27 novembre 2017 Avv. Evangelista Basile Seminario a Piacenza 27 novembre 2017 Avv. Evangelista Basile

Il Rapporto tra amministratore e società Teoria contrattualistica L'amministratore e la società costituirebbero due diversi centri di interesse, connessi contrattualmente, (mandato, ovvero rapporto di collaborazione, lavoro autonomo, prestazione professionale, atipico); Tale orientamento è stato sposato anche da parte della giurisprudenza che considera sussistente tra amministratore e società un rapporto contrattuale, caratterizzato da continuità e coordinamento; Le controversie relative a tali rapporti rientrano nell'art. 409, n. 3 c.p.c.

Il Rapporto tra amministratore e società Per la teoria organica gli amministratori rappresentano un organo necessario per l'operatività della società. La nomina ed i loro poteri non derivano da contratto ma da legge. Gli amministratori sono titolari dei poteri gestori in via originaria, in quanto organi necessari per il funzionamento e la realizzazione del contratto sociale, analogamente ai poteri dell'assemblea dei soci, con cui vi sarebbe una semplice convivenza, senza alcuna possibilità di sovrapposizione o limitazione. Tra amministratore e società immedesimazione organica e non due contrapposti centri di interessi legati contrattualmente. Secondo tale teoria era applicabile il rito ordinario per le questioni relative ai rapporti tra amministratore e società.

Il Rapporto tra amministratore e società SS.UU. del 1994 La Suprema Corte con la sentenza a Sezioni Unite n. 10680 del 1994, per una questione di rito e competenza, fissava 4 principi: 1) tra l'amministratore e la società esiste un rapporto organico, che non esclude che nei rapporti interni si possa configurare un rapporto contrattuale; 2) l'attività prestata dall'amministratore è caratterizzata dalla personalità, continuità e coordinazione e quindi rientra nella previsione dell'art.409 c.p.c.; 3) l'attività svolta dall'amministratore è parasubordinata; 4) L’assenza di debolezza della posizione contrattuale dell’amministratore non esclude il carattere parasubordinato del relativo rapporto, e la debolezza non costituisce un presupposto di applicabilità della disciplina processuale delle controversie in materia di lavoro.

Il Rapporto tra amministratore e società SS.UU. del 1994 Numerose sentenze hanno però successivamente comunque smentito la sentenza del 1994, basandosi sul nuovo impianto normativo in materia societaria, affermando l'assenza di un rapporto contrattuale con particolare riferimento a: legittimità della previsione statutaria di gratuità delle funzioni di amministratore di società (Cass. 2861/2002); disponibilità e rinunciabilità del compenso da parte dell'amministratore (non applicabilità al rapporto di amministrazione dell'art. 36 Cost. (Cass. 19714/2012); liquidazione dei danni in caso di revoca senza giusta causa in base agli artt.1223 e 2687 c.c. (criteri generali).

Sentenza SS.UU. n.1545/2017 Non esiste un rapporto di parasubordinazione di coordinamento tra amministratore e società. Il coordinamento che caratterizza i rapporti di cui all'art. 409, n. 3 c.p.c. è da intendersi in senso verticale e deve cioè comportare una eterodirezione o, comunque, ingerenze o direttive altrui. Tale requisito è nella figura dell'amministratore, come delineata nell'attuale quadro normativo; L'amministratore è considerato il «vero egemone dell'ente sociale». Vedi art. 2380bis c.c. ai sensi del quale all'amministratore spetta in via esclusiva la gestione dell'impresa con il solo limite di quegli atti che non rientrano nell'oggetto sociale;

Sentenza SS.UU. n.1545/2017 Vedi art. 2384 c.c. ai sensi del quale il potere di rappresentanza attribuito agli amministratori dallo statuto o dalla delibera di nomina è generale e le limitazioni a tali poteri non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate, salvo che si provi che i terzi abbiano agito intenzionalmente a danno della società. Il nuovo impianto normativo non evidenzia un coordinamento tra amministratore ed assemblea, in quanto le attività di gestione dell'assemblea hanno carattere specifico e delimitato, mentre quelle degli amministratori hanno carattere generale rispetto al perseguimento dell'oggetto sociale. D

Sentenza SS.UU. n.1545/2017 Manca la soggezione dell’amministratore rispetto alla società e manca una situazione di debolezza contrattuale dell'amministratore. La Suprema Corte conclude che il rapporto tra amministratore e società rientri nell'ambito di quei «rapporti societari», da intendersi latamente intesi quindi, a cui fa riferimento l'art. 3, comma 2, lett. a) del d. lgs. 168/2003 per definire la competenza del tribunale delle imprese.

