La mediazione nella responsabilità medica e sanitaria Intervento dell’avv.Salvatore Pilone

Preliminarmente occorre fare riferimento alla normativa vigente in materia di mediazione ed espressamente all’art. 5 comma 1 del D.Lgs.28/2010 che individua la mediazione come condizione di procedibilità in caso di proposizione della successiva domanda giudiziale in materia di responsabilità medica. Introduzione

Previgente formulazione dell’art. 5 comma 1 Dal tenore dell’originario comma 1 dell’art 5 si deduce che il tentativo di conciliazione doveva essere esperito solo quando il paziente avesse subito dei danni a seguito di una prestazione strictu sensu medica e riconducibile al cosiddetto “contratto sociale” tra medico e paziente. Previgente formulazione dell’art. 5 comma 1

Contratto di spedalità Non era obbligatorio esperire il tentativo di mediazione in tutti i casi in cui il paziente avesse subito danni a seguito di una prestazione latu sensu medica riconducibile al contratto di spedalità che imputa alla struttura sanitaria sia l’obbligo di garantire l’erogazione della prestazione medica attraverso i sanitari della cui opera la struttura si avvale sia l’obbligo di adempiere a tutte le prestazioni accessorie connesse con l’obbligazione principale. Contratto di spedalità

Orientamenti dottrinali 1 Sulla originaria formulazione dell’art.5 co.1 D.Lgs. 28/10 la dottrina ha sviluppato due teorie: la prima sosteneva che la condizione di procedibilità riconosciuta alla mediazione fosse applicabile solo alle conseguenze del rapporto sociale che si instaurava tra medico e paziente (contratto sociale), lasciando fuori tutte le conseguenze negative che potessero derivare dal rapporto struttura sanitaria – medico - paziente (contratto di spedalità) Orientamenti dottrinali 1

Orientamenti dottrinali 2 La seconda invece dava un’interpretazione estensiva secondo la quale si doveva ricorrere alla mediazione anche nel caso in cui le conseguenze negative potessero derivare da inadempienze della struttura e di tutto il personale sanitario che venisse in contatto con il paziente. Orientamenti dottrinali 2

Le due diverse teorie sviluppatesi sull’art. 5 comma 1 D. Lgs Le due diverse teorie sviluppatesi sull’art. 5 comma 1 D.Lgs. 28/2010 sono state poste nel nulla dalla sentenza della Corte Cost. n. 272 del 2012 che ha dichiarato incostituzionale per eccesso di delega il decreto legislativo 28/2010 che aveva introdotto la mediazione obbligatoria quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale dinanzi ai Tribunali civili in relazione alle materie indicate nel già richiamato art. 5 co.1. Sentenza Corte Cost. n. 272/2012

Effetti della sentenza 272/2012 A seguito della pronuncia della Suprema Corte la mediazione in ambito medico diventava facoltativa e pertanto esperibile ai sensi dell’art. 2 comma 1 del D.Lgs. 28/2010. “ chiunque può accedere alla mediazione per la conciliazione di una controversia civile e commerciale vertente su diritti disponibili secondo le disposizioni del presente decreto”. Effetti della sentenza 272/2012

Il D. Lgs. 69/2013 convertito con legge n Il D.Lgs. 69/2013 convertito con legge n. 98/2013 è intervenuto per neutralizzare gli effetti della richiamata sentenza della Suprema Corte ripristinando l’obbligatorietà della mediazione nelle materie già contemplate nell’art. 5 colmando quella “incongruenza normativa“ che aveva suscitato animati dibattiti dottrinali sviluppatisi in merito alla interpretazione estensiva o restrittiva dell’art. 5 precedente formulazione. Legge 98/2013 di conversione

Il nuovo articolo 5 co.1bis prevede che l’obbligatorietà della mediazione sia riferita non solo al danno derivante da responsabilità medica (contratto sociale tra medico e paziente ) ma anche in caso di responsabilità sanitaria (contratto di spedalità), ne discende che il legislatore del 2013 abbia inteso rendere obbligatoria la mediazione in entrambi i casi di responsabilità eliminando ogni dubbio interpretativo. Il Nuovo art. 5 co 1bis

Estensione della mediazione Il nuovo testo attribuisce condizione di procedibilità alla mediazione sia nelle ipotesi classiche di responsabilità del medico quale prestatore d’opera intellettuale nei confronti del paziente sia nelle fattispecie di responsabilità riconducibili più in generale alla struttura sanitaria, comprese nel cosiddetto contratto di spedalità. Estensione della mediazione

La responsabilità sanitaria a cui si è fatto riferimento riguarda non soltanto la responsabilità delle strutture sanitarie ma anche e più in generale coloro che, pur non essendo medici, esercitano comunque le loro prestazioni professionali in ambito sanitario. Definizione

Praticamente se la responsabilità è direttamente riconducibile all’operato del medico o del personale non medico che opera in ambito sanitario, la procedura di mediazione va esperita alternativamente o nei confronti del responsabile o nei confronti della struttura sanitaria oppure cumulativamente nei confronti di entrambi Nel caso di responsabilità riconducibile alla struttura sanitaria per obbligazioni sue proprie la parte interessata avrà l’obbligo di instaurare il procedimento di mediazione sia nei confronti della stessa struttura che nei confronti del professionista che ha prestato materialmente la sua opera all’interno della struttura

Competenza territoriale Per completezza va evidenziato che il legislatore ha introdotto la competenza territoriale dell’organismo di mediazione, competenza che si estende anche alle controversie che hanno ad oggetto la responsabilità dei medici e delle strutture sanitarie. La giurisprudenza si è pronunciata più volte con riferimento al foro di competenza per tali controversie. Competenza territoriale

Individuazione competenza territoriale La giurisprudenza ai fini della competenza territoriale ha distinto le strutture coinvolte in pubbliche, convenzionate e private. Per le strutture pubbliche e convenzionate bisogna fare riferimento al foro del luogo ove ha sede la struttura e quindi ad un organismo di mediazione sito nel luogo in cui si trova il Giudice territorialmente competente; per le strutture private sarà competente il Giudice e l’organismo di mediazione del luogo ove ha la residenza o il domicilio eletto il paziente Individuazione competenza territoriale

Si auspica che le controversie di cui all’art. 5 co Si auspica che le controversie di cui all’art. 5 co.1bis Legge 98/13 possano concludersi con la procedura di mediazione che, visti gli ultimi orientamenti legislativi, è sempre più considerata come alternativa valida a quella giudiziaria. Anche il CNF nella ultima proposta di tabella presentata al Ministero per la liquidazione dei compensi agli avvocati ha inserito le tariffe relative alla procedura di mediazione riconoscendo la funzione e l’essenzialità della figura dell’avvocato nei procedimenti alternativi di definizione delle controversie. Conclusioni