La “parasubordinazione” Prof. Antonio Lo Faro - DIritto del lavoro 2006-07

LA ZONA GRIGIA “Tra il lavoro pienamente subordinato e il lavoro totalmente autonomo, fra chi lavora seguendo istruzioni per ogni mossa che fa, e chi lavora decidendo da solo tutti i passaggi, si incontra una infi-nità di stati diversi (A. Accornero) Etero determinazione della prestazione Lavoro subordinato 2094 c.c. Auto determinazione della prestazione Lavoro autonomo 2222 c.c.

LA “PARASUBORDINAZIONE” Le collaborazioni coordinate e continuative nell’art. 409 del codice proc. civile Prof. Antonio Lo Faro - DIritto del lavoro 2006-07

Tre percorsi Chi sono i lavoratori para-subordinati Come si identificano dal punto di vista della fattispecie Quali sono gli effetti della parasubordinazione

(I) Chi sono i lavoratori parasubordinati Consulenti aziendali Agenti di commercio Giornalisti free lance Autotrasportatori Medici convenzionati ma anche lavoratori pienamente “dipendenti” anche se formalmente autonomi come… Lavoratori licenziati “riassunti” Lavoratori con contratti temporanei non rinnovati Un caso esemplare: Gli operatori dei call-centre

Altri dati 90% dei collaboratori lavora in regime di monocommittenza Oltre 1/3 lavora con lo stesso datore da più di quattro anni 80% dei collaboratori lavora presso la sede del committente

Professioni di tipo intellettuale, in particolare nell’area delle scienze sociali e gestionali e nella formazione e ricerca Ricercatori e consulenti di vario tipo Traduttori Giornalisti Professioni di tipo tecnico, in particolare nell’area dell’amministrazione, dell’informatica e nei servizi tecnici informatici e di laboratorio Webmaster addetti stampa Fotoreporter e Pubblicitari Tipologie di lavoro meno professionalizzate, tendenzialmente a carattere esecutivo, per cui verosimilmente il ricorso al contratto parasubordinato è più discutibile operatori di call center impiegati di ufficio, in particolare addetti a funzioni di segreteria

Il lavoro parasubordinato (in sintesi) può riguardare: “il consulente informatico pagato assai bene, che cambia spesso committente perché il suo delicato compito si esaurisce presto...” I flessibili “per scelta” I flessibili “per necessità” “...ma anche l’incaricata alle vendite pagata assai male, che cambia spesso committente perché le campagne promozionali durano poco”

Il lavoro autonomo “di nuova generazione” Il lavoro “autonomo dipendiente” (ES) Dependent self-employed workers (UK) Dependence imparfaite (FR) Dependency within independence (OIL) La disciplina del lavoro autonomo prescritta dal codice civile rispecchia una concezione del lavoro autonomo nella sua versione “povera” (artigianale) o “nobile (le professioni intellettuali), inadeguata a cogliere le esigenze di regolazione e di tutela che si determinano nelle situazioni di dipendenza economica (A. Perulli)

(II) Come si identificano dal punto di vista della fattispecie “rapporti di collaborazione che si concretano in una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, anche se non a carattere subordinato” (Art.409 c.p.c.) Identificati nel linguaggio mediatico con il noto acronimo “co.co.co”

La continuatività Fattore che tende a soddisfare un interesse durevole del committente E’ in linea di massima riconducibile alle nozioni di “contratto ad esecuzione continuata o periodica” (o “di durata”) E’riferibile anche a prestazioni “uniche” che si ripetono nel tempo(Es.:collaborazione di un avvocato nei confronti di un ente che si protrae sulla base di successive convenzioni) Sono escluse le prestazioni meramente occasionali

La natura “prevalentemente personale” dell’opera Prevalenza dell’attività di lavoro del prestatore rispetto ad altri collaboratori Prevalenza dell’attività di lavoro del prestatore rispetto a strutture di tipo materiale Dove c’è “impresa (art. 2082) non può esserci parasubordinazione, ma… APPALTO

La coordinazione Secondo la giurisprudenza è compatibile con la parasubordinazione anche una limitata ingerenza del committente Labile confine con l’etero-determinazione che configura un rapporto di lavoro subordinato

Su questo è intervenuto il JA: art. 52 d.lgs n. 81/2015 COCOCO: prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative ed organizzate dal committente rispetto al luogo ed all’orario di lavoro AL CO.CO.CO. ORGANIZZATO DAL COMMITTENTE SI APPLICA LA DISCIPLINA DEL LAVORO SUBORDINATO

Le NUOVE COCOCO A seguito dell'entrata in vigore del decreto Jobs Act sulle collaborazioni, dal 1° gennaio 2016 i contratti di lavoro di collaborazione di tipo parasubordinato (cocopro) e quelle sotto forma di collaborazione a partita IVA, saranno considerati lavoro subordinato, fatta eccezione per 4 deroghe.

