Scambi di informazioni e verifiche simultanee come strumenti per il contrasto dell’elusione fiscale internazionale e delle politiche di transfer pricing Avv. Antonio Tomassini, Tax Partner DLA Piper Studio Legale Tributario Associato Scuola di formazione IPSOA Centro di diritto Penale Tributario Milano, 2 dicembre 2009

L'attività accertativa all'estero In linea generale, sul territorio dello Stato, il Fisco ha il potere di: Effettuare controlli Emettere atti autoritativi Escutere in via amministrativa Ma all'estero quali sono i reali poteri dell'Amministrazione finanziaria italiana? Avv. Antonio Tomassini - Tax Partner DLA Piper 2 dicembre 2009

L'attività accertativa all'estero Le rogatorie penali sono uno strumento poco efficiente per il fatto che molti Paesi escludono i reati di natura fiscale da quelli per cui è ammessa la cooperazione Pro: forte impatto sul "singolo" caso Contro: è uno strumento non utilizzabile su larga scala Controlli basati sullo scambio di informazioni con le amministrazioni estere (i.e. sulla base di disposizioni, accordi e trattati) Pro: forte efficacia nella lotta contro la c.d. "esterovestizione" Contro: i risultati ottenuti contro l'evasione fiscale da occultamento di materia imponibile non sono brillanti Indagini finanziarie (segue) Avv. Antonio Tomassini - Tax Partner DLA Piper 2 dicembre 2009

L'attività accertativa all'estero Indagini finanziarie Le indagini finanziarie, peraltro molto difficili da attuare in quanto indirizzate a singoli soggetti e non ad una platea estesa, sono limitate da ulteriori problemi: Problemi tecnici Problemi di natura geografica Problemi di natura qualitativa Avv. Antonio Tomassini - Tax Partner DLA Piper 2 dicembre 2009

L'attività accertativa all'estero Lo scambio di informazioni intracomunitario (imposte dirette) In tema di scambio di informazioni in ambito comunitario il paradigma normativo è rappresentato dalla Direttiva 19 dicembre 1977, 77/799/CEE, applicabile alle sole imposte dirette, sui premi assicurativi e sul patrimonio. Lo scambio automatico rappresenta la modalità più sofisticata ed avanzata di scambio di informazioni, ha luogo quando le autorità competenti degli Stati membri concordano di scambiare, in maniera sistematica e regolare, predeterminate tipologie di informazioni, a prescindere da una preventiva richiesta specifica. Lo scambio spontaneo si realizza quando l’autorità competente di ciascuno Stato membro fornisce informazioni di propria iniziativa ad un altro Paese membro dell’Unione europea, in assenza di una preventiva richiesta o di un precedente accordo. Lo scambio su richiesta si attiva su iniziativa di uno Stato membro richiedente per ottenere informazioni necessarie a verificare l'osservanza delle disposizioni previste dalla normativa. In assenza di specifiche limitazioni la richiesta riguarda, per esempio, documenti, attestazioni, esiti di indagini, ecc… Avv. Antonio Tomassini - Tax Partner DLA Piper 2 dicembre 2009

L'attività accertativa all'estero Lo scambio di informazioni intracomunitario (imposte dirette) Tutte le informazioni che uno Stato acquisisce da un altro Stato membro in applicazione della Direttiva 77/799/CEE devono essere: mantenute segrete raccolte ed archiviate in ossequio a quanto previsto dalla legislazione nazionale esclusivamente accessibili ai soggetti interessati dalle operazioni di accertamento o di controllo amministrativo Avv. Antonio Tomassini - Tax Partner DLA Piper 2 dicembre 2009

L'attività accertativa all'estero Lo scambio di informazioni intracomunitario (IVA) In materia di Imposta sul Valore Aggiunto vanno ricordati: Regolamento CEE n. 218/92: introduzione del sistema VIES, delle banche dati IVA e costituzione dell'ufficio centrale per lo scambio di informazioni (CLO) Regolamento CEE n. 1798/2003: oltre a confermare quanto previsto dal precedente regolamento ha introdotto altre regole vincolanti per i Paesi membri: possibilità di scambio di funzionari verificatori scambio di informazioni provenienti da paesi extra CEE contrasto alle frodi comunitarie (c.d. programma Fiscalis) Avv. Antonio Tomassini - Tax Partner DLA Piper 2 dicembre 2009

L'attività accertativa all'estero Lo scambio di informazioni intracomunitario Le segnalazioni raccolte in ambito mutualistico da due Paesi potrebbero portare a pretese erariali superiori ai limiti penal-tributari previsti dal D.Lgs. 10 marzo 2000, n. 74. Di conseguenza, l'amministrazione finanziaria può inoltrare della comunicazione di reato all'autorità giudiziaria Ma tale documentazione può essere legittimamente impiegata nell'ambito del procedimento penale? In assenza di rogatoria internazionale NO. Avv. Antonio Tomassini - Tax Partner DLA Piper 2 dicembre 2009