Sentenza SS.UU. n.1545/2017 La posizione dell’amministratore è funzionale, secondo la figura della cd. immedesimazione organica, alla vita della società, consente alla stessa di agire. In altri termini, tale rapporto è rapporto di "società" perché serve ad assicurare l'agire della società, non assimilabile, in quest'ordine di idee, né ad un contratto d'opera, né tanto meno ad un rapporto di tipo subordinato o parasubordinato.

Sentenza SS.UU. n.1545/2017 E’ comunque possibile l'instaurazione tra l'amministratore e la società di un «autonomo, parallelo e diverso» rapporto contrattuale che possa avere natura subordinata, parasubordinata o autonoma. La condizione perché, ad esempio, il rapporto organico di amministratore possa coesistere con un contratto di lavoro subordinato è che vi sia un oggettivo svolgimento di attività estranee alle funzioni inerenti al rapporto di amministrazione, e che sussista la subordinazione, sia pure nelle forme peculiari tipiche di un rapporto di lavoro subordinato di tipo dirigenziale.

Sentenza SS.UU. n.1545/2017 «L'amministratore unico o il consigliere d'amministrazione di una società per azioni sono legati da un rapporto di tipo societario che, in considerazione dell'immedesimazione organica che si verifica tra persona fisica ed ente e dell'assenza del requisito della coordinazione, non è compreso in quelli previsti dal n. 3 dell'art. 409 c.p.c. Ne deriva che i compensi spettanti ai predetti soggetti per le funzioni svolte in ambito societario sono pignorabili senza i limiti previsti dal quarto comma dell'art. 545 c.p.c.».

G.U. n.144 del 24.06.2015 Entrato in vigore il 25.06.2015 RIORDINO TIPOLOGIE CONTRATTUALI D.Lgs 15 giugno 2015 n.81 G.U. n.144 del 24.06.2015 Entrato in vigore il 25.06.2015

RIORDINO TIPOLOGIE CONTRATTUALI Collaborazioni (art. 2) A far data dal 1° gennaio 2016, si applica la disciplina del rapporto di lavoro subordinato anche ai rapporti di collaborazione che si concretino in prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative (non più prevista la ripetitività), le cui modalità̀ di esecuzione siano organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro.

RICONDUZIONE AL LAVORO SUBORDINATO Quindi, se sussiste: 1) prestazione esclusivamente personale; 2) “etero-organizzazione” da parte del committente, anche con riferimento a tempi e luoghi. LAVORO SUBORDINATO Presunzione

DEROGHE La disposizione sulla etero-organizzazione, con conseguente riqualificazione in lavoro subordinato, non trova comunque mai applicazione con riferimento: a)  alle collaborazioni per le quali gli accordi collettivi nazionali stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale prevedono discipline specifiche riguardanti il trattamento economico e normativo, in ragione delle particolari esigenze produttive ed organizzative del relativo settore; b)  alle collaborazioni prestate nell'esercizio di professioni intellettuali per le quali è necessaria l'iscrizione in appositi albi professionali;

Segue: DEROGHE c)  alle attività prestate nell'esercizio della loro funzione dai componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società e dai partecipanti a collegi e commissioni; d)  alle collaborazioni rese a fini istituzionali in favore delle associazioni e società sportive dilettantistiche affiliate alle federazioni sportive nazionali, alle discipline sportive associate e agli enti di promozione sportiva riconosciuti dal C.O.N.I., come individuati e disciplinati dall'articolo 90 della legge 27 dicembre 2002, n. 289.

D.LGS 81/2015 SUPERAMENTO DEL LAVORO A PROGETTO Abrogate le disposizioni dall’art.61 a 69-bis del D.lgs 276/2003 Restano in vigore solo per i contratti in essere Ma poi si dice che: Resta salvo quanto disposto dall’articolo 409 del codice di procedura civile” Vecchie Co.co.co.

