UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI PAVIA Facoltà di Economia Diritto del Contenzioso d’Impresa Anno Accademico Avv. Ermenegildo Costabile Diritto del contenzioso d'impresa

PARTE TERZA LA RESPONSABILITA’ AMMINISTRATIVA DEGLI ENTI 2Diritto del Contenzioso d'Impresa

LA RESPONSABILITA’ AMMINISTRATIVA DEGLI ENTI Il D.Lgs. 231/2001 è stato strutturato sulla base delle indicazioni presenti nella Legge Delega n. 300/2000. Tale legge, nel delegare il Governo a legiferare in tema di criminalità d’impresa, si è richiamata alla normativa europea. In particolare: – Ha ratificato e dato attuazione alla Convenzione OCSE 17/12/1997 (sulla lotta contro la corruzione dei funzionari pubblici stranieri), che all’art. 2 obbligava gli Stati aderenti ad assumere “le misure necessarie […] a stabilire la responsabilità delle persone morali”; – Ha dato attuazione e ratificato anche il secondo protocollo della Convenzione di PIF, il cui art. 3 dettava, in tema di responsabilità degli enti, direttive più puntuali, distinguendo due ipotesi: reato commesso da soggetti in una posizione dominante (basata sul potere di rappresentanza, sull’autorità di prendere decisioni, sull’esercizio del controllo in seno alla persona giuridica); e reato commesso da soggetti in posizione subordinata (che, per carenza di sorveglianza o controllo da parte dei soggetti apicali, avessero reso possibile la perpetrazione del reato a beneficio della persona giuridica). 3Diritto del contenzioso d'impresa

GLI ELEMENTI DI NOVITA’ Sulla scorta delle indicazioni di provenienza comunitaria, il D.Lgs. 231/2001 ha preso forma (e si è andato delineando nel tempo) come assoluta novità nel panorama normativo italiano. Storicamente il nostro ordinamento accoglieva una versione rigida del principio personalistico della responsabilità penale: l’art. 27 comma 1 Cost. ha rappresentato da sempre un baluardo ostativo al riconoscimento di qualunque tipo di responsabilità punitiva in capo a persone non fisiche (Societas delinquere non potest). Nonostante questa lunga tradizione giuridica, il D.Lgs. 231/2001 ha evidenziato una fisionomia abbastanza definita, venendo a rappresentare un complesso e innovativo sistema punitivo per gli enti collettivi. In particolare ha stabilito regole peculiari e autonome riguardo a: – Struttura dell’illecito; – Apparato sanzionatorio; – Responsabilità patrimoniale; – Vicende modificative dell’ente; – Procedimenti di cognizione ed esecuzione. 4Diritto del contenzioso d'impresa

LA NATURA DELLA RESPONSABILITA’ La natura della responsabilità ex D.Lgs. 231/2001 viene configurata quale tertium genus di responsabilità. Trattasi di responsabilità non già per fatto altrui, bensì per fatto proprio (colpevole), basato sul rapporto di immedesimazione organica che lega l’autore materiale del reato all’ente d’appartenenza. E’ una diversa forma di colpevolezza per omissione organizzativa e gestionale: colpa in organizzazione. 5Diritto del contenzioso d'impresa

LA GALASSIA DELL’ILLECITO DEGLI ENTI 6Diritto del contenzioso d'impresa

SOGGETTI Art. 1 D.Lgs. 231/2001 – “Soggetti”: 1.Il presente decreto legislativo disciplina la responsabilità degli enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato; 2.Le disposizioni in esso previste si applicano agli enti forniti di personalità giuridica e alle società e assicurazioni anche prive di personalità giuridica; 3.Non si applicano allo Stato, agli enti pubblici territoriali, agli altri enti pubblici non economici nonché agli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale. 7Diritto del contenzioso d'impresa

