MODIFICHE AL TITOLO V – PARTE II – DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI SULL’ESECUZIONE, ALLA LUCE DEL D.L. N. 32 DEL 2019 C.D. «SBLOCCA CANTIERI»

LE MODIFICHE RIGUARDANO: ART. 105 sul Subappalto (modificato dall’art.1, comma 1, lettera v, del d.l. n. 32/2019) Art. 110 su Procedure di affidamento in caso di fallimento dell'esecutore o di risoluzione del contratto e misure straordinarie di gestione (modificato dall’art.2, comma 1 e 2, del d.l. n. 32/2019) Art. 111 su Controllo tecnico, contabile e amministrativo (modificato dall’art.1, comma 1, lettera z, del d.l. n. 32/2019) Art. 113 su Incentivi per funzioni tecniche (modificato dall’art.1, comma 1, lettera aa, del d.l. n. 32/2019)

Il D.L. 32 del 18 aprile 2019 è costituito da tre capi. Il capo I riguarda le modifiche al d.lgs.50/2016 apportate per effetto dell’infrazione comunitaria per la quale il Governo è stato indotto a portare le predette modifiche. L’art.2 riguarda le Disposizioni sulle procedure di affidamento in caso di crisi di impresa e per l’effetto è stato modificato l’art.110. Modifica temporanea in attesa dell’entrata in vigore del D.Lgs.14/2019 «Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza» in attuazione della legge 19 ottobre 2017, n. 155 che entrerà in vigore il 15/8/2020 ove all’art.372 è modificato l’art.110 del codice dei contratti. Inoltre il D.L. nell’apportare la modifica all’art.216 ha introdotto il comma 27 -octies giusto il quale è prevista l’adozione entro 180 giorni dall’entrata in vigore del D.L. di un regolamento interministeriale

Il d. l. n. 32 del 2019 ha modificato i commi 2, 4, 13 dell’art Il d.l. n. 32 del 2019 ha modificato i commi 2, 4, 13 dell’art. 105 sul subappalto e ha abrogato il comma 6 dell’art. 105. Subappalto – art. 105

Nel dettaglio, con l’articolo 1, comma 1, lettera v) del decreto-legge n. 32/2019 sono apportate modifiche ai commi 2, 4, 13 e viene abrogato il comma 6 dell’articolo 105 del Codice dei contratti pubblici. Le modifiche introdotte hanno cercato di dare risposte alla lettera di costituzione in mora della Commissione europea 24/01/2019 - Infrazione n.2018/2273 avente ad oggetto “Mancata conformità del quadro giuridico italiano alle direttive del 2014 in materia di contratti pubblici” che al paragrafo 1.3 tratta la “Violazione di norme riguardanti il subappalto e l’affidamento sulle capacità di altri soggetti” riferendosi, puntualmente: con la lettera A) al “Divieto di subappaltare più del 30% di un contratto pubblico”; con la lettera B) all’“Obbligo di indicare la terna di subappaltatori proposti”; con la lettera C) al “Divieto per un subappaltatore di fare a sua volta ricorso ad un altro subappaltatore”; con la lettera D) al “Divieto per il soggetto sulle cui capacità l’operatore intende fare affidamento di affidarsi a sua volta alle capacità di un altro soggetto”; con la lettera E) al “Divieto i) per diversi offerenti in una determinata gara di fare affidamento sulle capacità dello stesso soggetto, ii) per il soggetto sulle cui capacità un offerente intende fare affidamento di presentare un’offerta nella stessa gara e iii) per l’offerente in una determinata gara di essere subappaltatore di un altro offerente nella stessa gara”; con la lettera F) al “Divieto per gli offerenti di avvalersi delle capacità di altri soggetti quando il contratto riguarda progetti che richiedono “opere complesse””. Subappalto – art. 105