ART. 409 CPC. CONTROVERSIE INDIVIDUALI DI LAVORO Articolo 15 della Legge n. 81/2017 Modifica CPC art. 409 c.p.c., relativo alle “Controversie individuali di lavoro”: “Si osservano le disposizioni del presente capo nelle controversie relative a: 1) rapporti di lavoro subordinato privato, anche se non inerenti all'esercizio di una impresa; 2) rapporti di mezzadria, di colonia parziaria, di compartecipazione agraria, di affitto a coltivatore diretto, nonché rapporti derivanti da altri contratti agrari, salva la competenza delle sezioni specializzate agrarie; 3) rapporti di agenzia, di rappresentanza commerciale ed altri rapporti di collaborazione che si concretino in una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, anche se non a carattere subordinato. La collaborazione si intende coordinata quando, nel rispetto delle modalità di coordinamento stabilite di comune accordo dalle parti, il collaboratore organizza autonomamente l’attività lavorativa; 4) rapporti di lavoro dei dipendenti di enti pubblici che svolgono esclusivamente o prevalentemente attività economica; 5) rapporti di lavori dei dipendenti di enti pubblici ed altri rapporti di lavoro pubblico, sempreché non siano devoluti dalla legge ad altro giudice.”  il collaboratore può organizzare autonomamente l’attività lavorativa, nel rispetto degli EVENTUALI accordi sulle modalità di coordinamento presi tra le parti. Il coordinamento, quindi, è compatibile con l’autonomia del rapporto SOLO SE le sue modalità sono state concordate tra le parti, e non dettate dal committente.

E LE PRESTAZIONI OCCASIONALI (C.D. MINI-CO-CO.CO.)? TESI 1 TESI 2 L’art.61 del D.Lgs 276/2003 è stato abrogato, ivi compreso il comma 2 che le conteneva. Quindi: bisogna ricondurre la fattispecie nell’ambito generale delle co.co.co., senza dover sottostare ai vecchi limiti (30 gg. tranne taluni settori) e 5.000 euro. Atteso che il D.Lgs 81/2015 abroga il solo lavoro a progetto, visto che le mini-co.co.co. (prestazioni occasionali) erano escluse dall’obbligo dal progetto, la disposizione resta in vigore.

I CHIARIMENTI MINISTERIALI Il Ministero del Lavoro, con la circolare n.3 del 1° febbraio, ha impartito istruzioni operative al personale ispettivo relativamente alle nuove collaborazioni coordinate e continuative disciplinate dal D.Lgs. n.81/15, artt.2 e 54, in vigore dal 1° gennaio 2016. L'art.2, co.1, D.Lgs. n.81/15, stabilisce che, ogniqualvolta il collaboratore operi all'interno di un'organizzazione datoriale rispetto alla quale sia tenuto ad osservare determinati orari di lavoro e sia tenuto a prestare la propria attività presso luoghi di lavoro individuati dallo stesso committente, la prestazione si considera etero-organizzata, sempre che le prestazioni risultino continuative ed esclusivamente personali.

I CHIARIMENTI MINISTERIALI Si precisa che per "prestazioni di lavoro esclusivamente personali" si intendono le prestazioni svolte personalmente dal titolare del rapporto, senza l'ausilio di altri soggetti e per prestazioni "continuative" si intende il ripetersi delle prestazioni in un determinato arco temporale, al fine di conseguire una reale utilità.

I CHIARIMENTI MINISTERIALI Da gennaio 2016, qualora venga riscontrata la contestuale presenza delle suddette condizioni di etero-organizzazione, sarà applicabile la "disciplina del rapporto di lavoro subordinato": la generica formulazione utilizzata dal Legislatore lascia intendere l'applicazione di qualsivoglia istituto, legale o contrattuale, normalmente applicabile in forza di un rapporto di lavoro subordinato.

I CHIARIMENTI MINISTERIALI In altri termini il Legislatore, rispetto alle fattispecie indicate dall'art.2, co.1, ha inteso far derivare le medesime conseguenze legate a una riqualificazione del rapporto, semplificando di fatto l'attività del personale ispettivo, che, in tali ipotesi, potrà limitarsi ad accertare la sussistenza di un'etero-organizzazione. Pertanto, l'applicazione della disposizione comporterà altresì l'irrogazione delle sanzioni in materia di collocamento (comunicazioni di assunzione e dichiarazione di assunzione), i cui obblighi, del resto, attengono anch'essi alla disciplina del rapporto di lavoro subordinato.

