La struttura a «richiesta fatta» (claims made) fornisce una precisa garanzia all'assicuratore nella sua organizzazione economica. Terminato il contratto la situazione dei sinistri è cristallizzata, non risultando proponibili le c.d. sinistrosità tardive.

Successione di polizze tra più assicuratori. Claims made and reported clauses L'assicurato che provvede a notificare all'assicuratore una circostanza dalla quale potrebbe insorgere un reclamo, si deve veder aprire il sinistro da quell'assicuratore nell'ambito dell'annualità di polizza ove avvenuta la notifica della circostanza, sulla base di ragioni di giustizia sostanziale poiché, altrimenti, lo stesso assicurato rimarrebbe privo di copertura con il successivo assicuratore, non potendo con quest’ultimo invocare l'operatività della polizza seguente, ove emerga la richiesta di risarcimento.

FATTI DOLOSI O COLPOSI COMMESSI DA PERSONE DIVERSE DALL’ASSICURATO –Corte di Cassazione, con la sentenza n. 22339 del 26 settembre 2017 Qualora non sia, come nella specie, contestato che il comportamento per il quale il commercialista è stato ritenuto responsabile verso il cliente rientrasse nel rischio assicurato, egli non è di per sè tenuto, ai fini dell'operatività della polizza, ad indicare all'assicuratore l'effettivo, materiale responsabile dell'attività dannosa, (…) Sarebbe stato piuttosto onere dell'assicurazione dedurre e provare che il comportamento era stato posto in essere da soggetto non garantito e per il quale il professionista non era chiamato a rispondere, ovvero nè dal commercialista nè da altra persona al cui operato, in base alle previsioni della polizza, si estendeva la garanzia professionale

FATTI DOLOSI O COLPOSI COMMESSI DA PERSONE DIVERSE DALL’ASSICURATO La norma in tema di assicurazione della responsabilità civile (art. 1917 c.c.) esclude dalla copertura assicurativa « i danni derivanti da fatti dolosi», e non quelli derivanti da fatti imputabili a titolo di colpa grave al soggetto assicurato, diversamente da quella generale in tema di assicurazione, che esclude dall'ambito del contratto sia i sinistri cagionati da dolo che quelli cagionati da colpa grave (prevedendo la possibilità di un patto contrario solo per questa seconda ipotesi) (art. 1900 c.c.). L'esclusione della copertura dell'assicurazione della responsabilità civile per i fatti dolosi appare, però, limitata ai soli fatti dolosi dell'assicurato, e non a quelli delle persone di cui l'assicurato è civilmente responsabile

L'articolo 3, comma 5, del d. l. n L'articolo 3, comma 5, del d.l. n. 138/2011, ha elencato i principi ai quali devono ispirarsi le riforme degli ordinamenti professionali, prevedendo l'obbligo per i professionisti di stipulare un'idonea assicurazione oltre che di rendere noti al cliente, al momento dell'assunzione dell'incarico, gli estremi della polizza stipulata e il relativo massimale.

LEGGE 8 marzo 2017, n. 24 (c.d. Legge Gelli) Art. 1 Sicurezza delle cure in sanità La sicurezza delle cure è parte costitutiva del diritto alla salute ed è perseguita nell'interesse dell'individuo e della collettività. La sicurezza delle cure si realizza anche mediante l'insieme di tutte le attività finalizzate alla prevenzione e alla gestione del rischio connesso all'erogazione di prestazioni sanitarie e l'utilizzo appropriato delle risorse strutturali, tecnologiche e organizzative.

