Diritto del lavoro La subordinazione 1

I suoi alter “ego” Il lavoro autonomo nelle diverse tipologie Forme alternative di utilizzazione del lavoro da parte dell’impresa o delle pubbliche amministrazioni (l’esternalizzazione) 2

La tutela del lavoro come parte del complessivo progetto di società accolto nella Costituzione Il lavoro subordinato come fattispecie sociale prevalente. E’ ancora vero? Il diritto del lavoro come diritto del lavoro subordinato 3

“A seguito dei profondi mutamenti intercorsi nell’organizzazione dei rapporti e dei mercati del lavoro, il Governo ritiene che sia ormai superato il tradizionale approccio regolatorio, che contrappone il lavoro dipendente al lavoro autonomo Oltre il lavoro subordinato Il Libro bianco 4

1)Perché si identifica la subordinazione? (perché è importante) 2)Cos’è e come si identifica la subordinazione? 3) Chi identifica la subordinazione? La subordinazione nel diritto del lavoro: la risposta a tre domande 5

1) PERCHE’ identificarlo come fattispecie sociale tipica? 6

“Tipo legale” e disciplina giuridica del rapporto di lavoro Individuare il “tipo legale” al quale ricondurre uno specifico rapporto di lavoro significa individuare le regole giuridiche che lo governano 7

Istituti tipici del lavoro subordinato (si applicano ”solo” al lavoro subordinato) Riposi e ferie Sospensioni del rapporto Limiti di orario Garanzie retributive Tutela contro il recesso Tutele di natura previdenziale ed assicurativa TFR 8

Componenti di costo Lavoratore subordinatoLavoratore autonomo ImportoPercentualeImportoPercentuale Componente retributiva27.226,2374,34%27.226,2396,15% Componente contributiva7.911,3321,60%1.089,053,85% Componente fiscale1.487,884,06% -- Totale costo lavoro azienda36.625,44100%28.315,28100% Indice del costo aziendale sul lordo (il “cuneo fiscale”) Costo azienda Compenso lordo , ,23 = 134,52% , ,23 = 104,00% Fonte: RATIOlavoro, 8-9/2004 9

Quali principi giuridici regolano l’attribuzione di questi diritti? 10

La assoluta inscindibilità del binomio fattispecie/effetti La legislazione del lavoro L’applicazione ai rapporti di lavoro La qualificazione giuridica del rapporto di TUTTI gli effetti La tassatività della disciplina 11

Tassatività e inderogabilità della disciplina giuslavoristica fondata sulla qualificazione della fattispecie: un doppio problema Si rischia di attribuire tutela a chi non ne avrebbe bisogno Si rischia di negarla a chi ne avrebbe bisogno 12

“La funzione della fattispecie lavoro subordinato è di fungere da richiamo in blocco delle discipline di un intero settore dell’ordinamento: un risultato che non lascia scampo alla diversità, neppure quando ciò sarebbe necessario ai fini, che sono in concreto realizzabili solo attraverso la disuguaglianza delle protezioni” (M. Pedrazzoli) 13

2) Cosa è e come si identifica la subordinazione? 14

Coincidenza tra modello normativo e modello empirico = Operario-massa della grande industria tayloristica Il lavoratore subordinato secondo l’art c.c. Modello empirico Modello normativo 15

L’art cod. civ. “E’ lavoratore subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell’impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore” La “porta di ingresso” del diritto del lavoro 16

Come si decifra l’art c.c.? E’ lavoratore subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell’impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore” collaborare alle dipendenze sotto la direzione Debole attitudine qualificatoria e conseguente necessità di: Operazioni dottrinarie Interpretazioni giurisprudenziali 17

Le fattispecie diverse dalla subordinazione (rinvio) (1) Il lavoro autonomo (art ss. cod. civ.) E’ lavoratore autonomo chi “si obbliga a compiere verso un corrispettivo un’opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente” (2) Il lavoro gratuito (prestazione resa affectionis vel benevolentiae causae) (3) I rapporti di lavoro aventi natura giuridica associativa (soci di cooperativa; associati in partecipazione) (4) Il c.d. tertium genus (collaboratori, lavoratori a progetto) 18

