operazioni straordinarie in pendenza di titoli di debito Operazioni sul capitale in pendenza del procedimento di fusione o scissione. In particolare, l’aumento di capitale. PAOLO DIVIZIA Notaio in Bergamo Università degli Studi di Bergamo Milano – Bocconi, 22 novembre 2018

Introduzione Operazioni sul capitale FUNZIONALI vs OCCASIONALI Lasso di tempo che intercorre fra avvio operazione ed il suo perfezionamento Assenza termine legale Orientamento L.A.2 Triveneto – 6 mesi Prassi discordante La «ratio» del limite pdivizia@notariato.it

Analisi della situazione “di partenza” LA SCANSIONE TEMPORALE: Il primo segmento: fra il deposito e l’iscrizione Il secondo segmento: fra l’iscrizione e la delibera Il terzo segmento: fra la delibera iscritta e l’atto I DUE GRANDI ORGANI IN GIOCO: CDA vs ASSEMBLEA I DIRITTI DEI SOCI ED I DIRITTI DEI TERZI pdivizia@notariato.it

Principi - guida Lettura dell’art. 2502 c.c. La chiave di lettura della «regola – eccezione» La regola: è la modificabilità del progetto di fusione / scissione L’eccezione è data dalla INTANGIBILITA’ della sfera giuridica del socio e del terzo pdivizia@notariato.it

Tre categorie di delibere LE DELIBERE STRUTTURALMENTE INCOMPATIBILI: vi sono delibere che sono strutturalmente incompatibili con l’operazione straordinaria in corso, le quali integrano ipotesi di revoca implicita della delibera di approvazione del progetto di fusione Ad esempio: si pensi ad una riduzione per perdite patologiche che di fatto azzera la consistenza patrimoniale della incorporante o della scindenda. Si profila la possibilità dell’astensione da parte degli amministratori dalla stipula dell’atto conclusivo dell’operazione straordinaria (implicito potere di controllo delle sopravvenienze / prevenire forme di responsabilità ex art. 2393 c.c.) pdivizia@notariato.it

Tre categorie di delibere LE DELIBERE CHE INTEGRANO UNA MODIFICA PIU’ O MENO RILEVANTE DEI DIRITTI DEI SOCI Analisi del ruolo del consenso unanime nell’approvazione di una modifica del progetto di fusione Ad esempio: modifica del progetto che determina il passaggio da una fusione semplificata ad una fusione che prevede rapporto di cambio derivante da un cambio delle partecipazioni (non più simmetriche nelle due società partecipanti) ovvero dall’ingresso di un terzo in una compagine sociale. LE DELIBERE CHE SI PROFILANO INVECE COME NEUTRE SIA PER I SOCI SIA PER IL CETO CREDITORIO SE LA MODIFICA RIGUARDA UNA SOCIETA’, I RIFLESSI SUL PROGETTO DI FUSIONE /SCISSIONE RIGUARDA TUTTE LE SOCIETA’ COINVOLTE – TUTTE LE SOCIETA’ COINVOLTE DOVRANNO DELIBERARE LA MODIFICA PROGETTUALE pdivizia@notariato.it

La modificazione del rapporto di cambio La prassi notarile ammette di fatto la sola modificabilità unanime del progetto di fusione quando ciò riguarda una variazione del rapporto di cambio È ammessa la rinuncia unanime a tutti i documenti informativi diversi dal progetto, dunque si può disporre – purché unanimemente – del rapporto di cambio Nei limiti della neutralità dell’operazione (la fusione e la scissione non possono realizzare ex se trasferimenti patrimoniali ultronei) L’individuazione corretta dei «terzi»: Creditori anteriori all’iscrizione del progetto (tutela racchiusa nell’opposizione ex art. 2503 c.c.) Quindi per escludere l’ammissibilità di una variazione del progetto di fusione (perché impatta sulla garanzia patrimoniale a protezione dei terzi, occorre capire quali sono realmente i terzi in gioco) – riduzione capitale pdivizia@notariato.it

APPROFONDIMENTO SU AUMENTO DI CAPITALE Aumento oneroso ai nostri rilevante: aumento deliberato ed eseguito con termine di chiusura precedente all’atto Aumento rileva nella fusione (impatto sul rapporto di cambio, rinvio a casistica) Qualche «riserva» nella scissione - Il rapporto di concambio nella scissione attiene al rapporto fra i valori economici della beneficiaria pre-esistente e l’asset patrimoniale assegnatole (non giù sul più ampio rapporto fra i valori economici delle due società) pdivizia@notariato.it