Art. 7 Responsabilita' civile della struttura e dell'esercente la professione sanitaria Comma 1: La struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata che, nell'adempimento della propria obbligazione, si avvalga dell'opera di esercenti la professione sanitaria, anche se scelti dal paziente e ancorche' non dipendenti della struttura stessa, risponde, ai sensi degli articoli 1218 e 1228 del codice civile, delle loro condotte dolose o colpose. Comma 3: L'esercente la professione sanitaria di cui ai commi 1 e 2 risponde del proprio operato ai sensi dell'articolo 2043 del codice civile, salvo che abbia agito nell'adempimento di obbligazione contrattuale assunta con il paziente. (…)

L'esponenziale incremento del contenzioso ha avuto come effetto l'aumento dei premi da parte delle compagnie di assicurazione o addirittura il rifiuto di stipula di polizze soprattutto per gli specialisti che operano nelle specialità a più alto rischio (chirurgia plastica, ginecologia, ortopedia) e soprattutto scelte terapeutiche rivelatesi spesso «difensive». La medicina difensiva "attiva" con l' esecuzione di esami e indagini inutili, richiesti al solo scopo di tutelarsi in un eventuale procedimento legale per colpa professionale, arreca notevoli danni sotto il profilo della sostenibilità economica del sistema. La medicina difensiva "passiva" evita invece procedure diagnostiche e terapeutiche utili al malato ma considerate ad alto rischio.

Il fenomeno overcompensation (sia in termini di incremento delle liquidazioni dei danni che sotto il profilo della progressiva formazione di un sottosistema della r.c. di matrice giurisprudenziale fortemente orientato in favore del paziente) ha determinato quello della overdeterrence, sia in capo alla classe medica che alle imprese assicuratrici

Una elevata percentuale degli errori in sanità (eventi avversi nella terminologia degli studiosi di risk management) derivano da difetti organizzativi (inadeguate condizioni di lavoro; carenza di personale e conseguente irrazionale turnazione; errori o disfunzioni nei percorsi clinico-assistenziali; mancanza di idonea formazione del personale in materia di prevenzione del rischio; carenza e/o obsolescenza delle apparecchiature e dei dispositivi medici in genere, etc.).

Lo spostamento del baricentro della responsabilità dai singoli operatori verso le strutture, che emerge dalla legge Gelli/Bianco, è rappresentativo dell'esigenza di dirigere l'attenzione dal soggetto che ha commesso materialmente il fatto produttivo di danno a quello (id est la struttura) che ha il governo dei fattori che hanno agevolato la verificazione dell'evento lesivo

Oggetto e destinatari degli obblighi assicurativi introdotti dalla legge Gelli/Bianco art. 10 <Obbligo di assicurazione> Comma 1: Le strutture sanitarie e sociosanitarie pubbliche e private devono essere provviste di copertura assicurativa o di altre analoghe misure per la responsabilità civile verso terzi e per la responsabilità civile verso prestatori d'opera « anche » per danni cagionati dal personale a qualunque titolo operante presso le strutture sanitarie o sociosanitarie pubbliche e private, «compresi coloro che svolgono attività di formazione, aggiornamento nonché di sperimentazione e di ricerca clinica »

L’obbligo di assicurazione si applica anche alle prestazioni sanitarie svolte in regime di convenzionamento con il SSN o in regime di professione c.d. « intramuraria » nonché mediante attività di telemedicina. Comma 2: obbligo di stipulare polizza assicurativa per il medico che operi in ambito libero professionale, con rinvio sia alla disciplina generale che ha previsto tale obbligo per tutti i professionisti, sia a quello che lo ha precisato con particolare riferimento agli esercenti la professione sanitaria: si tratta, come è evidente, di un obbligo che non grava sulla struttura.

Ne risulta un sistema nel quale, in base a quanto previsto nel comma 1 dell'art. 10, le strutture sanitarie sono obbligate a stipulare polizze che garantiscano la loro r.c. verso terzi, sia che si tratti di responsabilità per «fatto proprio» (carenza organizzativa, infezione nosocomiale, etc.) sia per fatto compiuto dai soggetti menzionati i quali, nella qualità di operatori di cui la struttura si avvale al fine di adempiere alle prestazioni contrattualmente assunte con i pazienti, in caso di loro eventuale condotta colposa generano, mediante il meccanismo di cui all'art. 1228 c.c., la responsabilità « vicaria » della struttura

L'interazione tra l'istituto della responsabilità e quello dell'assicurazione della responsabilità civile consente: la miglior allocazione dei costi risarcitori, soprattutto nelle situazioni che generano una forte attenzione sociale in ragione della natura degli interessi coinvolti, la soddisfazione economica dei danneggiati da attività in genere altamente rischiose; al soggetto che svolge l'attività potenzialmente produttiva di danno di continuare ad esercitarla, proprio in virtù del trasferimento del rischio delle eventuali conseguenze economicamente negative (pagamento dei debiti risarcitori) verso un altro soggetto (l'assicuratore).