Le tesi in dottrina 1.La distinzione basata sulla tradizione romanistica (“cosa si fa”) 2.La nozione tecnico-funzionale di subordinazione (“come si fa”) 3.La nozione socio-economica di subordinazione (“chi lo fa”) 19

(1) L’eredità della tradizione romanistica Locatio operis e locatio operarum Distinzione tra obbligazioni di mezzi (operarum) e obbligazione di risultato (operis) La diversa ripartizione dei rischi come dato essenziale della distinzione Quale delle due indica la subordinazione? 20

Critica della impostazione tradizionale 1.L’oggetto della prestazione può essere identico 2.Come non è vero che nella locatio operarum il risultato è sempre indifferente così nella locatio operis il risultato non è sempre “dovuto” 3.La ripartizione dei rischi non è un elemento costitutivo della fattispecie Nelle forme di retribuzione legate al risultato (una volta il cottimo), ad esempio, il rischio della utilità del lavoro grava sul lavoratore sotto forma di variabilità del suo corrispettivo Le attività svolte dall’ingegnere dipendente del Genio civile e dall’ingegnere libero- professionista per elaborare un progetto sono identiche Il medico non si obbliga a guarire, ma a curare; l’avvocato non si obbliga a vincere la causa, ma a difendere in giudizio (ma ora il patto di quota lite) Ne è piuttosto un effetto 21

(2) La nozione tecnico-funzionale (come si fa) E’ fondata sulla valorizzazione dell’elemento della eterodeterminazione “ si può considerare lavoratore subordinato qualunque debitore di opere tenuto ad obbedire alle disposizioni impartite da un soggetto autorizzato ad esercitare il potere di determinare luogo e tempo dell'adempimento, controllandone altresì l'esecuzione” 22

Critica della nozione tecnico-funzionale L'etero-determinazione di una prestazione di lavoro può sussistere anche dove non c’è subordinazione in senso tecnico giuridico (cococo, lavoro somministrato, meno direttamente nell’appalto ) L'etero- determinazione di una prestazione di lavoro può non sussistere anche dove c’è subordinazione in senso tecnico giuridico (i dirigenti) 23

3) La nozione socio- economica di subordinazione La disciplina protettiva del diritto del lavoro si dovrebbe applicare solo ai soggetti socialmente ed economicamente deboli Elemento fondamentale: la alienità dei mezzi di produzione, che nel lavoro subordinato sono sempre nella disponibilità del datore di lavoro 24

Critica della nozione socio-economica E’ sempre vero che chi non dispone dei mezzi di produzione è in posizione di debolezza? (l’alta professionalità) E’ sempre vero che chi dispone dei mezzi di produzione non è in posizione di debolezza ? (il piccolo imprenditore,l’artigiano ) 25

CHI IDENTIFICA LA SUBORDINAZIONE? 1)I GIUDICI 2)La dottrina 3)LE COMMISSIONI DI CERTIFICAZIONE 26

“Ogni attività umana economicamente rilevante può essere oggetto sia di rapporto di lavoro subordinato sia di rapporto di lavoro autonomo, a seconda delle modalità del suo svolgimento” Cass., sez. lav., , n L’approccio della giurisprudenza 27

Il metodo utilizzato dai giudici Il metodo “sussuntivo”, utilizzato dalla dottrina la piena identificazione fra fattispecie astratta (ex art c.c.) e fattispecie concreta IL METODO “TIPOLOGICO” Il tentativo di costruire una fattispecie astratta di “lavoro subordinato” alla stregua di criteri identificativi generali e astratti è stata abbandonata dalla giurisprudenza, che ha adottato un approccio di tipo pragmatico 28

