Il subappalto dopo il Decreto Correttivo alla luce del vademecum ANCE Incontro del 27 Settembre 2017

Inquadramento Generale Concetto di subappalto Tratti distintivi rispetto ai contratti cosiddetti similari: Fornitura con posa in opera Noli a caldo Reintroduzione rispetto all’originario testo del D.Lgs 50/16 del diritto al subappalto, rispetto alla discrezionalità di ricorrere all’istituto, da parte della stazione appaltante.

Analisi della normativa: Art. 105 Comma 1 L’attuale formulazione “…Il contratto non può essere ceduto a pena di nullità, fatto salvo quanto previsto dall’art. 106 comma 1 lett d)…”, sembra equiparare, in modo non corretto, le cessioni e fusioni di azienda ed analoghe fattispecie (contemplate nel citato art. 106 comma 1 lett. d)), alla ben diversa, e da sempre vietata, cessione di contratto.

Comma 2 Viene ad essere ripreso l’originario testo dell’art. 118 comma 11 del D.Lgs 163/06 per quanto riguarda i contratti così detti similari (Noli a caldo e forniture con posa in opera), eliminando la precedente anomalia; Disciplina autorizzativa per il subappalto valida indipendentemente dall’importo mentre sussiste obbligo di comunicazione per i contratti similari; Requisiti per la comunicazione: Requisito prevalente qualitativo, incidenza della manodopera (50%). Requisito sussidiario quantitativo, importo del subaffidamento (2% ed euro 100.000) Connotati della comunicazione alla stazione appaltante dei contratti similari Diritto del subappalto limitato al 30% dell’importo complessivo del contratto, nulla rilevando l’importo delle singole categorie Gestione autonoma dell’appaltatore della quota subappaltabile

Comma 3 Sono individuate le fattispecie non configuranti subappalto: Affidamento a lavoratori autonomi; Subfornitura di prodotti informatici; Affidamento di servizi di importo inferiore a 20.000€ a imprenditori agricoli nei comuni montani; Prestazioni rese in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizi o fornitura sottoscritti precedentemente alla gara d’appalto, con contratti da depositare.

Comma 4 Requisiti per l’affidamento in subappalto: Il subappaltatore non abbia partecipato alla gara (La giurisprudenza ha stabilito, l’impossibilità di esclusione automatica, dovendo verificare che le offerte siano imputabili ad un unico centro decisionale, come previsto dall’art 80 comma 5 lett m) del codice. Anche l’Anac si è espressa conformemente con determinazioni n.1/2015 e n.4/2012, intervenendo su un siffatto divieto inserito in un protocollo di legalità ritenendo necessaria una valutazione, in ragione del livello di influenza mafiosa del contesto ambientale/segmento merceologico.) Il subappaltatore sia qualificato L’appaltatore abbia indicato nell’offerta i lavori che intende subappaltare (L’ANAC con determinazione 1/2015 ha stabilito come la carenza della dichiarazione non possa esser sanata con il soccorso istruttorio) Il concorrente dimostri l’assenza, in capo ai subappaltatori, dei motivi di esclusione (La verifica deve, in caso di terna, essere coincidente con quella del concorrente in sede di gara, mentre per gli appalti sotto soglia deve avvenire prima della stipula del contratto dovendo nella prima ipotesi essere ripetuta in sede di autorizzazione.)

Comma 5 Sussiste il limite del subappalto del 30% per le opere specialistiche, di cui all’art. 89 comma 11 del codice, con individuazione dettata dal DM 248/16. In presenza di tali categorie il subappalto può quindi superare il 30% dell’importo dell’appalto (30% dell’intero appalto + 30% delle specialistiche), potendo per l’effetto, l’ATI verticale essere costituita solo per il 70% della categoria specialistica, riservandosi l’appaltatore il subappalto diretto a ditta specializzata.

Considerazioni Differenza tra subappalto necessario e facoltativo creata in vigenza del D.Lgs 163/2006 Per le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa è obbligatoria l’iscrizione alle cosiddette White List tenute dalle prefetture, come dal DPCM 18 Aprile 2013, modificato dal DPCM 29 Novembre 2016. Iscrizione sostituisce la documentazione antimafia. Obbligo di presentare domanda di iscrizione con successivo censimento nella banca dati nazionale unica antimafia. Se non ancora censito, ma previa presentazione della domanda, la stazione appaltante può procedere anche in assenza dell’informativa nei casi di urgenza. Art 92 commi 2 e 3 D.Lgs 159/2011. L’iscrizione dell’impresa è efficace per 12 mesi dalla data in cui è disposta.

