) delle condizioni di lavoro, il lavoratore può dimettersi nei tre mesi successivi al trasferimento, per giusta causa Albini

Tutele economiche Il cessionario è tenuto ad applicare i trattamenti economici e normativi previsti dai contratti collettivi nazionali, territoriali ed aziendali vigenti alla data del trasferimento, fino alla loro scadenza, salvo che siano sostituiti da altri contratti collettivi del medesimo livello applicabili all’impresa del cessionario Albini

Responsabilità solidale Il cedente ed il cessionario sono obbligati in solido, per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento d’azienda Con le procedure di cui agli artt. 410 e 411 c.p.c. il lavoratore può consentire la liberazione del cedente dalle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro Albini

Responsabilità solidale/2 Qualora l’alienante e l’acquirente stipulino un contratto d’appalto per la cui esecuzione venga utilizzato il ramo d’azienda ceduto, si applica l’art. 1676 c.c.  I dipendenti dell’appaltatore che hanno eseguito l’opera o prestato il servizio possono proporre azione diretta contro l’appaltante per conseguire quanto loro dovuto, fino alla concorrenza del debito che lo stesso appaltante ha verso l’appaltatore nel tempo in cui essi propongono la domanda. Albini

Responsabilità solidale/3 Il decreto correttivo (D.Lgs. 6 ottobre 2004 n.251 pubblicato sulla G.U. n. 239 dell’11 ottobre 2004) prevede che salvo diverse previsioni dei ccnl stipulati da associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative, in caso di appalto di opere o di servizi, il committente imprenditore o datore di lavoro sia obbligato in solido con l’appaltatore, entro il limite di un anno dalla cessazione dell’appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali dovuti Albini

Aspetti procedurali Cedente e cessionario devono dare comunicazione per iscritto almeno 25 giorni prima dell’intenzione di procedere al trasferimento di azienda o di ramo in cui siano occupati più di 15 dipendenti alle rispettive rsa/rsu nonché ai sindacati di categoria che hanno stipulato il contratto collettivo applicato nelle imprese interessate al trasferimento. Art. 47 Legge 428/90 Albini

Aspetti procedurali/2 In mancanza delle predette rappresentanze aziendali, resta fermo l’obbligo di comunicazione nei confronti dei sindacati comparativamente più rappresentativi e può essere assolto da cedente e cessionario per il tramite dell’associazione sindacale alla quale aderiscono o conferiscono mandato. Art. 47 Legge 428/90 Albini

Contenuto dell’informazione L’informazione deve riguardare: la data o la data proposta del trasferimento i motivi del programmato trasferimento d’azienda le conseguenze giuridiche, economiche e sociali per i lavoratori le eventuali misure nei confronti di questi ultimi Art. 47 Legge 428/90 Albini

Esame congiunto Su richiesta scritta delle rsa/rsu o dei sindacati, da formularsi entro 7 gg., cedente e cessionario sono tenuti ad avviare entro 7 gg., un esame congiunto che si considera concluso decorsi 10 giorni dal suo inizio, anche qualora l’accordo non venga raggiunto. Art. 47 Legge 428/90 Albini

Antisindacalità Il mancato rispetto, da parte del cedente o del cessionario, degli obblighi previsti per l’informazione e la consultazione, costituisce condotta antisindacale ai sensi dell’art. 28 Statuto dei Lavoratori Albini

Tempistica dell’informativa La comunicazione dell’intenzione di trasferire un’azienda o un ramo di essa deve essere data almeno 25 giorni prima che: a) sia perfezionato l’atto da cui deriva il trasferimento ovvero b) sia raggiunta un’intesa vincolante tra le parti, se precedente Nota Ministero del Lavoro 31 maggio 2001 Albini

Tempistica dell’informativa/2 Ipotesi a): il dies a quo da cui decorrono i 25 giorni può individuarsi nella data in cui viene effettuata l’iscrizione del contratto traslativo nel registro delle imprese, in quanto con tale iscrizione si dà pubblicità ai terzi dell’avvenuto trasferimento d’azienda (ai sensi e per gli effetti dell’art. 2556 e ss. c.c.) Nota Ministero del Lavoro 31 maggio 2001 Albini