Con riferimento alle “imprese individuali” si confrontano due opposti orientamenti: secondo il primo, la disciplina del D.Lgs. 231/01 “non si applica alle imprese individuali, in quanto si riferisce ai soli enti collettivi” (Cass. VI, 03/03/2004, n , Soc. Ribera); per il secondo, le imprese individuali “devono ritenersi incluse nella nozione di ente fornito di personalità giuridica utilizzata dall'art. 1, comma secondo, D.Lgs. n. 231 del 2001 per identificare i destinatari delle suddette disposizioni” (Cass. III, 15/12/2010, n Impresa Individuale Sferrazza). “La società capogruppo può essere chiamata a rispondere, ai sensi del D.Lgs. n. 231 del 2001, per il reato commesso nell'ambito dell'attività di una controllata, purché nella consumazione concorra una persona fisica che agisca per conto della "holding", perseguendo anche l'interesse di quest'ultima” (Cass. V 18/01/2011 n Tosinvest). Con riferimento ai gruppi internazionali: – Vige il divieto di punire una società straniera per un’omissione (mancato controllo) che non si è verificato nel territorio italiano; – V’è un obbligo della società straniera di osservare la legge italiana, con conseguente punibilità dell’illecito che deve considerarsi verificato in italia (cfr. Trib. Milano, 28 ottobre 2004). 8Diritto del contenzioso d'impresa I GRUPPI SOCIETARI SONO SOGGETTI?

LA GALASSIA DELL’ILLECITO DEGLI ENTI 9Diritto del contenzioso d'impresa

REATI PRESUPPOSTO Il legislatore ha previsto un elenco di reati, dalla cui commissione può originare la responsabilità dell’ente. L’elenco è tassativo ed è previsto dagli artt. 24 e ss. e 25 e ss. del D.Lgs. 231/2001. Diritto del contenzioso d'impresa10

Art. 24 “Indebita percezione di erogazioni, truffa in danno dello Stato o di un ente pubblico o per il conseguimento di erogazioni pubbliche e frode informatica in danno dello Stato o di un ente pubblico". Art. 24-bis “Delitti informatici e trattamento illecito di dati ”. Art. 24-ter “Delitti di criminalità organizzata”. Art. 25 “Concussione e corruzione ”. Art. 25-bis “Falsità in monete, in carte di pubblico credito, in valori di bollo e in strumenti o segni di riconoscimento”. Art. 25-ter “Reati societari”. Art. 25-quater “Delitti con finalità di terrorismo o di eversione dell'ordine democratico”. Art. 25-quinquies “Delitti contro la personalità individuale”. Diritto del contenzioso d'impresa11

Art. 25-sexies “Abusi di mercato”. Art. 25-septies “Omicidio colposo o lesioni gravi o gravissime commesse con violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza sul lavoro”. Art. 25-octies “Ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita”. Art. 25-nonies “Delitti in materia di violazione del diritto d'autore”. Art. 25-decies “Induzione a non rendere dichiarazioni o a rendere dichiarazioni mendaci all'autorità giudiziaria”. Art. 25-undecies “Reati ambientali”. Art. 25-duodecies “Impiego di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno é irregolare”. Diritto del contenzioso d'impresa12

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CRITERI D’IMPUTAZIONE Diritto del contenzioso d'impresa14

INTERESSE O VANTAGGIO Art. 5 D.Lgs. 231/2001 “Criteri d’imputazione”: 1.L’ente è responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio: a)Da persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso; b)Da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui alla lettera a). –L’ente non risponde se le persone indicate nel comma 1 hanno agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi. Diritto del contenzioso d'impresa15

Con riferimento ai criteri d’imputazione oggettiva, la giurisprudenza ha precisato che “in tema di responsabilità da reato delle persone giuridiche e delle società, l'espressione normativa, con cui se ne individua il presupposto nella commissione dei reati "nel suo interesse o a suo vantaggio", non contiene un'endiadi, perché i termini hanno riguardo a concetti giuridicamente diversi, potendosi distinguere un interesse "a monte" per effetto di un indebito arricchimento, prefigurato e magari non realizzato, in conseguenza dell'illecito, da un vantaggio obbiettivamente conseguito con la commissione del reato, seppure non prospettato "ex ante", sicché l'interesse ed il vantaggio sono in concorso reale” (Cass. II, 20/12/2005, n. 3615, D’Azzo). Diritto del contenzioso d'impresa16