L'attività accertativa all'estero Lo scambio di informazioni in ambito extracomunitario In ambito extra-Cee il quadro sistemico di riferimento è dettato dall'art. 26 del modello OCSE. Le metodologie di scambio previste sono le medesime cui fa riferimento la normativa CEE per le imposte dirette. Le verifiche correlate all'attività di scambio di informazioni possono essere suddivise in tre tipologie: simultanee all'estero scambio di informazioni in merito ad uno specifico settore industriale Tali tecniche sono descritte nella pubblicazione "Tax Information Exchange between OECD Member Countries: A Survey of Current Practices ", pubblicata sul sito OCSE. Avv. Antonio Tomassini - Tax Partner DLA Piper 2 dicembre 2009

L'attività accertativa all'estero A supporto del reciproco scambio di informazioni, l'Amministrazione fiscale italiana ha stipulato nel corso degli anni specifici accordi con gli organi esteri competenti, con lo specifico intento di effettuare VERIFICHE SIMULTANEE Secondo il commentario OCSE (par. 9.1) le c.d. simultaneous examinations sono finalizzate "ad ottenere informazioni che possono essere rilevanti ad entrambi gli Stati" e "scaturenti da un accordo tra due o più parti per esaminare simultaneamente, ciascuno nel proprio territorio, gli affari fiscali di uno o più contribuenti in cui essi hanno un interesse comune collegato". Si veda inoltre Raccomandazione del Consiglio Ocse C(92)81 del 23 luglio 1992, concernente un “Modello di accordo OCSE per lo svolgimento di verifiche simultanee”. Avv. Antonio Tomassini - Tax Partner DLA Piper 2 dicembre 2009

L'attività accertativa all'estero Verifiche simultanee Questa metodologia accertativa ha, quale obiettivo principale oltre a rendere efficace e tempestivo lo scambio di informazioni, quello di far emergere reddito imponibile sottratto a tassazione attraverso operazioni "estero su estero" (delocalizzazione) o attraverso operazioni palesemente antieconomiche. Infatti le condotte evasive delle aziende trovano spesso terreno fertile nelle strutture (spesso parallele all'attività principale) costituite direttamente all'estero. Si pensi, a mero titolo di esempio, alla costituzione di società fittizie di trading (dove vengono “spostati” utili realizzati in Italia) o a società di fornitura (solo in apparenza indipendenti) utilizzate per "gonfiare" i costi. Avv. Antonio Tomassini - Tax Partner DLA Piper 2 dicembre 2009

L'attività accertativa all'estero Verifiche simultanee (continua) Contrasto alla delocalizzazione dei redditi per mezzo di: verifiche delle transazioni con paesi a fiscalità privilegiata verifiche dei contratti di cost sharing agreements verifiche dei prezzi di trasferimento (c.d. transfer pricing) Tali attività vengono effettuate simultaneamente ma indipendentemente nei rispettivi ambiti territoriali. Ad oggi l'Italia ha sottoscritto 12 accordi: Australia, Austria, Belgio, Danimarca, Finlandia, Francia, Norvegia, Polonia, Slovacchia, Stati Uniti, Svezia, Ungheria. Avv. Antonio Tomassini - Tax Partner DLA Piper 2 dicembre 2009

L'attività accertativa all'estero Iter procedurale della verifica simultanea Individuazione autonoma dei contribuenti passibili di verifica simultanea (fase di intelligence) Invio di formale proposta di duplice attività di controllo al Paese interessato Accordo scritto fra i due Stati Designazione di due rappresentanti (uno per parte) con funzioni di controllo sull'attività comune (ma indipendente) di verifica (lo scambio di personale fra le due Amministrazioni non è infatti ammesso) Una volta trovato l'accordo fra i due Paesi, le Amministrazioni pianificano le date di intervento e verificano gli eventuali problemi di natura operativa In fase di verifica sono possibili incontri e conference calls al fine di valutare, congiuntamente, i risultati emersi nel corso dell'attività di accertamento Avv. Antonio Tomassini - Tax Partner DLA Piper 2 dicembre 2009