Metodo sussuntivo vs. metodo tipologico Fattispecie astratta Elementi costitutivi della fattispecie identificati a priori come necessari e sufficienti Necessaria ricorrenza di tutti gli elementi costitutivi Fattispecie concreta Fattispecie astratta Fattispecie risultante dalla somma di indici di subordinazione, nessuno dei quali risolutivo E’ sufficiente la ricorrenza di un numero significativo di indici Fattispecie concreta Metodo “tipologico” che si fonda su una mera… Processo di “sussunzione” Piena identità tra fattispecie astratta e fattispecie concrete Approssimazione tra fattispecie astratta e fattispecie concrete che presuppone… 29

Metodo sussuntivo tipologico I lembi della fattispecie astratta e della fattispecie concreta devono coincidere I lembi della fattispecie astratta e concreta non coincidono del tutto 30

Gli indici giurisprudenziali La sottoposizione alle direttive tecniche, al potere di controllo e al potere disciplinare dell’imprenditore Si può misurare il quantum di eterodeterminazione, oltre il quale sussiste subordinazione? Secondo alcune sentenze l’elemento decisivo è la contestualità del controllo rispetto allo svolgimento della prestazione “…potere di precisare costantemente ed in ogni singolo momento temporale l’effettivo contenuto della prestazione lavorativa dovuta sotto il profilo dei tempi, del luogo e delle modalità” (Cass. 16/1/96 n. 326) 31

L’intensità della eterodeterminazione e il tipo di mansione svolta “Tanto più sale il livello professionale e intellettuale della prestazione resa dal dipendente, tanto meno si può ricercare la prova puntuale e stringente di un controllo da parte del datore di lavoro” (Trib. Asti 12 ottobre 1999) 32

“Quando la distinzione tra rapporto di lavoro autonomo e subordinato non risulti agevole alla luce di criteri univoci come l'esercizio di potere direttivo e disciplinare da parte del datore di lavoro….” Cass., sez. lav., , n

Preliminarmente: Prevale la realtà dei fatti sul nomen iuris Cass. 30 marzo 2009, n (sentenza tra i materiali) (…) consegue la necessità dell'esatta identificazione delle connotazioni del rapporto intercorso in concreto tra le parti, avendo questa Corte a più riprese evidenziato che ai fini della qualificazione di un rapporto di lavoro, come autonomo o subordinato, è necessario avere riguardo al contenuto effettivo del rapporto stesso, indipendentemente dal nomen iuris usato dalle parti 34

Continua Ciò non comporta che la dichiarazione di volontà di queste in ordine alla fissazione del contenuto del detto rapporto debba essere stralciata nell'interpretazione del precetto contrattuale e che non debba tenersi conto della disciplina giuridica del rapporto prevista dalle parti nell'esercizio della loro autonomia contrattuale; tuttavia il nomen iuris utilizzato non ha rilievo assorbente, poiché nell'interpretazione della volontà delle parti, deve tenersi altresì conto del loro comportamento complessivo, anche posteriore alla conclusione del contratto (art. 1362, c. 2, c.c.), e, in caso di contrasto fra dati formali e dati fattuali relativi alle caratteristiche e modalità delle prestazioni, è necessario dare prevalente rilievo ai secondi, dato che la tutela relativa al lavoro subordinato non può essere elusa per mezzo di una configurazione pattizia non rispondente alle concrete modalità di esecuzione del rapporto 35

Conformità del principio di “svalutazione” della volontà dei contraenti ai principi civilistici Interpretazione del contratto: l’art cod. civ. stabilisce che per interpretare il contratto, occorre indagare la comune intenzione della parti, valutando anche il comportamento complessivo anche posteriore alla conclusione del contratto 36

Gli altri indici giurisprudenziali Il vincolo di orario Le modalità della retribuzione L’imputazione del rischio della prestazione La concessione di periodi di riposo, senza incidenza nel trattamento retributivo L’esclusività della dipendenza da un solo datore di lavoro 37

Si può parlare di una gerarchia tra indici? 38

L‘ elemento distintivo del rapporto di lavoro subordinato è costituito dall’assoggettamento del lavoratore al potere direttivo e disciplinare del datore di lavoro (…), mentre altri elementi, quali l'assenza di rischio, la continuità della prestazione, l'osservanza di un orario e la forma della retribuzione, assumono natura meramente sussidiaria Cass. 2 aprile 2002 n