La lettera v) novella l'articolo 105 del codice in materia di subappalto, disposizione oggetto di rilievi nell'ambito della procedura di infrazione nei confronti dell'Italia. Rispetto alla disposizione previgente, si innalza dal 30 al 50 per cento dell'importo complessivo del contratto il limite del possibile ricorso al subappalto, ampliando la restrizione quantitativa prima prevista. Si introduce la previsione che il subappalto venga indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara. Si sopprime la previsione (di cui alla lettera a) del comma 4 dell'articolo 105) per cui non può procedersi a subappalto qualora l'affidatario del subappalto abbia partecipato alla procedura per l'affidamento dell'appalto. Si aggiunge alla disposizione vigente, la previsione che il subappaltatore, qualificato nella relativa categoria, sia altresì in possesso dei requisiti morali di cui all'articolo 80 del codice. Viene soppressa la previsione (di cui al comma 4, lettera d) che subordina la possibilità di subappalto a che il concorrente dimostri l'assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80. Viene abrogata la disposizione (di cui al comma 6 dell'articolo 105) che prevedeva l'obbligatoria indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta, per appalti di lavori, servizi e forniture di importo pari o superiore alle soglie comunitarie, o, indipendentemente dall'importo a base di gara, che riguardassero le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa. Infine, con novelle al comma 13, si estende il pagamento diretto a tutti i casi in cui ciò sia richiesto dal subappaltatore ed elimina la previsione specifica del pagamento diretto quando il subappaltatore o il cottimista sia una microimpresa o una piccola impresa. Inoltre, si sopprime la previsione, richiesta per il pagamento diretto, che 'la natura del contratto lo consenta' (di cui alla lettera c del comma 13). Subappalto – art. 105

Al comma 2 dell’art. 105, il legislatore ha previsto l’indicazione del subappalto nel bando di gara e l’aumento al 50% della quota appaltabile in luogo del 30% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. <<Il subappalto è il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. Costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare. Fatto salvo quanto previsto dal comma 5, il subappalto è indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non può superare la quota del cinquanta per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. L'affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell'inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l'esecuzione dell'appalto, il nome del sub-contraente, l'importo del sub-contratto, l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati. Sono, altresì, comunicate alla stazione appaltante eventuali modifiche a tali informazioni avvenute nel corso del sub-contratto. È altresì fatto obbligo di acquisire nuova autorizzazione integrativa qualora l'oggetto del subappalto subisca variazioni e l'importo dello stesso sia incrementato nonché siano variati i requisiti di cui al comma 7. Subappalto – art. 105

Quanto al comma 4 è stata soppressa la disposizione del divieto dell’affidatario di partecipare alla procedura di affidamento di cui alla lett. a) e inserito, alla lett. b), il possesso dei requisiti di cui all’art.80 per il subappaltatore. Conseguentemente il concorrente non dimostra più l’assenza dei motivi di esclusione del subappaltatore di cui alla soppressa lett.d. Pertanto, è consentito alle imprese di diventare subappaltatori anche se hanno partecipato alla gara per l’assegnazione dell’appalto principale. «I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante purché: b) il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria e sia in possesso dei requisiti di cui all’articolo 80; c) all'atto dell'offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare». Subappalto – art. 105

L’abrogazione del comma 6 dell’art L’abrogazione del comma 6 dell’art. 105 ha determinato il venir meno dell’obbligo di indicare la terna d possibili subappaltatori cui affidare le relative prestazioni. Anche nel caso di subappalto di concessioni, è stato soppresso obbligo previsto dall’art. 174 Subappalto – art. 105

Al comma 13, è stata soppressa la corresponsione dell’importo da parte della stazione appaltante quando il subappaltatore o il cottimista è una microimpresa o piccola impresa, lasciando la facoltà di richiederlo al subappaltatore a prescindere dalla natura del contratto. La relazione illustrativa evidenzia che la norma è volta a favorire il pagamento diretto ai subappaltatori. «13. La stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore, al cottimista, al prestatore di servizi ed al fornitore di beni o lavori, l'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi: b) in caso di inadempimento da parte dell'appaltatore; c) su richiesta del subappaltatore» Subappalto – art. 105

Esclusioni dalla nozione di subappalto Le seguenti categorie di forniture o servizi, per le loro specificità, non si configurano come attività affidate in subappalto: a)l’affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi, per le quali occorre effettuare comunicazione alla stazione appaltante; b) la subfornitura a catalogo di prodotti informatici; c) l’affidamento di servizi di importo inferiore a 20.000,00 euro annui a imprenditori agricoli nei comuni montani e nei comuni delle isole minori inseriti in appositi elenchi; c-bis) le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell'appalto. I relativi contratti sono depositati alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto (lettera introdotta dal Correttivo del 2017). Viene sancito che l’esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto non può formare oggetto di ulteriore subappalto (comma 19) Esclusioni dalla nozione di subappalto

