Scuole del positivismo giuridico nell’Ottocento 1) Francia: École de l'Exégèse 2) Gran Bretagna: Analytical Jurisprudence 3) Germania: Allgemeine Rechtslehre

1) Francia: Scuola dell'esegesi Nasce dopo rivoluzione francese e codificazione Rivoluzione e Codificazione (e scuola dell’esegesi) sono anticipate da: - consolidazioni - corrente dell'illuminismo giuridico

- Consolidazioni del diritto comune (XVII-XVIII sec.) Provvedimenti diretti ad una risistemazione razionale ed organica delle fonti esistenti

ORDONNANCES DI LUIGI XIV Provvedimenti normativi assunti entro un'ottica centralistica finalizzati alla diminuzione del potere dei giudici Redatte sotto la direzione del ministro Colbert

1667 Ordonnance civile pour la réformation de la justice - le disposizioni regie devono essere osservate da tutte le Corti del Regno - non se ne può escludere o modificare l'applicazione sotto pretesto di equità - divieto di interpretazione (ammessa solo l'interpretazione autentica)

- nullità delle sentenze emesse in contrasto con le disposizioni regie - abrogazione delle norme in contrasto con l'ordonnance - obbligo, per i tribunali, di registrare immediatamente gli atti del sovrano = forte limitazione del potere di interinazione = conferma 1670 Ordonnance criminelle 1673 Ordonnance du commerce

Non possiedono ancora i caratteri di un moderno codice due caratteri essenziali: a) esclusività: il codice è l’unica fonte del diritto in una determinata materia = carattere di completezza del codice b) eguaglianza formale del destinatario delle norme

1) autonomia della ragione dalla morale Illuminismo: 1) autonomia della ragione dalla morale 2) Primato della ragione sulla tradizione Libertà come liberazione razionale dall’autorità della tradizione Condorcet (1788) “Ciò che reca l’impronta del tempo deve suscitare più diffidenza che rispetto” rifiuto di un’accettazione acritica della tradizione

3) Idea di progresso Umanità concepita come in costante progresso verso forme più alte di incivilimento, per raggiungere l’obiettivo della felicità Il fine è quello della emancipazione, della rigenerazione umana

4) Spirito di riforma illuminismo propone un sovvertimento delle basi tradizionali delle istituzioni della vita associata = laicizzazione dello Stato

Illuminismo giuridico Necessità di una riforma giuridica idee principali: - realizzazione di un diritto semplice e unitario Voltaire: bruciare le vecchie e fare nuove leggi Saint Just (rivoluzione): lunghe leggi sono calamità naturali; chi dà troppo leggi è un tiranno

- ruolo della legge, generale e astratta, quale fonte di un diritto valido per tutti i soggetti - ruolo del giudice come “esecutore” della legge Montesquieu: il giudice è la “bocca della legge” Voltaire: interpretare è corrompere

= Centralità della legge - arte della legislazione - religione della legge, esaltazione del legislatore (Rousseau) - La legge deve modificare la natura umana (Rousseau) - ideologia antigiurisprudenziale

RIVOLUZIONE FRANCESE carattere antigiurisprudenziale delle prime riforme della Rivoluzione 1790: Decreto sull'organizzazione giudiziaria Legge istitutiva della Cassazione 1) Référé législatif ricorso al corpo legislativo finalizzato ad impedire l'attività interpretativa del giudice - equivocità della norma (facoltativo) - lacuna normativa (facoltativo) - sentenze cassate (obbligatorio)

2) Tribunale di Cassazione funzione di controllo di legittimità delle sentenze appartenenza all'ambito del potere legislativo (Robespierre) 3) Giuria penale - giudici popolari (questione di fatto) affiancano i giudici togati (questione di diritto)

Redattori del codice civile: prima Jean-Jacques Régis de Cambacérès (1753-1824) poi Jean-Étienne-Marie Portalis (1746-1807) (versione approvata)

De Cambacérès

Tra il 1793 e 1976 redazione di tre progetti di Codice Civile scopo di unificare la legislazione privatistica francese in un unico corpo normativo alla luce delle numerose riforme intercorse nel periodo rivoluzionario (ad esempio la riforma del diritto di famiglia) tre progetti restarono sulla carta

Primo progetto Codice suddiviso in tre libri - diritto delle persone - dir. delle cose - dir. dei contratti e delle obbligazioni

Contenuti: uguaglianza giuridica dei cittadini e dei coniugi abolizione della patria potestà e della potestà maritale comunione dei beni tra i coniugi divorzio facilitato favore verso la successione legittima (ridotta a un decimo la quota disponibile per il testatore)

Portalis

Importanza e centralità dell’art. 4 del Codice il giudice che ricuserà di giudicare sotto pretesto del silenzio, dell’oscurità o dell’insufficienza della legge, potrà essere processato come colpevole di diniego di giustizia

Viene interpretato a differenza delle intenzioni di Portalis (contrario all’abuso dello spirito filosofico) i) come divieto di etero-integrazione del codice (ricorso a diritto naturale o a ragioni di equità) ii) come dogma della completezza del codice

basata su assoluta FEDELTÀ AL TESTO SCUOLA DELL'ESEGESI esponenti Demolombe, Merlin, Troplong, Laurent, Bugnet esegesi = tecnica adottata nello studio, esposizione e interpretazione del codice basata su assoluta FEDELTÀ AL TESTO Bugnet: "io non insegno diritto civile, io insegno il Codice Napoleone" = interpretazione delle norme secondo l'ordine del codice e la volontà del legislatore