L'attività accertativa all'estero Criticità connesse alla procedura di verifica simultanea Rischi di doppia imposizione (si pensi al caso di utili ripresi in aumento senza la relativa ripresa in diminuzione dall'altra) Compatibilità delle metodologie accertative (ogni Stato applica differenti metodologie di indagine o di garanzia senza dar possibilità all'altro Paese di verificarne l'attendibilità o l'affidabilità) Consistenza e tipologia delle operazioni infragruppo (è importante essere certi della significatività dei volumi delle operazioni ovvero dell'esistenza di società controllate/collegate in Paesi a fiscalità privilegiata) Scarsa motivazione dei Paesi aderenti (a causa della "naturale" diffidenza da parte degli Stati ad accordare collaborazione su temi delicati ed a causa della natura "non vincolante" degli accordi) Avv. Antonio Tomassini - Tax Partner DLA Piper 2 dicembre 2009

L'attività accertativa all'estero La scelta dei contribuenti da assoggettare a verifica simultanea La scelta è basata su molteplici fattori, fra i quali si possono ricordare: Risultati economici di periodo inferiori a quelli di settore Le dimensioni strutturali del gruppo Il volume di operazioni intercompany La presenza di pratiche elusive La presenza di soggetti controllati/collegati in Paesi a fiscalità privilegiata Problematiche connesse al c.d. Transfer Price Avv. Antonio Tomassini - Tax Partner DLA Piper 2 dicembre 2009

L'attività accertativa all'estero L'attività di verifica in relazione al Transfer Price In tema di Transfer Price l'attività ispettiva, usualmente, è basata su: attività di intelligence pre-accertativa riscontri sostanziali della documentazione contabile (sia per gli acquisti che per le vendite) e di quella "parallela" (non ufficiale) Applicazione dei comparable più adatti: confronto esterno (comparable uncontrolled price method oppure cost plus method) confronto interno (resale price method) confronto esterno residuale (comparazione con produttore analogo) criteri alternativi (comparazione dei profitti globali, ripartizione dell'utile, ecc…) Avv. Antonio Tomassini - Tax Partner DLA Piper 2 dicembre 2009

L'attività accertativa all'estero L'attività di verifica simultanea in relazione al Transfer Price In caso di verifica simultanea, le Amministrazioni finanziarie effettueranno i controlli avendo cura di: ottenere informazioni per la determinazione delle condizioni in base alle quali si svolgono le transazioni controllate tra le imprese associate in due o più giurisdizioni promuovere l’adempimento delle norme in materia di prezzi di trasferimento Secondo le linee guida dell'OCSE in tema di transfer price, i verificatori dei due Paesi dovrebbero, dove possibile, pervenire a dichiarazioni concordi in merito alla determinazione e alla valutazione di fatti e circostanze che caratterizzano le transazioni tra imprese associate anche al fine di facilitare l'attuazione delle (eventuali) procedure amichevoli previste dalle convenzioni contro le doppie imposizioni. Avv. Antonio Tomassini - Tax Partner DLA Piper 2 dicembre 2009

L'attività accertativa all'estero L'attività di verifica simultanea in relazione al Transfer Price Conseguenze pratiche correlate all'attività di accertamento simultanea in tema di transfer price: maggior cooperazione amministrativa fra i due Paesi maggior stimolo per i gruppi di grandi dimensioni ad avviare politiche preventive in tema di prezzo di trasferimento riduzione delle tecniche elusive attuate per il tramite di consociate/collegate/controllate riduzione dei possibili casi di doppia tassazione favorire il ricorso alle procedure amichevoli Avv. Antonio Tomassini - Tax Partner DLA Piper 2 dicembre 2009

L'attività accertativa all'estero Altri strumenti a tutela del contribuente in materia di risoluzione di controversie relative al Transfer Price procedura amichevole tra Stati disciplinata dall’art. 25 del Modello Ocse e avente lo scopo di favorire l’eliminazione della doppia imposizione procedura arbitrale finalizzata al miglioramento del dialogo tra Amministrazioni finanziarie di diversi Stati e all’eliminazione della doppia imposizione derivante dall’applicazione non coordinata della disciplina del transfer pricing advanced pricing agreements (Apa) consistenti in accordi stipulati, in via preventiva e con durata pluriennale, tra contribuente e Fisco al fine di prestabilire le modalità tecniche che determineranno i prezzi di trasferimento all’interno del gruppo multinazionale nel periodo di riferimento safe harbours consistenti in particolari regimi normativi semplificati, adottati in ambito Ocse, che impongono alle Amministrazioni finanziarie di fissare in via preventiva regole certe e parametri minimi ai quali le imprese dovrebbero conformarsi per essere escluse dall’attività di accertamento in materia di transfer pricing ruling internazionale in materia di transfer pricing e finalizzato al raggiungimento di un accordo preventivo tra contribuente e Fisco sui prezzi di trasferimento, favorendo la cooperazione tra le parti e garantendo la certezza nei rapporti tributari, in modo da evitare successive controversie Avv. Antonio Tomassini - Tax Partner DLA Piper 2 dicembre 2009