DOVERI DELLA STAZIONE APPALTANTE e profili di responsabilita’ Ai sensi del comma 4, i soggetti affidatari dei contratti possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante. Quest’ultima, ai sensi del comma 18, deve provvedere al rilascio dell'autorizzazione di cui al comma 4 entro trenta giorni dalla relativa richiesta; tale termine può essere prorogato una sola volta, ove ricorrano giustificati motivi. Trascorso tale termine senza che si sia provveduto, l'autorizzazione si intende concessa. Per i subappalti o cottimi di importo inferiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo inferiore a 100.000 euro, i termini per il rilascio dell'autorizzazione da parte della stazione appaltante sono ridotti della metà. Ai sensi del comma8, il contraente principale è responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante. L'aggiudicatario è responsabile in solido con il subappaltatore in relazione agli obblighi retributivi e contributivi. L'appaltatore è liberato dalla responsabilità solidale soltanto su richiesta del subappaltatore, alla luce delle modifiche del comma 13. DOVERI DELLA STAZIONE APPALTANTE e profili di responsabilita’

L’articolo 2 del decreto n L’articolo 2 del decreto n. 32 sostituisce l’articolo 110 del Codice dei contratti pubblici in tema di affidamento dei lavori ad impresa soggetta a procedura concorsuale, anticipando i contenuti della riforma prevista dal recente d.lgs n. 14 del 2019, recante codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, che entrerà in vigore nell’agosto 2020. La disposizione, inoltre, con finalità di coordinamento interviene anche su alcune disposizioni della legge fallimentare. Art. 110 (Procedure di affidamento in caso di fallimento dell'esecutore o di risoluzione del contratto e misure straordinarie di gestione).

L’art. 110 è stato modificato dall’art. 2 del D. L. 32 L’art.110 è stato modificato dall’art.2 del D.L. 32. Il comma 1 prevede che le stazioni appaltanti interpellino progressivamente i soggetti che hanno partecipato all’originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria (cd. scorrimento della graduatoria), al fine di stipulare un nuovo contratto per l’affidamento dell’esecuzione o del completamento dei lavori, servizi o forniture, nel caso di fallimento, di liquidazione coatta e concordato preventivo, ovvero di risoluzione del contratto ai sensi dell’articolo 108 ovvero di recesso dal contratto ai sensi dell’articolo 88, comma 4 -ter , del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 (Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione), ovvero in caso di dichiarazione giudiziale di inefficacia del contratto. La norma precisa che l’obbligo di procedere allo scorrimento della graduatoria si applica a patto che non sia stata autorizzata la prosecuzione dei contratti stipulati dall’impresa in crisi (originaria aggiudicataria), come previsto dal comma 3 dell’art. 110 («Fatto salvo quanto previsto ai commi 3 e seguenti…»); Art. 110 (Procedure di affidamento in caso di fallimento dell'esecutore o di risoluzione del contratto e misure straordinarie di gestione).

Il comma 2 prevede che l’affidamento avvenga alle medesime condizioni dell’affidamento dell’originario aggiudicatario. Il comma 3 prevede che il curatore con l’autorizzazione del giudice possa eseguire il contratto già stipulato conseguentemente, previa autorizzazione, l’impresa fallita potrà eseguire i contratti già stipulati ma non partecipare a nuove gare. Anticipando la riforma che entrerà in vigore nel 2020, il decreto-legge elimina la possibilità per l’impresa in liquidazione di partecipare alle gare. Il comma 4 rende necessario l’avvalimento per la partecipazione alle procedure tra il momento del deposito della domanda di concordato e il decreto di omologa. In particolare, il comma 4 consente invece all’impresa che ha fatto domanda di concordato con continuità di partecipare alle gare. Il nuovo comma 4 dell’art. 110 prevede infatti che, nell’intervallo di tempo intercorrente tra il deposito della domanda di concordato “in bianco” (ex art. 161, sesto comma LF) ed il deposito del decreto di apertura del procedimento, ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici, sia sempre necessario l’avvalimento dei requisiti di un altro soggetto. Mentre, ai sensi del comma 5 novellato, non è necessario l’avvalimento in caso di ammissione al concordato. Il novellato art. 6 facoltizza ANAC a subordinare la partecipazione, l’affidamento di subappalti e la stipulazione dei relativi contratti alla necessità che l’impresa in concordato si avvalga di un altro operatore in possesso dei requisiti e si impegni nei confronti dell’impresa concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto le risorse necessarie all’esecuzione dell’appalto e a subentrare all’impresa ausiliata nel caso in cui questa nel corso della gara ovvero dopo la stipulazione del contratto, non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare esecuzione all’appalto. (cd. avvalimento rinforzato) Art. 110 (Procedure di affidamento in caso di fallimento dell'esecutore o di risoluzione del contratto e misure straordinarie di gestione).