Periodo di affermazione 1830-1880 quali caratteristiche: i) inversione del rapporto tra diritto naturale e diritto positivo = non si nega esistenza di principi superiori ma si afferma che sono contenuti nel codice = assunto che il diritto naturale sia incorporato integralmente nel diritto positivo codificato

ii) dogma della onnipotenza del legislatore iii) interpretazione della legge sulla base della volontà del legislatore e sviluppo di tecniche interpretative (ad es., interpretazione combinata di più articoli = combinato disposto) valvola di sfogo rappresentata dal concetto di volontà presunta del legislatore iv) culto del testo

2) Positivismo inglese (Analytical Jurisprudence) Jeremy Bentham (1748-1832) An Introduction to the Principles of Morals and Legislation (1789) John Austin (1790-1859) The Province of Jurisprudence Determined (1832)

Jeremy Bentham

John Austin

Nascita positivismo inglese è legata a critica a common law e giusnaturalismo Inghilterra è sistema di Common Law Diritto è basato sul diritto giurisprudenziale, cioè formulato dai giudici nelle loro sentenze = judge made law sentenze sono ritenute dichiarative di un diritto preesistente = dottrina dello stare decisis

Presenza di due tipi di diritto: statute law (diritto legislativo) common law (diritto comune sviluppato dai giudici) In Inghilterra non c’è codificazione

Critica di J. Bentham a sistema di common law per i) sua irrazionalità e incertezza ii) per il ruolo legislativo del giudice prima di lui critica a sistema di common law da parte di Hobbes e polemica con E. Coke

Edward Coke

Hobbes/Coke Situazione politica = lotta degli Stuart contro corti di common law e istituzione di corti privilegiate (di equity) Hobbes Dialogo tra un filosofo e uno studioso del diritto comune d’Inghilterra (1666)

Due tesi: - non c’è diritto diverso dal comando diritto è prodotto del sovrano = common law necessita riconoscimento del sovrano - per conoscere diritto basta ragione naturale

E. Coke Prima sentenza di incostituzionalità (Bonham’s Case) Tesi: - è necessaria ragione artificiale per conoscere il diritto - common law contiene ragione immanente che si esplica nella storia - possono conoscerla solo i giudici (esperti)

Bentham Critica i commentari di Blackstone e sostiene i) irrazionalità e incertezza del common law - irrazionalità = può produrre sentenze retroattive - incertezza = giudici possono decidere in modo diverso le stesse questioni ii) critica a ruolo legislativo del giudice Problema della legittimazione

Parallela critica al giusnaturalismo per Bentham i diritti naturali sono “nonsense upon stilts” (sciocchezze sui trampoli) Bentham propone quale dottrina morale l’utilitarismo. Principio della legislazione deve essere la massima felicità per il maggior numero di persone

Proposte di codificazione (Pandikaion e Pannomion) di J Proposte di codificazione (Pandikaion e Pannomion) di J. Bentham in tre parti: diritto civile diritto penale (inventa panopticon= struttura carcere) diritto costituzionale La proposta di codificazione si basa sull’idea che il vero diritto è la legge Legge è espressione della volontà del sovrano

Definizione del diritto: la legge è un comando del sovrano = una dichiarazione di volontà accompagnata dalla minaccia di una sanzione emessa da chi è in grado di fare effettivamente eseguire la sanzione

Definizione del diritto è composta di 4 elementi: i) le norme sono i comandi del sovrano ii) sovrano è colui o coloro che sono abitualmente obbediti in una società (habit of obedience)

iii) i comandi sono manifestazioni di volontà (volontarismo) accompagnate dalla minaccia di una SANZIONE per Bentham, ogni norma deve contenere: - la specificazione dei casi in cui deve infliggersi la punizione - l’indicazione della punizione = senza sanzione non c’è diritto

iv) l’obbligatorietà del diritto (dover essere) è eliminata in quanto è risolta nel timore di incorrere nella sanzione = si obbedisce per timore della sanzione Non c’è idea di doverosità

Sia Bentham che Austin propongono due tipi di giurisprudenza (cioè di studio del diritto): - Bentham propone i) expository jurisprudence (teoria del diritto espositiva) che si occupa di ciò che il diritto è ii) censorial jurisprudence (teoria del diritto censoria o “arte della legislazione”) che si occupa di ciò che il diritto, in prospettiva utilitaristica, dovrebbe essere

Due tipi di giusrisprudenza espositiva - locale = determinata nazione - generale Aspetti comuni dei diversi sistemi giuridici Analisi del linguaggio: = analisi dei diversi termini che nelle diverse lingue indicano i concetti giuridici fondamentali

Austin propone i) general jurisprudence (teoria generale del diritto, detta anche filosofia del diritto positivo) che riguarda il diritto come è ii) science of legislation (scienza della legislazione) che riguarda il diritto come dovrebbe essere

Common law per Austin Due aspetti - se assunta dai giudici è comando tacito basato su delega del sovrano - è parte della morale positiva Moralità positiva = norme non sanzionate

la teoria del diritto della analytical jurisprudence (teoria del diritto espositiva e teoria generale del diritto) mira a costruire una teoria generale che riguarda i principi e le disposizioni comuni ai vari sistemi di diritto positivo

Analytical jurisprudence è (Pattaro) VOLONTARISMO EMPIRISTICO il diritto è la volontà di chi detiene il potere nella società RIDUZIONISTICO = nega la distinzione tra essere e dover essere ANTINORMATIVISTICO = nega il ruolo dell’idea di norma