Art. 12 Azione diretta del soggetto danneggiato Prevede un meccanismo che consente al terzo danneggiato di assumere una posizione centrale rispetto alla situazione nella quale egli è coinvolto, in quanto lo pone nella condizione di essere l'unico soggetto legittimato a ricevere la prestazione risarcitoria.

Art. 12 : « fatte salve le disposizioni dell'articolo 8 (…) il soggetto danneggiato ha diritto di agire direttamente, entro i limiti delle somme per le quali è stato stipulato il contratto di assicurazione, nei confronti dell'impresa di assicurazione che presta la copertura assicurativa alle strutture sanitarie o sociosanitarie pubbliche o private di cui al comma 1 dell'art. 10 e all'esercente la professione sanitaria di cui al comma 2 del medesimo articolo 10 »

Art. 8 comma 1 “l’azione diretta del danneggiato può essere esperita solo dopo che sia stata soddisfatta la condizione di procedibilità rappresentata, in via alternativa dall'espletamento di ricorso per accertamento tecnico preventivo ex art. 696-bis c.p.c. o della procedura di mediazione obbligatoria di cui all'art. 5 del d.lgs. n. 28/2010”.

La legge n. 24/2017 demanda ad un atto di formazione secondaria l'individuazione del novero delle eccezioni opponibili al danneggiato (o, in prospettiva opposta, inopponibili). In base a quanto previsto dal comma 2 dello art. 12, non sono opponibili al danneggiato, per l'intero massimale di polizza, eccezioni derivanti dal contratto «diverse da quelle stabilite dal decreto di cui all'articolo 10, comma 6», - (l’emanando decreto che dovrà indicare i requisiti minimi delle polizze assicurative per le strutture sanitarie e per gli esercenti la professione sanitaria in forma libera).

In materia di assicurazione obbligatoria della r. c In materia di assicurazione obbligatoria della r.c. auto, il disposto normativo (attualmente l'art. 145, comma 2, cod. ass.) si limita ad affermare che per l'intero massimale di polizza l'assicuratore non può opporre al danneggiato eccezioni derivanti dal contratto, né clausole che prevedano l'eventuale contributo dell'assicurato al risarcimento del danno. La successiva elaborazione giurisprudenziale, in una prospettiva di protezione della vittima della circolazione stradale, ha individuato il complesso – ristretto - delle eccezioni opponibili al danneggiato

Il diritto di rivalsa nei confronti dell'assicurato (art Il diritto di rivalsa nei confronti dell'assicurato (art. 12, comma 3) costituisce un contrappeso all'inopponibilità nei confronti del danneggiato delle eccezioni contrattuali che verranno individuate nel decreto attuativo. E’ prevista la partecipazione, a titolo di litisconsorte necessario, della struttura sanitaria o dell'esercente la professione sanitaria nel giudizio promosso dal danneggiato nei confronti dell'impresa assicuratrice (art. 12, comma 4).

La legge Gelli/Bianco prevede l'intervento di un «Fondo di garanzia » (art.14) a tutela il danneggiato ogni volta che si verifichino sinistri destinati, per vari motivi, a restare privi della garanzia obbligatoria ex lege

art. 11 «Estensione della garanzia assicurativa» La garanzia assicurativa deve prevedere una operatività temporale anche per gli eventi accaduti nei dieci anni antecedenti la conclusione del contratto assicurativo, purché denunciati all'impresa di assicurazione durante la vigenza temporale della polizza.

art. 11 «Estensione della garanzia assicurativa» L’articolo prevede altresì una «ultrattività» decennale (quella che nel gergo assicurativo delle polizze di r.c. viene definita come «garanzia postuma» o «sunset clause»), la cui operatività è però limitata all'ipotesi di cessazione definitiva dell'attività professionale ed offre una garanzia anche rispetto a fatti generatori della polizza che si siano verificati nel periodo di efficacia della polizza, «incluso il periodo di retroattività della copertura» (anch'esso a sua volta decennale, come appunto previsto dal primo periodo dell'art. 11).