Il comma 7 rinvia espressamente alla disposizione dell’art. 32 D. L Il comma 7 rinvia espressamente alla disposizione dell’art.32 D.L.90/2014 in materia di misure straordinarie di gestione di imprese nell’ambito della prevenzione della corruzione. Il comma 2 dell’art.2 del d.l. n. 32/2019 chiarisce ambito tempoale di applicazione della riforma: la nuova formulazione dell’art. 110 del Codice degli appalti si applica alle procedure di affidamento lavori in cui il bando o l’avviso di indizione della gara è pubblicato tra il 19 aprile 2019 (data di entrata in vigore del DL in commento) e il 15 agosto 2020 (data di entrata in vigore del Codice della crisi d’impresa). A decorrere dall’entrata in vigore del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (15 agosto 2020), in base al comma 3 troverà applicazione l’art. 110 come modificato dall’art. 372 del Codice della crisi di impresa. Art. 110 (Procedure di affidamento in caso di fallimento dell'esecutore o di risoluzione del contratto e misure straordinarie di gestione).

Art. 111 (Controllo tecnico, contabile e amministrativo) La modifica riguarda il coordinamento della disposizione con il Regolamento di cui all’articolo 216, comma 27 –octies. La lettera z) novella l'articolo 111, in materia di controllo tecnico, contabile e amministrativo, inserendo il riferimento al regolamento di cui all'articolo 216, comma 27- octies - anziché ad un decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti - per l'individuazione delle modalità e della tipologia di atti attraverso i quali il direttore dei lavori effettua l'attività di supervisione e controllo, di cui all'art.101, comma 3, in maniera da garantirne trasparenza, semplificazione, efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche anche per i controlli di contabilità. Si ricorda che in attuazione della norma è stato adottato il D.M. 7 marzo 2018, n. 49 recante il Regolamento di Approvazione delle linee guida sulle modalità di svolgimento delle funzioni del direttore dei lavori e del direttore dell'esecuzione. Si stabilisce, al comma 2, che fino alla emanazione ed entrata in vigore del regolamento si applica la disposizione transitoria ivi prevista. Art. 111 (Controllo tecnico, contabile e amministrativo)

Art. 113 (Incentivi per funzioni tecniche) All’art. 113 è stato soppresso l’incentivo per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici e inserito per le attività di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, di verifica preventiva della progettazione. In particolare,l’art.113 in materia di incentivi per funzioni tecniche reintroduce l'incentivo del 2% svolte dai dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici. Il comma 2. «A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, di verifica preventiva della progettazione, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione» Art. 113 (Incentivi per funzioni tecniche)

Art. 113 (Incentivi per funzioni tecniche) In materia, v. anche il “12° Quaderno operativo” dell’ANCI, contenente uno schema di regolamento per l’individuazione dei criteri necessari e propedeutici all’erogazione degli emolumenti economici accessori a favore del personale interno ai Comuni e Città Metropolitane a titolo di incentivi per le cd funzioni tecniche. A seguito del chiarimento fornito dalla Corte dei Conti (Sez. Autonomie) sulla natura giuridica di tali incentivi e la sottrazione degli stessi al tetto del fondo del salario accessorio (cfr. deliberazione 26 aprile 2018 n. 6), l’ANCI propone un supporto operativo per lo sblocco dei contratti decentrati e il riavvio delle trattative sindacali. Il Quaderno è composto da una parte di inquadramento normativo e una seconda più dettagliata di proposte per la redazione del regolamento, fornendo un approfondimento sulle possibili soluzioni gestionali da assumere per la costituzione del fondo e proposte di distribuzione dello stesso al personale avente diritto che, pur lasciando ampi spazi di autonomia agli enti locali, offre concrete modalità attuative in linea con la più recente giurisprudenza contabile. Il Quaderno è reperibile presso il seguente link: http://www.anci.it/wp- content/uploads/12-Regolamento-pergli-incentivi-per-funzioni-tecniche-12.pdf. Art. 113 (Incentivi per funzioni tecniche)