Una massima standard sulla natura subordinata La suprema corte ha annullato la sentenza impugnata che, in relazione al rapporto con una società di intermediazione immobiliare di lavoratore addetto a contatti con i clienti, aveva ritenuto insussistente la subordinazione, senza prendere in considerazione le risultanze istruttorie secondo cui il direttore dell'agenzia impartiva specifiche disposizioni di lavoro, disponeva i turni delle ferie ed esercitava di fatto il potere disciplinare, né la presenza di una quota di retribuzione fissa, di un orario di lavoro e di una continuità della prestazione. Cass., sez. lav., , n

…E sulla natura autonoma Non sono configurabili gli elementi costitutivi del rapporto di lavoro subordinato nel caso in cui le prestazioni siano organizzate in maniera tale da non richiedere l'esplicazione di un potere gerarchico, concretizzantesi in ordini e direttive e nell'esercizio del potere disciplinare (fattispecie relativa a prestazioni di guardia medica presso una clinica privata, con organizzazione del servizio autogestita dagli stessi medici incaricati, che predisponevano concordemente i turni, secondo le rispettive disponibilità, e avevano la possibilità di non presentarsi al lavoro, purché sostituiti da colleghi, senza necessità di comunicarlo al datore di lavoro). Cass., sez. lav., , n

Le conseguenze dell’approccio pragmatico (metodo tipologico) impiegato in giurisprudenza 1) L’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato può essere riconosciuta anche in assenza di qualcuno degli indici indicati, specie di quelli del secondo gruppo 2) Rapporti che presentano le stesse caratteristiche fattuali possono subire diverse qualificazioni da parte di diversi giudici 42

Un esempio di dissidio giurisprudenziale: il caso dei pony express Ha natura subordinata la prestazione lavorativa resa, con l'impiego di mezzo proprio, da motociclisti addetti al ritiro e recapito di plichi (c.d. “pony express”), non rilevando, in contrario, né la breve durata del rapporto, né la possibilità di rifiutare l'esecuzione delle prestazioni lavorative richiamate e, peraltro, sussistendo un controllo sui prestatori, sia pure a distanza (mediante contatto radio). PRET - P. Milano, subordinata possibilità di rifiutare controllo 43

…segue: i pony express Non ha natura subordinata, in difetto dell'essenziale requisito della continuità, la prestazione lavorativa resa, con l'impiego di mezzi propri, da motociclisti addetti al ritiro ed al recapito di plichi (c.d. pony express), che non sono tenuti a presentarsi ogni giorno al lavoro e possono anche rifiutare le singole prestazioni loro richieste. Trib. Milano, 10 ottobre 1987 Non ha natura subordinata possono anche rifiutare 44

Sui limiti costituzionali alla disponibilità del tipo contrattuale (D’Antona, 1995) “Nel diritto del lavoro non è l’interpretazione del regolamento voluto dalle parti a stabilire la natura del contratto, ma è la qualificazione in base alla natura obiettiva del rapporto a modellare la volontà contrattuale entro uno schema contrattuale tassativo, in funzione di un ordine che, pur essendo fondato sulla volontarietà del vincolo, rispecchia interessi (collettivi e pubblici) in larga misura superiori ai loro”. 45

La disponibilità legale del tipo (o il nomen iuris attribuito dalla legge) IL PROBLEMA Può il legislatore attraverso l’assegnazione di un nomen iuris neutralizzare gli effetti di tutela del diritto del lavoro? 46

La risposta della Corte Costituzionale (1994) “Non è consentito al legislatore negare la qualificazione giuridica di rapporti di lavoro subordinato a rapporti che oggettivamente abbiano tale natura, ove da ciò derivi l’inapplicabilità delle norme inderogabili previste dall’ordinamento per dare attuazione ai principi dettati dalla Costituzione a tutela del lavoro subordinato” oggettivamente 47