Comma 6 (1) Obbligatoria la terna dei subappaltatori se l’importo dell’appalto è superiore alle soglie comunitarie, senza facoltà della S.A. di pretenderla per importi inferiori. L’indicazione della terna è riferita a ciascuna tipologia di prestazione omogenea, rilevandosi non felice la formulazione della disposizione non comprendendosi cosa debba intendersi per prestazione omogenea. Per la prima giurisprudenza sul tema, è compito della stazione appaltante prevedere l’obbligo di indicazione della terna nei documenti di gara, non sussistendo responsabilità in difetto dell’appaltatore.

Comma 6 (2) L’obbligo della terna sussiste indipendentemente dall’importo, quando gli appalti riguardino attività a rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate dalla legge 2012/190 art. 53 comma 1, rispetto alle quali sussiste comunque la White List, e cioè: a) trasporto di materiali a discarica per conto di terzi b) trasporto, anche transfrontaliero, e smaltimento di rifiuti per conto di terzi; c) estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti; d) confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume; e) noli a freddo di macchinari; f) fornitura di ferro lavorato; g) noli a caldo; h) autotrasporti per conto di terzi; i) guardiania dei cantieri

Comma 6 (3) La formulazione della norma in relazione alla possibile terna per gli appalti sotto soglia, comporta alcune problematiche applicative. Come giustamente rilevato nel Vademecum Ance sussistono due possibili interpretazioni: L’applicazione è riferita ai subappalti inseriti in appalti aventi ad oggetto tali attività L’applicazione è correlata all’oggetto del subappalto. L’Ance propone una terza soluzione interpretativa, cioè circoscrivere l’applicazione alle attività che presentino le caratteristiche per essere assimilate a subappalti con obbligo quindi di autorizzazione. Tale interpretazione sembra meglio conciliare le previsioni in materia di subappalto con le norme in materia di White List. Nelle more di indicazioni da parte dell’Anac, l’Ance consiglia, in via prudenziale, la formulazione di circonstanziati quesiti in sede partecipativa.

Comma 6 (4) Nel caso della terna, le verifiche sui requisisti dei subappaltatori, devono essere espletate nella fase di gara. Per questo le linee guida n.3 del 18 Luglio 2016 del Ministero Infrastrutture stabiliscono la produzione del DGUE da parte del subappaltatore che deve compilare la parte II, III, IV e VI, dovendo il concorrente riportare nel proprio DGUE il solo nominativo del subappaltatore ed allegare per ciascuno il relativo PassOE. Poiché l’attuale sistema AVCPass non prevede i subappaltatori tra i soggetti che devono essere controllati in sede di gara, gli stessi, in attesa del Decreto del MIT per la definizione della nuova banca dati, dovranno generare il proprio AVCPass come mandante in RTI mentre il concorrente genererà il PassOE con il ruolo di mandataria in RTI (Faq AVCPass n. 16 Anac aggiornata al 9 giugno)

Comma 6 (5) La prima giurisprudenza ha specificato come la mancata indicazione della terna sia sanabile con il soccorso istruttorio. Il Consiglio di Stato (parere Comm. Spec., 3 novembre 2016 n. 2286) ha chiarito come l’art. 80 del codice riguardi anche il subappaltatore indicato in gara come appartenente alla terna. In caso di sussistenza di motivi di esclusione l’affidatario deve sostituire i subappaltatori. Per questo seppur le disposizione dell’art. 80 commi 1 e 5 del codice sembrino prevedere l’esclusione del concorrente per difetto dei requisiti del subappaltatore, senza possibilità di sostituzione, per il Consiglio di Stato sarebbe sufficiente che almeno uno dei subappaltatori restanti abbia i requisiti ovvero che il concorrente dichiari di rinunciare al subappalto se in possesso dei relativi requisiti. L’Anac ha posizione più restrittiva rilevando causa di esclusione del concorrente la carenza dei requisiti, di cui all’art. 80 del codice, anche in capo ad uno solo dei subappaltatori indicati. L’Ance consiglia quindi allo stato, di prestare attenzione in merito all’insussistenza, in capo ai subappaltatori indicati, dei motivi di esclusione.