ASSICURAZIONE OBBLIGATORIA DEGLI AVVOCATI L'art. 12 della legge 31 dicembre 2012, n. 247, prevede che gli avvocati, le associazioni tra avvocati e le società fra professionisti, stipulino autonomamente o anche per il tramite di apposite convenzioni sottoscritte dal Consiglio Nazionale Forense, dagli Ordini e anche dalle Associazioni e dagli Enti previdenziali forensi, una polizza assicurativa che garantisca la responsabilità civile derivante dall'esercizio della professione La norma prevede anche l'obbligo di stipulare un'apposita polizza a copertura degli infortuni derivanti all'avvocato stesso o ai propri collaboratori, ai dipendenti, ai praticanti, in conseguenza dell'attività svolta nell'esercizio della professione e ciò anche al di fuori dei locali dello studio, con l'estensione della protezione indennitaria al sostituto collaboratore esterno, anche se occasionale.

ASSICURAZIONE OBBLIGATORIA DEGLI AVVOCATI Con decreto del Ministero di Giustizia n. 47 del 25 febbraio 2016, si è previsto che ogni Consiglio dell'Ordine circondariale, con cadenza triennale, debba verificare, con riguardo a ciascuno degli avvocati iscritti all'Albo, la sussistenza del requisito dell'esercizio della professione in modo effettivo, continuativo, abituale e prevalente ai fini dell'iscrizione, indicando tra le condizioni fondamentali l'aver in corso una polizza assicurativa a copertura della responsabilità civile derivante dall'esercizio della professione ai sensi dell'articolo 12, comma 1, della legge.

In base al D.M. l'assicurazione dell'avvocato deve prevedere la garanzia del patrimonio del professionista in relazione a tutti i danni che egli possa colposamente causare a terzi. Tra i danni risarcibili si devono intendere compresi sia quelli di carattere patrimoniale, sia quelli di carattere non patrimoniale, indiretti, permanenti, temporanei e futuri

OGGETTO DEL CONTRATTO Rappresentanza e difesa di fronte all'autorità giudiziaria e agli arbitri, con estensione agli atti preordinati, oppure connessi o consequenziali a tale attività, mediante uno specifico richiamo all'iscrizione a ruolo della causa o all'esecuzione delle notificazioni, peraltro rientranti pacificamente tra i doveri dell'attività procuratoria; Richiamo espresso alle attività stragiudiziali tra cui spiccano quella di consulenza e quella, assai generale, di assistenza, redazione di pareri o contratti e l'opera svolta in seno ai procedimenti di mediazione o di negoziazione assistita;

OGGETTO DEL CONTRATTO spicca l’assenza dell'obbligo di assicurare le attività di arbitro, di curatore fallimentare ed ereditario e altre cariche inerenti all'esercizio della professione, È comunque prevista l’ampliabilità dell’oggetto negoziale con la previsione per le parti del contratto della facoltà di pattuire l'estensione della copertura assicurativa in relazione ad ogni altra attività al cui svolgimento l'avvocato sia, comunque, abilitato.

Previsione dell'obbligatorietà della garanzia in relazione alla responsabilità civile derivante da fatti di collaboratori, praticanti, dipendenti e sostituti processuali e ciò anche in caso di attività dolosa da parte di costoro. Si tratta di una garanzia che solo apparentemente amplia l'ambito dei soggetti tecnicamente assicurati, in quanto il patrimonio garantito rimane quello dell'avvocato.

EVENTUALE SURROGAZIONE DELL’ASSICURATORE NEI DIRITTI DELL’ASSICURATO Spesso le polizze prevedono la rinuncia alla surrogazione nei confronti di determinate categorie di soggetti. Esiste in ogni caso per il contraente la possibilità di assicurare non solo il patrimonio dell'avvocato ma anche direttamente quello dei soggetti collaboratori o dipendenti, di modo da preservare costoro in caso di sinistro, ovviamente nel caso in cui l'illecito rientri nell'ambito dell'elemento soggettivo della colpa.