Tempistica dell’informativa/3 Ipotesi b): il termine “vincolante” individua l’atto di conclusione del processo circolatorio, cui possono ricondursi solo quegli atti “definitivi” o “stabili” nel tempo in quanto includono la manifestazione di volontà ormai “immodificabile” o “irretrattabile” del cedente e del cessionario e come tali idonei a produrre effetti reali traslativi  negozio giuridico con cui l’azienda – mediante atto pubblico – viene alienata o concessa in affitto o in usufrutto Nota Ministero del Lavoro 31 maggio 2001 Albini

Il trasferimento d’azienda nella giurisprudenza “Costituisce trasferimento d’azienda, ai sensi dell’art. 2112 c.c, il passaggio in tutto o in parte del complesso organizzativo dei beni dell’impresa, accompagnato dal mantenimento della sua identità obiettiva, tra due soggetti che esercitino entrambi attività economica a fine di lucro, tenendosi conto che quest’ultimo elemento è ravvisabile anche nel caso in cui i due soggetti svolgano un’attività volta alla mera redditività, da intendersi come attività di prestazione di servizi contro conseguimento di utili per la costituzione di un patrimonio economico sufficiente allo svolgimento dell’attività stessa, senza uno scopo di arricchimento personale.” Cass. 19 aprile 2003 n. 6388 Albini

Il trasferimento d’azienda nella giurisprudenza/2a “La funzione garantistica che la disposizione dell’art. 2112 c.c. assume nei confronti dei lavoratori, in conformità anche alle indicazioni della direttiva del Consiglio delle Comunità Europee n. 187/77 comporta l’accoglimento di una nozione estensiva del trasferimento d’azienda. In tale accezione allargata, il trasferimento di azienda può configurarsi, con riferimento alla posizione del lavoratore, come successione legale nel contratto che, non richiedendo il consenso del contraente ceduto, non è assimilabile alla cessione negoziale per la quale tale consenso opera da elemento costitutivo della fattispecie di cui all’art. 1406 c.c.” Cass. 22 luglio 2002 n. 10701 Albini

Il trasferimento d’azienda nella giurisprudenza/2b “L’art. 3, n. 1 della direttiva 77/187 dev’essere interpretato nel senso che non si oppone a che il contratto o il rapporto di lavoro di un lavoratore alle dipendenze del cedente alla data del trasferimento dell’impresa, ai sensi dell’art. 1 n. 1, della detta direttiva, continui con il cedente, allorché detto lavoratore si oppone al trasferimento al cessionario del suo contratto o del suo rapporto di lavoro.” N.B. questo principio dovrebbe peraltro valere solo per gli Stati membri che hanno recepito la Direttiva inserendo la previsione circa la necessità del consenso Corte di Giustizia Ce 24 gennaio 2002, C-51/00 Albini

Il trasferimento d’azienda nella giurisprudenza/3 “L’art. 2112 c.c, che regola la sorte dei rapporto di lavoro in caso di trasferimento d’azienda, trova applicazione – ove rimanga immutata l’organizzazione dei beni aziendali, con lo svolgimento della medesima attività – in tutte le ipotesi in cui il cedente sostituisca a sé il cessionario, senza soluzione di continuità, anche nel caso di restituzione all’originario cedente dell’azienda da parte del cessionario per cessazione del rapporto di affitto.” Cass. 21 maggio 2002 n. 7458 Albini

Il trasferimento d’azienda nella giurisprudenza/4 “La disciplina dettata dall’art. 2112 c.c. e dall’art. 47 legge n. 428 del 1990 (in ordine alla successione dell’imprenditore cessionario all’imprenditore cedente nel rapporto di lavoro) trova applicazione non solo nel caso di trasferimento dell’intera azienda, ma anche quando sia trasferito un ramo di azienda, da intendere come un complesso di beni che oggettivamente si presenti quale entità dotata di una propria autonomia organizzativa ed economica funzionalizzata allo svolgimento di un’attività volta alla produzione di beni o servizi. Albini