Violerebbe il canone dell’uguaglianza di fronte alla legge quella disposizione che, in relazione ad una classe di rapporti di lavoro, fissasse autoritativamente la qualificazione, escludendo a priori che si tratti di rapporti di lavoro subordinato, indipendentemente dalla loro effettiva natura. 48

Sui limiti costituzionali alla disponibilità del tipo contrattuale (D’Antona, 1995) “Nel diritto del lavoro non è l’interpretazione del regolamento voluto dalle parti a stabilire la natura del contratto, ma è la qualificazione in base alla natura obiettiva del rapporto a modellare la volontà contrattuale entro uno schema contrattuale tassativo, in funzione di un ordine che, pur essendo fondato sulla volontarietà del vincolo, rispecchia interessi (collettivi e pubblici) in larga misura superiori ai loro”. 49

Problemi qualificatori del contratto di lavoro e possibili soluzioni: LA CERTIFICAZIONE 50

L’elevato contenzioso in materia lavoristica: i dati Istat 2004 I nuovi processi concernenti il rapporto di lavoro, assistenza e previdenza incardinati nel 2004 sono stati: in primo grado in appello (con il maggior numero di nuove cause concentrato nelle regioni del Sud Italia ) Tra queste, un peso rilevante può attribuirsi alle controversie relative alla qualificazione del rapporto di lavoro 51

Il tentativo operato dal legislatore nell’ambito della c.d. “Riforma Biagi” Art. 75 d. lgs. n. 276 del 2003 Al fine di ridurre il contenzioso in materia di qualificazione dei contratti di lavoro, le parti possono ottenere la certificazione del contratto secondo la procedura volontaria stabilita nel presente Titolo 52

Procedimento di certificazione e sua natura giuridica (art. 78) a)Istanza volontaria di entrambe le parti del contratto di lavoro; b)Certificazione da parte dell’organo abilitato mediante decreto ministeriale (c.d. commissioni di certificazione: direzioni provinciali del lavoro e province; università; enti bilaterali); c)Si tratta di un atto di certificazione amministrativa che esprime un parere valutativo da parte di un organo “terzo” circa la qualificazione del regolamento contrattuale posto in essere dalle parti 53

La certificazione amministrativa del contratto di lavoro e i limiti costituzionali Art. 79 :Gli effetti dell’accertamento dell’organo preposto alla certificazione del contratto di lavoro permangono, anche verso i terzi, fino al momento in cui sia stato accolto, con sentenza di merito, uno dei ricorsi giurisdizionali esperibili ai sensi dell’art. 80 (art. 79) Art. 24 Cost. 54

Art. 80 – Rimedi esperibili nei confronti della certificazione 1. Nei confronti dell'atto di certificazione, le parti e i terzi nella cui sfera giuridica l'atto stesso è destinato a produrre effetti, possono proporre ricorso dinanzi al giudice del lavoro, per erronea qualificazione del contratto oppure difformità tra il programma negoziale certificato e la sua successiva attuazione. Sempre presso la medesima autorità giudiziaria, le parti del contratto certificato potranno impugnare l'atto di certificazione anche per vizi del consenso 55

Ricorrenti Le parti del contratto Terzi nella cui sfera giuridica l’atto sia destinato a produrre effetti. (INPS) Motivi del ricorso Il giudice competente ai sensi dell’art. 413 c.p.c. Erronea qualificazione del contratto Difformità tra programma negoziale e successiva attuazione Vizi del consenso Decorrenza degli effetti Erronea qualificazione Difformità del programma negoziale Ex tunc Dall’inizio della difformità Violazione del procedimento Eccesso di potere TAR 56

La certificazione ha raggiunto l’obiettivo di “deflazionare” il contenzioso? In verità, sembra che la normativa sia più orientata a rendere complessa per i lavoratori la strada della tutela giurisdizionale del proprio diritto al riconoscimento del rapporto di lavoro subordinato, in caso di certificazione. Forse per questo, nonostante in Italia si sia proceduto all’istituzione di un notevole numero di commissioni di certificazione, non emergono dati significativi circa l’effettività della certificazione. 57