I CHIARIMENTI MINISTERIALI L'art.54, D.Lgs. n.81/15, prevede che i datori di lavoro privati che procedano all'assunzione con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato di soggetti già parti di contratti di collaborazione coordinata e continuativa, anche a progetto, e di soggetti titolari di partita Iva con cui abbiano intrattenuto rapporti di lavoro autonomo, godono di taluni effetti concernenti l'estinzione di illeciti amministrativi, contributivi e fiscali connessi all'erronea qualificazione del rapporto di lavoro, “fatti salvi gli illeciti accertati a seguito di accessi ispettivi effettuati in data antecedente alla assunzione”.

I CHIARIMENTI MINISTERIALI La procedura, che può essere attivata anche in relazione a rapporti di collaborazione già esauriti, prevede due condizioni: che i lavoratori interessati alle assunzioni sottoscrivano, con riferimento a tutte le possibili pretese riguardanti la qualificazione del pregresso rapporto di lavoro, atti di conciliazione in una delle sedi di cui all'art.2113, co.4 cod.civ. avanti alle commissioni di certificazione; che, nei dodici mesi successivi alle assunzioni, i datori di lavoro non recedano dal rapporto di lavoro, salvo che per giusta causa ovvero per giustificato motivo soggettivo.

I CHIARIMENTI MINISTERIALI Qualora la procedura di stabilizzazione venga avviata successivamente all'accesso ispettivo, e quindi all'inizio dell'accertamento, non si potrà beneficiare dell'estinzione degli illeciti che verranno eventualmente accertati all'esito dell'ispezione. Invece, qualora l'accesso ispettivo abbia luogo a procedura di stabilizzazione in corso, potrà determinarsi l'estinzione degli eventuali illeciti accertati. Il Ministero chiarisce infine che, in assenza di esplicite previsioni in senso contrario, la procedura di stabilizzazione non inficia la possibilità di avvalersi dell'esonero contributivo previsto dalla Legge di Stabilità 2016.

I CHIARIMENTI MINISTERIALI Il Ministero del Lavoro, con risposta a interpello n.6 del 27 gennaio, ha chiarito che esulano dall'applicazione della presunzione di subordinazione di cui al co.1, art.2, D.Lgs. n.81/15, le collaborazioni sportive coordinate e continuative rese in favore delle associazioni sportive e delle società sportive dilettantistiche e anche quelle rese in favore del Coni, delle Federazioni Sportive nazionali, delle discipline associate e degli Enti di promozione sportiva. Tali tipologie di collaborazioni coordinate e continuative rientrano pertanto nell'applicazione dell'art.2, co.2, D.Lgs. n.81/15.

I CHIARIMENTI MINISTERIALI Il Ministero del Lavoro, con risposta a interpello n.27 del 15 dicembre, ha chiarito la corretta interpretazione dell’art.2, co.2, lett.a), D.Lgs. n.81/15, che esclude l'applicazione, dal 1° gennaio 2016, della disciplina del rapporto di lavoro subordinato anche ai rapporti di collaborazione disciplinati dagli accordi collettivi nazionali stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale che prevedono discipline specifiche riguardanti il trattamento economico e normativo, in ragione delle particolari esigenze produttive e organizzative del relativo settore.

I CHIARIMENTI MINISTERIALI Il Ministero ritiene che l’esclusione di cui all’art.2, co.2, D.Lgs. n.81/15, operi in relazione alle sole collaborazioni che trovano puntuale disciplina in accordi sottoscritti da associazioni sindacali in possesso del maggior grado di rappresentatività, determinata all’esito della valutazione comparativa dei seguenti indici: numero complessivo dei lavoratori occupati; numero complessivo delle imprese associate; diffusione territoriale (numero di sedi presenti sul territorio e ambiti settoriali); numero dei contratti collettivi nazionali sottoscritti.

I CHIARIMENTI MINISTERIALI Pertanto, l’eventuale applicazione di un diverso contratto collettivo non impedirà l’applicazione dell’art.2 citato, cosicché, a partire dal 2016, ai rapporti di collaborazione “che si concretano in prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione sono organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro” – ancorché disciplinati da un contratto collettivo (evidentemente privo dei requisiti in questione) – si applicherà la disciplina del rapporto di lavoro subordinato.

G.U. n. 135 del 13 giugno - Legge n. 81 del 22 maggio 2017 “Misure per la tutela del lavoro autonomo non imprenditoriale e misure volte a favorire l’articolazione flessibile nei tempi e nei luoghi del lavoro subordinato”. 26 articoli, suddivisi in tre capi. Gli articoli da 1 a 17 (capo I) contengono le misure previste per la tutela del lavoro autonomo non imprenditoriale.