Il trasferimento d’azienda nella giurisprudenza/5 Tale disposizione, anche nel testo anteriore alle modifiche di cui al d.lg. n. 18 del 2001, pur non impedendo la cessione di singole funzioni o servizi (cd. esternalizzazione), impone che essi si presentino, prima del trasferimento, funzionalmente autonomi, essendo preclusa l’esternalizzazione come forma incontrollata di espulsione di frazioni non coordinate tra loro, di semplici reparti o uffici, di articolazioni non autonome, unificate soltanto dalla volontà dell’imprenditore e non dall’inerenza del rapporto ad un ramo di azienda già costituito.” Cass. 19 aprile 2003 n. 6388 Albini

Il trasferimento d’azienda nella giurisprudenza/6 “L’art. 1 n. 1 della direttiva 77/187/cee, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti, trova applicazione nel caso di successione di due imprese in un contratto di appalto relativo alla gestione della ristorazione collettiva di un ospedale, essendo sufficiente a configurare tale fattispecie che l’imprenditore subentrante utilizzi rilevanti elementi patrimoniali materiali di cui si è servito in precedenza il primo imprenditore; Albini

Il trasferimento d’azienda nella giurisprudenza/7 infatti, nonostante non si sia verificata l’assunzione, ad opera dell’imprenditore subentrante, di una parte essenziale in termini di numero e di competenza del personale già destinato dal predecessore all’esecuzione del contratto, né vi sia stata alcuna cessione di elementi patrimoniali immateriali (know-how) nell’attività specificamente dedotta in controversia i mezzi materiali (costituiti dalle infrastrutture necessarie per confezionare i pasti, dalle lavatrici, da bancali e carrelli, ecc) sono sufficienti a configurare il mantenimento della propria identità da parte dell’entità economica trasferita, a nulla rilevando che tali elementi siano messi a loro disposizione in successione dal committente.” Corte di Giustizia Ce 20 novembre 2003, C-340/01 Albini

Il trasferimento d’azienda nella giurisprudenza/8 “In tema di trasferimento d’azienda, la disciplina del novellato art. 2112 c.c. si applica non solo ai crediti maturati dal lavoratore in relazione al periodo in cui ha prestato la propria attività presso l’azienda ceduta, ma altresì a quelli facenti carico al cedente per effetto dell’acquisto dell’azienda da un precedente titolare.” Cass. 17 luglio 2002 n. 10348 Albini

Il trasferimento d’azienda nella giurisprudenza/9 “In conformità a quanto previsto nella normativa comunitaria (direttiva del Consiglio CEE n. 77/187 e 2001/23), il trasferimento d’azienda, con il passaggio di una parte dei lavoratori alle dipendenze di un’impresa cessionaria, così come non comporta l’interruzione dei rapporti dei dipendenti “ceduti”, neanche comporta di per sé l’automatica caducazione delle competenze e degli “status” sindacali preesistenti, i quali sono funzionali, per loro natura, alla tutela degli stessi lavoratori trasferiti.” Cass. 3 maggio 2003 n. 6723 Albini

Il trasferimento d’azienda nella giurisprudenza/10 “Può configurarsi come trasferimento di azienda anche la cessione di singole unità produttive della medesima azienda, purché abbiano una propria autonomia organizzativa e funzionale, anche se una volta inserite nell’impresa cessionaria restino assorbite, integrate e riorganizzate nella più ampia struttura di quest’ultima, dovendosi accertare quale sia stato, secondo la volontà dei contraenti, l’oggetto specifico del contratto, e cioè se i beni ceduti siano stati considerati nella loro autonoma individualità o non piuttosto nella loro funzione unitaria e strumentale.” Cass. 12 luglio 2002 n. 10193 Albini