APPROFONDIMENTO SU AUMENTO DI CAPITALE Aumento oneroso offerto al terzo Esempio: Beta s.p.a. (incorporanda), interamente partecipata dall’incorporante, delibera un aumento di capitale in favore di un terzo. L’ingresso del terzo altera la struttura della fusione perché non la rende più semplificata ed impone l’adozione di un rapporto di cambio: PRIMA TESI: il procedimento deve essere «riavviato» e con la predisposizione di un nuovo progetto ex novo SECONDA TESI: introduzione con consenso unanime del rapporto di cambio, attraverso una modifica parziale del progetto TERZA TESI: modificabilità a maggioranza («purché la modifica rientri nel perimetro della congruità») pdivizia@notariato.it

APPROFONDIMENTO SU AUMENTO DI CAPITALE Aumento gratuito Non determina mai una variazione quantitativa del patrimonio della società deliberante Variazione solo qualitativa delle poste Efficacia immediata – non vi sono problemi di coordinamento con i termini Anche in questo caso va individuato in quale segmento procedimentale si colloca l’aumento gratuito del capitale sociale della incorporante / scindenda Analisi in questa sede dell’aumento gratuito ante delibera – rapporto con l’art. 2502 c.c. pdivizia@notariato.it

APPROFONDIMENTO SU AUMENTO DI CAPITALE Aumento gratuito con incremento valore nominale azioni Alfa s.p.a. Capitale 120 mila Numero azioni 120 mila – vn 1Euro Beta S.p.A. Rapporto di cambio (1 azione di Alfa per 2 azioni di Beta) Aumento a servizio della fusione è di Euro 60 mila (Beta post fusione avrà 60 mila azioni su 180 mila) pdivizia@notariato.it

APPROFONDIMENTO SU AUMENTO DI CAPITALE Aumento gratuito con incremento valore nominale azioni Alfa s.p.a. prima della delibera di approvazione del progetto Aumento gratuito Capitale da 120 a 180 mila Numero azioni 120 mila – vn 1,5 Euro Beta S.p.A. Rapporto di cambio (1 azione di Alfa per 2 azioni di Beta) Aumento a servizio della fusione è di nominali Euro 90 mila (Beta post fusione avrà 60 mila azioni da 1,5 euro ciascuna, per complessivi Euro 90 mila su 270 mila Euro totali) NON VI E’ VARIAZIONE DEL RAPPORTO DI CAMBIO pdivizia@notariato.it

APPROFONDIMENTO SU AUMENTO DI CAPITALE Aumento gratuito con emissione di nuove azioni Alfa s.p.a. Capitale 120 mila Numero azioni 120 mila – vn 1Euro Beta S.p.A. Rapporto di cambio (1 azione di Alfa per 2 azioni di Beta) Aumento a servizio della fusione è di Euro 60 mila (Beta post fusione avrà 60 mila azioni su 180 mila) pdivizia@notariato.it

APPROFONDIMENTO SU AUMENTO DI CAPITALE Aumento gratuito con emissione nuove azioni Alfa s.p.a. prima della delibera di approvazione del progetto Aumento gratuito Capitale da 120 a 180 mila Emissione di nuove 60 mila azioni – vn 1 Euro immutato Il capitale sociale sale da 120 mila a 180 mila, e cresce a 180 mila il numero delle azioni Beta S.p.A. Rapporto di cambio (1 azione di Alfa per 2 azioni di Beta) In base all’originario rapporto di cambio ai soci di Beta sarebbero state attribuite 60 mila azioni (1/3 del totale). Con il nuovo capitale a 180 mila, invece il rapporto di cambio soddisfa meno gli azionisti di Beta (che scendono da 1/3 ad 1/4 – 60 mila su 240 mila). pdivizia@notariato.it

APPROFONDIMENTO SU AUMENTO DI CAPITALE Come si interviene ? PRIMA SOLUZIONE Si rende necessario un adeguamento del rapporto di cambio in modo tale che ai soci della società incorporanda sia assegnato 1/3 delle azioni circolanti post fusione (ad esempio, si innalza il capitale a servizio da Euro 60 ad euro 90 mila, di tal ché i soci di Beta detengano post fusione 90 mila azioni su 270 mila) SECONDA SOLUZIONE Il rapporto di cambio viene soddisfatto senza passare attraverso un aumento a servizio del capitale sociale. Post aumento gratuito, infatti, il progetto di fusione dispone un REINTESTAZIONE DELLE AZIONI 1/3 delle azioni della incorporante viene assegnato – mediante «reintestazione a titolo di fusione» ai soci della incorporata pdivizia@notariato.it