Comma 6 (6) La prassi consente, per lo più pacificamente, l’indicazione dello stesso subappaltatore da parte di più concorrenti, e di indicare gli stessi subappaltatori per più categorie di qualificazione. Più complessa è la problematica relativa alla partecipazione autonoma del subappaltatore indicato da altro concorrente: In linea di principio non sarebbe ammissibile un’esclusione automatica, in quanto il comma 4 dell’art. 105 prevede come unico limite l’impossibilità di affidare in subappalto a soggetti che abbiano già partecipato alla procedura, rilevandosi la sola impossibilità per il concorrente ammesso, ma non aggiudicatario, di ottenere l’autorizzazione per il subappalto. Per operare l’esclusione sia del concorrente che del subappaltatore l’amministrazione dovrà quindi accertare la sussistenza di collegamento tra gli stessi, valutando eventuali altri indizi nel contradditorio delle parti.

Comma 7 L’affidatario deve: Depositare il contratto di subappalto, in copia autentica, almeno 20 giorni prima della data di effettivo inizio dell’esecuzione Trasmettere la certificazione attestante il possesso dei requisiti e la dichiarazione di assenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 del codice, nonché quella circa la sussistenza o meno delle forme di controllo o di collegamento ex art. 2359 cc (art 105 comma 18) da rilasciare, in caso di ATI da parte di tutti i partecipanti. Corredare il contratto con la documentazione tecnica, amministrativa e grafica, indicando puntualmente l’ambito operativo dello stesso, sia in termini prestazionali che economici.

Comma 8 L’appaltatore è responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante, rispondendo quindi dell’operato del subappaltatore. L’appaltatore è invece responsabile in solido con il subappaltatore rispondendo per due anni, dalla cessazione dell’appalto, delle retribuzioni e contribuzioni, compresa la quota TFR del personale impiegato, in relazione al periodo di esecuzione del contratto (D.Lgs. 276/2003 art. 29). Qualora sussista pagamento diretto, l’appaltatore è però liberato da detta responsabilità solidale, salvo il caso che il pagamento diretto sia promanato da sua inadempienza. Per le concessioni l’esclusione dalla responsabilità solidale è prevista anche in caso di inadempienza del concessionario.

Comma 9 L’appaltatore è obbligato in solido, con il subappaltatore, all’osservanza integrale dei contratti collettivi nazionali e territoriali, dovendo trasmettere, per il tramite del subappaltatore, la documentazione di avvenuta denuncia agli enti previdenziali, inclusa la cassa edile. Ai fini del pagamento la stazione appaltante acquisisce d’ufficio il DURC in corso di validità relativo all’affidataria ed ai subappaltatori.

Commi 10 e 11 In caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni, dovute al personale dipendente del subappaltatore, impiegato nell’esecuzione del contratto, od in caso di inadempienza contributiva, si applicano le disposizioni di cui all’art. 30 commi 5 e 6 del codice in tema di intervento sostitutivo della S.A.. In caso di formale contestazione delle richieste retributive del personale, il RUP inoltra le stesse e le contestazioni alla Direzione Provinciale del Lavoro per i necessari accertamenti.

Comma 12 L’appaltatore deve sostituire i subappaltatori rispetto ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 del codice. Tale disposizione è, evidentemente, da intendersi applicabile alla sostituzione successiva all’instaurarsi del rapporto di subappalto.

Comma 13 Sussiste obbligo di corresponsione diretta al subappaltatore, al cottimista ed al fornitore di beni o lavori dell’importo a loro dovuto nei seguenti casi: Micro e piccole imprese: - micro imprese: < 10 dipendenti; fatturato < 2.000.000€ - piccole imprese: < 50 dipendenti; fatturato < 10.000.000€ In caso di inadempimento dell’appaltatore Su richiesta del subappaltatore. Il primo requisito interessa quasi tutti i casi di subappalto, rendendo per l’effetto cogente il pagamento diretto. Il pagamento diretto già sussisteva ai sensi dell’art 13 comma 2 lett a) della legge 180/2011, anche se l’art. 118 del D.Lgs 163/2006 non aveva recepito appieno tale disposizione. È venuta meno la precedente disciplina in merito all’obbligo della trasmissione delle fatture quietanzate del subappaltatore.