JOBS ACT AUTONOMI Art. 1. Ambito di applicazione. Le disposizioni del presente titolo si applicano a tutti i rapporti di lavoro autonomo. Sono esclusi dall’ambito di applicazione del presente titolo i piccoli imprenditori artigiani e commercianti iscritti alla Camera del commercio

JOBS ACT AUTONOMI Art. 3. Clausole abusive. Si considerano abusive e, pertanto, vietate le clausole che, all’interno di un contratto cha abbia ad oggetto una prestazione di lavoro autonomo, realizzino un eccessivo squilibrio contrattuale tra le parti in favore del committente.

JOBS ACT AUTONOMI Realizzano l’abuso di cui al comma 1: a. la pattuizione di clausole che riservino al committente la facoltà di modificare unilateralmente le condizioni del contratto; la pattuizione di clausole che attribuiscano al committente la facoltà di recedere dal contratto senza congruo preavviso;

JOBS ACT AUTONOMI La pattuizione di termini di pagamento superiori ai sessanta giorni dalla data di ricevimento da parte del committente della fattura o di una richiesta di pagamento di contenuto equivalente; il rifiuto del committente di stipulare in forma scritta gli elementi essenziali del contratto.

JOBS ACT AUTONOMI È nulla ogni clausola o patto attraverso il quale si realizzi l'abuso, con diritto al risarcimento degli eventuali danni patiti dal lavoratore autonomo.

JOBS ACT AUTONOMI Art. 5 Entro il limite annuo di 10.000 euro, le spese per l’iscrizione a master e a corsi di formazione o di aggiornamento professionale nonché le spese di iscrizione a convegni, congressi e simili sono integralmente deducibili».

JOBS ACT AUTONOMI Art. 8. Indennità di maternità. 1. All’art. 66, d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151 il comma 1 è così modificato: «L'indennità di cui all'articolo 66 viene erogata, indipendentemente dalla effettiva astensione dall’attività, dall'INPS a seguito di apposita domanda in carta libera, corredata da un certificato medico rilasciato dall'azienda sanitaria locale competente per territorio, attestante la data di inizio della gravidanza e quella presunta del parto ovvero dell'interruzione della gravidanza spontanea o volontaria ai sensi della legge 22 maggio 1978, n. 194.».

JOBS ACT AUTONOMI Art. 9. Congedi parentali. 1. All’art. 69, d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151 il comma 1 è così modificato: «alle lavoratrici o ai lavoratori autonomi, identificati in base ai criteri previsti dall’art. 66 del presente capo, genitori di bambini nati a decorrere dal 1° gennaio 2016, è esteso il diritto al congedo parentale di cui all’art. 32, compresi il relativo trattamento economico e il trattamento previdenziale di cui all’art. 35, limitatamente ad un periodo di 6 mesi entro i primi tre anni di vita del bambino».

JOBS ACT AUTONOMI Art. 10. Tutela della gravidanza, malattia e infortunio. 1. La gravidanza, la malattia e l'infortunio dei lavoratori autonomi non comportano l’estinzione del rapporto contrattuale che rimane sospeso, senza erogazione né maturazione del corrispettivo.

JOBS ACT AUTONOMI 2. Salva diversa previsione del contratto individuale, in caso di malattia la sospensione del rapporto non comporta una proroga della durata del contratto, che si estingue alla scadenza. Il committente può comunque recedere dal contratto se la sospensione si protrae per un periodo superiore a un sesto della durata stabilita nel contratto, quando essa sia determinata, ovvero superiore a trenta giorni per i contratti di durata determinabile.

JOBS ACT AUTONOMI 3. In caso di malattia di gravità tale da impedire lo svolgimento della attività professionale per una durata superiore ai 60 giorni, il versamento degli oneri previdenziali è sospeso per l’intera durata del periodo di malattia fino ad un massimo di due anni. A decorrere dall’ultimo giorno del mese successivo a quello di cessazione della malattia il lavoratore autonomo è tenuto ad effettuare il pagamento del debito previdenziale maturato durante il periodo di sospensione, in rate mensili nell’arco di un periodo pari a tre volte quello di sospensione.

JOBS ACT AUTONOMI 4. All’art. 1, comma 1, Decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociale 12 gennaio 2001, sono infine aggiunte le seguenti parole: «I periodi di malattia certificata come conseguente a trattamenti terapeutici delle malattie oncologiche sono equiparati alla degenza ospedaliera.».