Cos'è la presunzione di subordinazione e come funziona? Vista la volontà del Governo di limitare l'uso dei contratti di parasubordinazione, fatta eccezione per le collaborazioni coordinate e continuative, ha deciso di introdurre la presunzione di subordinazione dal 2016. Cosa significa? Che dal 1° gennaio 2016 se un rapporto di lavoro, prevede prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative ed organizzate dal committente rispetto al luogo ed all’orario di lavoro, è da ritenersi subordinato, e di conseguenza il collaboratore a progetto o a partita IVA, è da ritenersi a tutti gli effetti dipendente dell'azienda committente

Quando e su cosa si applica la presunzione? Si applica in presenza di 3 parametri che sono: 1) Se la prestazione di lavoro è esclusivamente personale: ossia, quando il lavoratore autonomo non ha collaboratori e non può farsi sostituire; 2) Se la prestazione è continuativa: ossia, quando l'attività lavorativa prevede una durata e quando non è riferita a singole opere; 3) Se la prestazione è effettuata secondo modalità di esecuzione decise dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro, ovvero, quando il collaboratore lavora di fatto negli uffici dell'azienda e ha orari di lavoro prestabiliti

Quattro deroghe: Quando non si applica la presunzione di lavoro subordinato 2016? Non si applica alle: Collaborazioni realizzate sulla base di accordi collettivi nazionali stipulati dai sindacati in ragione di particolari esigenze produttive e organizzative di uno specifico settore (per non mettere in crisi i call center); Collaborazioni prestate da professioni intellettuali iscritti agli albi; Attività prestate dai componenti di organi di amministrazione e controllo delle società e di partecipanti a collegi e commissioni; Prestazioni per associazioni e società sportive dilettantistiche riconosciute dal CONI.

La parasubordinazione come frequente “via di fuga” dalla subordinazione: la presa d’atto del legislatore “Le forme atipiche di lavoro sono aumentate soprattutto negli anni novanta e hanno rappresentato un modo con cui la realtà ha individuato nelle pieghe della legge le strade per superare rigidità e insufficienze delle regole del lavoro. Relazione di accompagnamento al decreto 276/03 (Riforma Biagi)

L’esigenza di una «riforma della riforma» Dalla lettera del Governo all’UE (2011) L’esecutivo approverà una riforma della legislazione del lavoro: funzionale alla maggiore propensione ad assumere e alle esigenze di efficienza dell’impresa anche attraverso una nuova regolazione dei licenziamenti per motivi economici nei contratti di lavoro a tempo indeterminato (rinvio); più stringenti condizioni nell'uso dei "contratti para-subordinati" dato che tali contratti sono spesso utilizzati per lavoratori formalmente qualificati come indipendenti ma sostanzialmente impiegati in una posizione di lavoro subordinato

LA RIFORMA BIAGI Il lavoro a progetto Per essere legittimamente considerate come parasubordinate – e quindi non subordinate – le cococo devono essere…

Art. 61 d. lgs. 276/03 riconducibili a uno o più progetti specifici determinati dal committente e gestiti autonomamente dal collaboratore in funzione del risultato, nel rispetto del coordinamento con la organizzazione del committente e indipendentemente dal tempo impiegato per l'esecuzione della attività lavorativa

QUALE ATTIVITA’ LAVORATIVA PUO’ DIRSI NON CONNESSA AD UN PROGETTO? “Costruire la linea ferroviaria ad alta velocità Milano-Roma è sicuramente un progetto, che dura dieci anni e che coinvolge migliaia di persone. Ma anche realizzare il sito web di una piccola azienda è a suo modo un progetto. Ci si può chiedere se i due o tremila lavoratori addetti per un decennio alla linea TAV e l’informatico potranno pretendere tutti lo stesso tipo di contratto” L. Gallino, La Repubblica, 25.10.2004 QUALE ATTIVITA’ LAVORATIVA PUO’ DIRSI NON CONNESSA AD UN PROGETTO?