LA GALASSIA DELL’ILLECITO DEGLI ENTI 17Diritto del contenzioso d'impresa

COLPA IN ORGANIZZAZIONE Art. 6 D.Lgs. 231/2001 “Soggetti in posizione apicale e modelli di organizzazione dell’ente”: 1.Se il reato è stato commesso dalle persone indicate nell’art. 5 comma 1 lett. a), l’ente non risponde se prova che: a)L’organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi; b)Il compito di vigilare sul funzionamento e sull’osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento è stato affidato a un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo; c)Le persone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione ; d)Non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo di cui alla lett. b). Diritto del contenzioso d'impresa18

Art. 7 D.Lgs. 231/2001 “Soggetti sottoposti all’altrui direzione e modelli di organizzazione dell’ente”: 1.Nel caso previsto dall’art. 5 comma 1 lett. b), l’ente è responsabile se la commissione del reato è stata resa possibile dall’inosservanza degli obblighi di direzione e vigilanza. 2.In ogni caso è esclusa l’inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza se l’ente, prima della commissione del reato, ha adottato ed efficacemente attuato un modello di organizzazione, gestione e controllo idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi. 3.Il modello prevede, in relazione alla natura e alla dimensione dell’organizzazione nonché al tipo di attività svolta, misure idonee a garantire lo svolgimento dell’attività nel rispetto della legge e a scoprire ed eliminare tempestivamente situazioni di rischio. Diritto del contenzioso d'impresa19

In forza del rapporto d'immedesimazione organica con il suo dirigente apicale autore del reato presupposto, l'ente risponde per fatto proprio, senza che ciò confligga col divieto di responsabilità penale per fatto altrui posto dall'art. 27 Cost.. Per non rispondere del reato commesso dal suo rappresentante, l'ente deve provare di avere adottato le misure necessarie ad impedire la commissione di reati del tipo di quello realizzato. La mancata adozione di tali misure, in presenza dei presupposti oggettivi e soggettivi sopra indicati (reato commesso nell'interesse o vantaggio della società e posizione apicale dell'autore del reato) è sufficiente fondare la "rimproverabilità” dell’ente. In tale concetto di "rimproverabilità" è implicata una forma nuova, normativa, di colpevolezza per omissione organizzativa e gestionale (Cass. VI, 09/07/2009, n , Mussoni). Diritto del contenzioso d'impresa20

SANZIONI Art. 9 D.Lgs. 231/2001 “Sanzioni”: 1.Le sanzioni per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato sono: a)La sanzione pecuniaria; b)Le sanzioni interdittive; c)La confisca; d)La pubblicazione della sentenza. 2.Le sanzioni interdittive sono: a)L’interdizione dall’esercizio dell’attività; b)La sospensione o la revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell’illecito; c)Il divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio; d)L’esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi ed eventuale revoca di quelli già concessi; e)Il divieto di pubblicizzare beni e servizi. Diritto del contenzioso d'impresa21

RIPARAZIONE DELLE CONSEGUENZE DEL REATO Art. 17 D.Lgs. 231/2001 “Riparazione delle conseguenze del reato”: 1.Ferma l’applicazione delle sanzioni pecuniarie, le sanzioni interdittive non si applicano quando, prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado, concorrono le seguenti circostanze: a)L’ente ha risarcito integralmente il danno e ha eliminato le conseguenze dannose o pericolose del reato ovvero si è comunque efficacemente adoperato in tal senso; b)L’ente ha eliminato le carenze organizzative che hanno determinato il reato mediante l’adozione e l’attuazione di modelli organizzativi idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi; c)L’ente ha messo a disposizione il profitto conseguito ai fini della confisca. Diritto del contenzioso d'impresa22

CONVERSIONE DELLE SANZIONI INTERDITTIVE Art. 78 D.Lgs. 231/2001 “Conversione delle sanzioni interdittive”: 1.L’ente che ha posto in essere tardivamente le condotte di cui all’art. 17 […], può richiedere la conversione della sanzione amministrativa interdittiva in sanzione pecuniaria […]. Diritto del contenzioso d'impresa23