Comma 14 Per il subappalto devono essere praticati gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con un ribasso massimo del 20%, escludendo i costi della sicurezza e della manodopera, non ribassabili. In effetti non è consentito diminuire il trattamento, economico e normativo, minimo previsto dai contratti collettivi nazionali e territoriali. Per questo, oltre l’indicazione dei costi di sicurezza aziendali, l’art 23 comma 16 del codice, impone di indicare nei documenti posti a base di gara i costi della manodopera.

Commi 16 e 17 Il DURC è comprensivo della verifica della congruità dell’incidenza della manodopera relativa allo specifico contratto, essendo tale congruità, per i lavori edili, verificata dalla competente cassa edile. I piani di sicurezza di cui al D.Lgs 81/08 devono essere messi a disposizione delle autorità ispettive. L’affidatario è tenuto al coordinamento di tutti i subappaltatori, ed in caso di ATI detto obbligo incombe al mandatario. Il direttore tecnico di cantiere è responsabile del rispetto del piano.

Comma 18 Il rilascio dell’autorizzazione deve avvenire entro 30 giorni dalla richiesta, potendo tale termine essere prorogato una volta per giustificati motivi. Si applica l’istituto del silenzio assenso. In caso di subappalti inferiori al 2% dell’importo dell’appalto o di importo inferiori ai 100.000€ i termini sono dimezzati. Tali limiti non devono essere confusi con quelli dettati al comma 2 per le forniture in opera e per i noli. La mancata autorizzazione è punita con l’arresto da 6 mesi ad 1 anno e con l’ammenda pari ad 1/3 del valore dell’opera subappaltata ex art 21 comma 1 legge 646/982.

Comma 19 Il divieto di subappalto cosiddetto a “cascata” è diventato assoluto essendo stata eliminata l’ipotesi prevista dal previgente D.Lgs 163/2006 per il quale il subappaltatore poteva, nelle categorie OS4, OS5, OS13, OS18A e OS18B, a sua volta stipulare con un subcontraente contratto di posa in opera di apparecchiature.

Comma 20 Le disposizioni del subappalto si applicano anche alle ATI ed alle società consortili, in caso di mancata esecuzione diretta da parte delle imprese riunite e consorziate, ed alle associazioni in partecipazioni quando l’associante non intende eseguire direttamente le prestazioni assunte in appalto. In tal caso è consentita, in deroga all’art. 48 comma 9 primo periodo del codice, la costituzione dell’associazione, in linea generale vietata. Appare comunque difficile coniugare la fattispecie dell’associazione in partecipazione di cui all’art. 2549 c.c., la quale prevede il diritto dell’associato alla mera partecipazione agli utili, con quanto dettato dal precedente comma 14 (ribasso massimo 20%).

Comma 22 I certificati dei lavori eseguiti, sono rilasciati all’appaltatore scomputando il valore e la categoria di quanto affidato in subappalto. I subappaltatori possono chiedere direttamente i certificati, per quanto di loro competenza. L’applicazione della disposizione, e quindi la scomparsa del premio di coordinamento per l’appaltatore stabilito dall’art 84 DPR 207, avverrà concretamente con il decreto del MIT su proposta dell’Anac, il quale avrebbe dovuto essere oramai emanato dal 19 aprile 2017.

Criticità riscontrate dall’ANCE (1) L’ANCE, in base a pronunciamento della Corte di Giustizia Europea che ha stabilito la contrarietà della limitazione del subappalto fissata in maniera astratta tramite una determina percentuale all’art. 48 par. 3 della previgente direttiva 2004/18, ha presentato un esposto alla Commissione Europea per verificare la coerenza tra l’attuale codice e la vigente direttiva 2014/24. In particolare la denuncia di infrazione ANCE aveva domandato l’eliminazione delle seguenti disposizioni: Limite del 30% per il subappalto Obbligo ATI verticale per specialistiche Limite del 20% del ribasso Divieto ribasso costi manodopera Obbligo pagamento diretto in caso di micro e piccole imprese Obbligo di indicazione terna subappaltatori Esclusione della possibilità per l’appaltatore di qualificarsi anche attraverso ai lavori affidati in subappalto

Criticità riscontrate dall’ANCE (2) La Direzione Generale Mercato Interno della UE in risposta ha evidenziato come le norme sul subappalto del nuovo codice, ivi comprendendo quelle del decreto correttivo, siano in contrasto con quelle UE e con la relativa giurisprudenza. Gli uffici della Commissione hanno chiesto all’Italia di correggere le disposizioni sul subappalto, ma il decreto correttivo non ha recepito tale indicazione.

Grazie per l’attenzione