Requisito essenziale che l'assicurazione garantisca il patrimonio dell'avvocato anche in caso di colpa grave A norma dell’art. 1900 c.c. l'assicuratore non è obbligato per i sinistri cagionati da dolo o da colpa grave del contraente, dell'assicurato o del beneficiario, salvo patto contrario per i casi di colpa grave.

Con riferimento ai terzi danneggiati dall'attività del professionista in relazione ai quali la polizza opera, il decreto evidenzia che la garanzia deve coprire la responsabilità — e dunque tenere indenne l'assicurato — sia per i pregiudizi causati ai clienti sia per quelli causati a terzi (sotto il profilo patrimoniale ma anche in relazione a quello non patrimoniale, come potrebbe accadere in ipotesi di responsabilità verso i prossimi congiunti della parte assistita che subisce ad es. una detenzione evitabile, a causa dell'errore del professionista.)

In caso di responsabilità solidale dell'avvocato con colleghi o altri soggetti, l'assicurazione deve prevedere la garanzia patrimoniale in relazione all'intero debito. La fattispecie maggiormente ricorrente di responsabilità solidale professionale è quella data dal contributo di più professionisti, nella maggior parte dei casi avvocati e, dunque, tutti teoricamente garantiti da un'idonea copertura assicurativa.

Il decreto individua una serie di massimali destinati ad operare in base alla fascia reddituale e, dunque, di rischio dell'avvocato; Occorre evidenziare che il massimo obbligo per l'assicuratore si presenta, anzitutto, direttamente proporzionale al reddito dell'assicurato, avendo collegato espressamente le fasce di rischio a quelle di capacità reddituale; Va tuttavia sottolineato che se all'aumentare del reddito aumentano generalmente i rischi e il premio da corrispondere non è detto che un reddito annuale limitato non possa produrre un danno di entità rilevante

È prevista la facoltà delle parti di prevedere clausole di adeguamento in caso di incremento del fatturato, a contratto in corso, attraverso una clausola che prevede l'obbligo, a carico dell'assicurato, di versare un premio minimo fisso da corrispondersi anticipatamente, oltre ad un incremento periodico, il quale dipende da uno o più elementi variabili (in genere proprio il reddito) che devono essere comunicati in maniera tempestiva dal professionista all'assicuratore. Con la clausola di regolamentazione del premio, si realizza alla fine un meccanismo che predetermina l'adeguamento dell'obbligazione dell'assicurato al rischio.

Il d.m. del 22 settembre 2016, ha inserito, nell'ambito delle condizioni essenziali delle polizze assicurative a copertura della responsabilità civile del professionista legale, due precisi presupposti che richiamano la formulazione claims made 1.Retroattività illimitata dell’assicurazione, che ammette la garanzia anche nei confronti di quelle condotte e di quegli eventi accaduti in epoca precedente purché, ovviamente, sconosciuti al contraente al momento della stipulazione del contratto. 2.Ultrattività almeno decennale a favore degli avvocati che cessano l'attività durante il periodo di vigenza della polizza, c.d. garanzia postuma che vale, cioè, anche in relazione alle richieste di risarcimento pervenute in epoca posteriore rispetto alla scadenza del contratto (la costruzione classica prevista dal codice civile e comunemente denominata loss occurrence).

Art. 2 comma 2 del d.m. 22 settembre 2016, nell'ambito dell'efficacia nel tempo della garanzia assicurativa, prevede che l'assicurazione debba contenere clausole che escludano espressamente il diritto di recesso dell'assicuratore dal contratto. L'esclusione è di particolare rilievo in un ambito, quello delle claims made, che vede spesso nella successione delle polizze il sorgere dei maggiori problemi, con il rischio di creare vuoti di garanzia, soprattutto nel caso in cui da un lato l'evento si avveri perdurante un contratto e venga, magari cautelativamente, denunciato all'assicuratore, e dall'altro lato che la richiesta si origini perdurante una polizza successiva.

GRAZIE!