CONFISCA Art. 19 D.Lgs. 231/2001 “Confisca”: 1.Nei confronti dell’ente è sempre disposta, con sentenza di condanna, la confisca del prezzo o del profitto del reato, salvo che per la parte che può essere restituita al danneggiato. Sono fatti salvi i diritti acquisiti dai terzi in buona fede. 2.Quando non è possibile eseguire la confisca a norma del comma 1, la stessa può avere ad oggetto somme di denaro, beni o altre utilità di valore equivalente al prezzo o al profitto del reato. Diritto del contenzioso d'impresa24

MISURE CAUTELARI Art. 45 D.Lgs. 231/2001 “Applicazione delle misure cautelari”: 1.Quando sussistono gravi indizi per ritenere la sussistenza della responsabilità dell’ente per un illecito amministrativo dipendente da reato e vi sono fondati e specifici elementi che fanno ritenere concreto il pericolo che vengano commessi illeciti della stessa indole di quello per cui si procede, il pubblico ministero può richiedere l’applicazione quale misura cautelare di una delle sanzioni interdittive previste dall’art. 9 comma 2, presentando al giudice gli elementi su cui la richiesta si fonda, compresi quelli a favore dell’ente e le eventuali deduzioni e memorie difensive già depositate. 2.[…] 3.In luogo della misura cautelare interdittiva, il giudice può nominare un commissario giudiziale a norma dell’art. 15 per un periodo pari alla durata della misura che sarebbe stata applicata. Diritto del contenzioso d'impresa25

SEQUESTRO CONSERVATIVO Art. 54 D.Lgs. 231/2001 “Sequestro conservativo”: 1.Se vi è fondata ragione di ritenere che manchino o si disperdano le garanzie per il pagamento della sanzione pecuniaria, delle spese del procedimento e di ogni altra somma dovuta all’erario dello Stato, il pubblico ministero, in ogni stato e grado del processo di merito, chiede il sequestro conservativo dei beni mobili e immobili dell’ente o delle somme o cose allo stesso dovute. […] Diritto del contenzioso d'impresa26

CASO IMPREGILO

Caso Impregilo Ufficio Indagini Preliminari di Milano – Deve andare esente da responsabilità amministrativa ex d.lgs. n. 231 del 2001 la società che, nonostante la commissione di un reato presupposto da parte dei suoi soggetti apicali, prima della commissione del fatto, abbia adottato un modello organizzativo adeguato fraudolentemente eluso e possegga un organismo di vigilanza secondo le previsioni della legge: tale accertamento deve essere effettuato con valutazione "ex ante" e con riferimento al tempo della adozione e attuazione del modello che possa considerarsi efficace per prevenire gli illeciti societari oggetto di prevenzione.

Nel giudicare la responsabilità della società, per non cadere in una sorta di "responsabilità oggettiva" degli enti, occorre verificare la efficacia del modello con valutazione "ex ante" e non "ex post", rispetto agli illeciti commessi dagli amministratori. Rilevata la tempestività dell'ente nel volersi adeguare alle disposizioni di legge, la nomina di un organo di vigilanza di provata esperienza e professionalità nell'incarico, l'introduzione nel modello organizzativo di specifiche norme che stabilivano flussi informativi verso l'organismo di vigilanza ed obblighi di verifica annuale per i principali atti societari e per la validità delle procedure di controllo, nonché la previsione di una specifica parte speciale relativa ai reati societari e di un procedimento interno di formazione dei comunicati stampa che coinvolgeva più soggetti nell'ambito del quale spettava ai vertici l'approvazione finale dei comunicati, si ritiene che i comportamenti illeciti oggetto di imputazione non siano frutto di un errato modello organizzativo, ma siano da addebitare al comportamento dei vertici della società che risultano in contrasto con le regole interne del modello organizzativo regolarmente adottato, con la conseguenza che la società va assolta dall'illecito ascrittole.

CASO UNIPOL PRIVILEGIATE

CASO THYSSENKRUPP