Il trasferimento d’azienda nella giurisprudenza/11 “Anche alla luce della direttiva 2001/23/Ce del 12 marzo 2001, non pone in essere un trasferimento d’azienda ai sensi dell’art. 2112 c.c., così come modificato dall’art. 47 legge n. 428 del 1990, il contratto con il quale venga trasferito l’intero pacchetto azionario di una società.” Trib. Milano 15 dicembre 2001 Albini

Il trasferimento d’azienda nella giurisprudenza/12 “Non sussiste trasferimento di ramo d’azienda ai sensi dell’art. 2112 c.c. nell’ipotesi in cui i beni, tra i quali l’uso del marchio e di altri diritti di esclusiva, e le risorse umane non risultino organizzati dall’imprenditore cedente come un’autonoma unità organica produttiva; l’autonomia è incompatibile con la circostanza che l’attività svolta dal personale ceduto sia stata compiuta in parte anche da altri dipendenti dell’impresa cedente, non coinvolti nel trasferimento.” Trib. Milano 16 luglio 2001 Albini

Il trasferimento d’azienda nella giurisprudenza/13 “E’ configurabile un’ipotesi di trasferimento d’azienda non solo quando ad essere trasferiti siano gli elementi materiali che fornivano un’identità commerciale ed un valore economico all’azienda trasferita, ma anche quando oggetto del trasferimento sia soltanto l’organizzazione dell’attività ed il “Know-how” rappresentato dall’insieme delle competenze e conoscenze dei dipendenti.” Trib. Ravenna 8 giugno 2000 Albini

Il trasferimento d’azienda nella giurisprudenza/14 “Nel caso in cui il ramo di azienda trasferito occupi esclusivamente lavoratori trasfertisti e presso i cantieri cui questi sono addetti non vi siano rappresentanze sindacali attive, competenti a ricevere la comunicazione prevista dall’art. 47 legge 29 dicembre 1990 n. 428 sono le Rsa o Rsu delle sedi di appartenenza “amministrativa”. Albini

Il trasferimento d’azienda nella giurisprudenza/15 La disciplina contenuta nell’art. 47 legge 29 dicembre 1990 n. 428 deve considerarsi imperativa anche nell’interesse dei lavoratori addetti all’azienda ceduta e, pertanto, l’omissione della comunicazione alle Rsa o Rsu ivi prevista comporta l’illegittimità del trasferimento del loro rapporto di lavoro, con conseguente diritto di tali lavoratori ad essere riammessi in servizio presso l’impresa cedente.” Trib. Milano 3 gennaio 2004 Albini

Il quinto comma dell’articolo 47 della legge 29 dicembre 1990, n.428. Il recente d.lgs. n. 18/2001 non ha modificato la disciplina dell’istituto per le imprese in crisi aziendale o nei confronti delle quali vi era dichiarazione di fallimento, omologazione di concordato preventivo con cessione dei beni, liquidazione coatta amministrativa ovvero amministrazione straordinaria, nel caso in cui l’attività non fosse cessata o disposta e vi fosse un accordo sindacale per la salvaguardia anche parziale dell’occupazione. Albini

Una deroga importante Per queste imprese le parti possono pattuire che il trasferimento di azienda o di parte di essa operi solo nei confronti di una parte delle maestranze, cosicché parte del personale eccedentario continui a permanere alle dipendenze dell’alienante. Albini

Con la conseguenza che per chi passa alle dipendenze dell’acquirente, subito o successivamente, salvo diversa pattuizione non trova applicazione il contenuto dell’articolo 2112 del codice civile. Analogamente chi resta alle dipendenze dell’alienante non potrà neppure valersi degli effetti traslativi previsti per la normalità dei casi dalla normativa. Albini

Gli altri strumenti possibili 3. Gli altri strumenti possibili Albini

La cessione di contratti: nozione Art. 1406 C.C. Ciascuna parte può sostituire a sé un terzo nei rapporti derivanti da un contratto con prestazioni corrispettive, se queste non sono state ancora eseguite, purché l’altra parte vi consenta (1180, 1260, 1410, 1594, 1624, 2149, 21601, 2558; 46 c.n.). Albini