…Un portiere d’albergo Un esempio non fantasioso di “progetto” organizzare e supervisionare le procedure dei servizi offerti dallo sportello clienti; coordinare la raccolta dei documenti degli utenti del servizio; organizzare il servizio informazioni; …Un portiere d’albergo

abrogazione del lavoro a progetto e… La scelta del Jobs Act: abrogazione del lavoro a progetto e… Art. 2 D. Lgs. 81/2015 A far data dal 1° gennaio 2016, si applica la disciplina del rapporto di lavoro subordinato anche ai rapporti di collaborazione che si concretano in prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione sono organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro

Sarà dunque necessario distinguere… Le prestazioni «eterorganizzate» Le prestazioni «coordinate» Si applica la disciplina del lavoro subordinato Cosa si applica?

(III) Le «tutele» dei cococo Si individuano, nell’ambito dei lavoratori autonomi, alcune tipologie che si presumono caratterizzate da una situazione di debolezza socio-economica simile a quella dei lavoratori subordinati Tale da giustificare una parziale estensione delle tutele

Quali tutele? La norma che definisce la parasubordinazione è inserita nel codice di procedura civile Viene estesa in primo luogo la tutela processuale Competenza del giudice del lavoro Disciplina delle conciliazioni stragiudiziali Possibilità di ottenere un’ordinanza in corso di causa che vale come titolo esecutivo delle somme non contestate Invalidità di rinunzie e transazioni

Alcune tappe del consolidamento normativo del lavoro parasubordinato L’assoggettamento ai contributi INPS delle prestazioni continuative e coordinate L’estensione delle tutele previdenziali (su base strettamente contributiva) La Finanziaria 2007 (770). Con effetto dal 1º gennaio 2007, l’aliquota contributiva pensionistica per gli iscritti alla gestione separata di cui all’articolo 2.8 l.335/1995 che non risultino assicurati presso altre forme obbligatorie, è stabilita in misura pari al 23 per cento

PROGRESSIVO AUMENTO DELLA TUTELA PREVIDENZIALE E DEL COSTO DELLE COCOCO La riforma Fornero aumenta progressivamente l’aliquota, fino al 33% nel 2018 Espressione di una linea di politica del diritto che cerca di disincentivare il ricorso al lavoro atipico rendendolo meno conveniente

ALTRE TUTELE Assegno in caso di parto (finanziaria 1997) Assistenza sanitaria in caso di degenza ospedaliera (finanziaria 1999) L’assicurazione antinfortunistica (D. lgs. 38/2000) Finanziaria 2007 788. A decorrere dal 1º gennaio 2007, ai lavoratori a progetto e categorie assimilate, è corrisposta un’indennità giornaliera di malattia a carico dell’INPS entro il limite massimo di giorni pari a un sesto della durata complessiva del rapporto di lavoro e comunque non inferiore a venti giorni nell’arco dell’anno solare, con esclusione degli eventi morbosi di durata inferiore a quattro giorni Ai lavoratori di cui al presente comma, che abbiano titolo all’indennità di maternità, è corrisposto per gli eventi di parto verificatisi a decorrere dal 1º gennaio 2007 un trattamento economico per congedo parentale, limitatamente ad un periodo di tre mesi entro il primo anno di vita del bambino, la cui misura è pari al 30 per cento del reddito

Il Jobs Act (D. Lg. 22/2015): la “disc-coll” la tutela nel mercato Una prestazione di disoccupazione per i cococo che abbiano perso il lavoro: Copre una percentuale decrescente del reddito da lavoro percepito dal cococo per un periodo pari alla metà dei mesi lavorati nell’anno precedente la cessazione del rapporto

Problemi qualificatori del contratto di lavoro e possibili soluzioni

La qualificazione del rapporto e la volontà delle parti 1) Ai fini della qualificazione del rapporto di lavoro, il criterio del nomen iuris non ha valore prevalente, dovendo la qualificazione desumersi dalle concrete modalità della prestazione e di attuazione del rapporto Cass. n. 13375/2003 2) Ai fini della qualificazione del rapporto di lavoro, la volontà delle parti, ancorché non decisiva, assume rilevanza centrale nelle ipotesi in cui, per la peculiarità del rapporto, non risulta agevole individuare elementi caratterizzanti un certo tipo di rapporto Cass. n. 8307/2005

Perché si svaluta il potere qualificatorio delle parti? Se il lavoratore non può rinunciare con un atto di autonomia individuale a singoli benefici predisposti in suo favore mediante disposizioni inderogabili (art. 2113 c.c.), a maggior ragione deve essergli inibito di rinunciare in blocco al complesso delle tutele scegliendo di non qualificare il lavoro come non subordinato quando invece lo è

In ogni caso, la deviazione dagli ordinari principi del Diritto privato – secondo i quali nell’interpretare il contratto è decisivo l’accertamento della intenzione delle parti (1362, c. 1) - è solo apparente perché attraverso l’analisi del concreto svolgimento del rapporto il giudice accerta proprio quella che era la vera intenzione delle parti (1362, c. 2)

La disponibilità legale del tipo (o il nomen iuris attribuito dalla legge) IL PROBLEMA Può il legislatore attraverso l’assegnazione di un nomen iuris neutralizzare gli effetti di tutela del diritto del lavoro?

La risposta della Corte Costituzionale (1994) “Non è consentito al legislatore negare la qualificazione giuridica di rapporti di lavoro subordinato a rapporti che oggettivamente abbiano tale natura, ove da ciò derivi l’inapplicabilità delle norme inderogabili previste dall’ordinamento per dare attuazione ai principi dettati dalla Costituzione a tutela del lavoro subordinato”

Violerebbe il canone dell’uguaglianza di fronte alla legge quella disposizione che, in relazione ad una classe di rapporti di lavoro, fissasse autoritativamente la qualificazione, escludendo a priori che si tratti di rapporti di lavoro subordinato, indipendentemente dalla loro effettiva natura

Il tentativo operato dal legislatore nell’ambito della c. d Il tentativo operato dal legislatore nell’ambito della c.d. “Riforma Biagi” Testo originale Testo modificato (19.10.2010) Art. 75 d. lgs. n. 276/2003 Al fine di ridurre il contenzioso in materia di qualificazione dei contratti di lavoro, le parti possono ottenere la certificazione del contratto secondo la procedura volontaria stabilita nel presente Titolo Al fine di ridurre il contenzioso in materia di lavoro, le parti possono ottenere la certificazione dei contratti in cui sia dedotta, direttamente o indirettamente, una prestazione di lavoro secondo la procedura volontaria stabilita nel presente Titolo

La certificazione amministrativa del contratto di lavoro e i limiti costituzionali Art. 24 Cost. Gli effetti dell’accertamento dell’organo preposto alla certificazione del contratto di lavoro permangono, anche verso i terzi, fino al momento in cui sia stato accolto, con sentenza di merito, uno dei ricorsi giurisdizionali esperibili ai sensi dell’art. 80 (art. 79)

Art. 80 – Rimedi esperibili nei confronti della certificazione Nella qualificazione del contratto di lavoro e nell'interpretazione delle relative clausole il giudice non può discostarsi dalle valutazioni delle parti, espresse in sede di certificazione dei contratti di lavoro, salvo il caso di erronea qualificazione del contratto, di vizi del consenso o di difformità tra il programma negoziale certificato e la sua successiva attuazione

Art. 80, c. 2 L’accertamento giurisdizionale dell’erroneità della qualificazione ha effetto fin dal momento della conclusione dell’accordo contrattuale L’accertamento giurisdizionale della difformità tra il programma negoziale e quello effettivamente realizzato ha effetto a partire dal momento in cui la sentenza accerta che ha avuto inizio la difformità stessa

Erronea qualificazione del contratto Le parti del contratto Terzi nella cui sfera giuridica l’atto sia destinato a produrre effetti. (INPS) Ricorrenti Erronea qualificazione del contratto Difformità tra programma negoziale e successiva attuazione Vizi del consenso Motivi del ricorso Il giudice competente ai sensi dell’art. 413 c.p.c. Violazione del procedimento Eccesso di potere TAR Erronea qualificazione Ex tunc Decorrenza degli effetti Difformità del programma negoziale Dall’inizio della difformità