La cessione di contratti: forma Art. 1407 C.C. Se una parte ha consentito preventivamente che l’altra sostituisca a sé un terzo nei rapporti derivanti dal contratto, la sostituzione è efficace nei suoi confronti dal momento in cui le è stata notificata o in cui essa l’ha accettata (1264, 1403, 1918). Se tutti gli elementi del contratto risultano da un documento nel quale è inserita la clausola “all’ordine” o altra equivalente, la girata del documento produce la sostituzione del giratario nella posizione del girante (1889, 1918, 2008, 2011; 137 c.p.c.; 151 camb; 171 ass). Albini

La cessione di contratti: rapporti fra contraente ceduto e cedente Art. 1408 C.C. Il cedente è liberato dalle sue obbligaizoni verso il contraente ceduto dal momento in cui la sostituzione diviene efficace nei confronti di questo (1407). Tuttavia il contraente ceduto, se ha dichiarato di non liberare il cedente, può agire contro di lui qualora il cessionario non adempia le obbligazioni assunte (1267). Nel caso previsto dal comma precedente, il contraente ceduto deve dare notizia al cedente dell’inadempimento del cessionario, entro 15 giorni da quello in cui l’inadempimento si è verificato; in mancanza è tenuto al risarcimento del danno (2481) Albini

La cessione di contratti: rapporti fra contraente ceduto e cessionario Art. 1409 C.C. Il contraente ceduto può opporre al cessionario tutte le eccezioni derivanti dal contratto, ma non quelle fondate su altri rapporti col cedente, salvo che ne abbia fatto espressa riserva al momento in cui ha consentito alla sostituzione (1271, 1413). Albini

La cessione di contratti: rapporti fra cedente e cessionario Art. 1410 C.C. Il cedente è tenuto a garantire la validità del contratto (1266). Se il cedente assume la garanzia dell’adempimento del contratto (14082), egli risponde come un fideiussore (1936, 1944 s.s., 1949) per le obbligazioni del contraente ceduto (1267, 1942) Albini

Il contratto di appalto: nozione Art. 1655 C.C. L’appalto è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari (2082) e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio (1677) verso un corrispettivo in denaro (1657, 2222). Albini

Il contratto di appalto: Subappalto Art. 1656 C.C. L’appaltatore non può dare in subappalto (1670) l’esecuzione dell’opera o del servizio, se non è stato autorizzato dal committente. Albini

La responsabilità solidale negli appalti Art. 29 del decreto legislativo 276/2003 prevede che negli appalti di opere o servizi il committente imprenditore o datore di lavoro risponde in solido con l’appaltatore e con ciascuno dei subappaltatori per i crediti retributivi, contributivi e assicurativi per il periodo dell’appalto. Albini

Art.4 comma 31 legge 92/2012 I contratti collettivi nazionali di lavoro possono derogare al regime di responsabilità solidale, introducendo metodi che consentono di verificare la regolarità complessiva degli appalti. Il beneficio della preventiva escussione. Albini

Legge 9 agosto 2013 n. 99 Ha stabilito che la disposizione di cui all’articolo 29, comma 2 del d.lgs 276/2003 trova applicazione anche nei confronti dei lavoratori con contratto di lavoro autonomo. . Albini

Il contratto di appalto: prestazione continuativa o periodica di servizi Art. 1677 C.C. Se l’appalto ha per oggetto prestazioni continuative o periodiche di servizi, si osservano, in quanto compatibili, le norme di questo capo e quelle relative al contratto di somministrazione (1559 ss.). Albini

La somministrazione: nozione Art. 1559 C.C. La somministrazione è il contratto con il quale una parte si obbliga, verso corrispettivo di un prezzo, a seguire, a favore dell’altra, prestazioni periodiche o continuative di cose (1677; 741. fall.) Albini

La somministrazione: rinvio Art. 1570 C.C. Si applicano alla somministrazione, in quanto compatibili con le disposizioni che precedono, anche le regole che disciplinano il contratto a cui corrispondono le singole prestazioni (1677). Albini