Costituzione e disciplina Università di Urbino Facoltà di Economia sede di Fano A.A. 2014/2015 DIRITTO DEL LAVORO Natalia Paci LEZIONE 7 Il rapporto di lavoro subordinato 6 e 12 maggio 2015 Costituzione e disciplina del rapporto di lavoro

SOMMARIO ARGOMENTI COSTITUZIONE del rapporto di lavoro contratto e prestazione di fatto capacità al lavoro forma del contratto la prova LE MANSIONI le categorie dei lavoratori (operai, impiegati, quadri, dirigenti) l’inquadramento unico OBBLIGHI DEL LAVORATORE diligenza, obbedienza e fedeltà l’obbligo di fedeltà e il patto di non concorrenza POTERI E DOVERI DEL DATORE Il potere direttivo e lo jus variandi Il potere di controllo Il potere disciplinare I doveri del datore di lavoro: l’obbligo di sicurezza.

LA COSTITUZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO Contratto e prestazione di fatto Matrice contrattuale del rapporto di lavoro (nonostante teorie acontrattuali): Rapporto di lavoro = rapporto di scambio: Prestazione di lavoro contro retribuzione Quindi necessità del contratto: in mancanza NO lavoro subordinato. Ad esempio: lavoro gratuito (volontariato) lavoro invito domino (senza consenso del datore) Quid iuris se il contratto non c’è ma il lavoro è stato prestato?

ART. 2126 C.C. PRESTAZIONE DI FATTO CON VIOLAZIONE DI LEGGE: “La nullità o l’annullamento del contratto di lavoro non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che la nullità derivi dall’illiceità dell’oggetto o della causa. Se il lavoro è stato prestato con violazione di norme poste a tutela del prestatore di lavoro, questi ha in ogni caso diritto alla retribuzione” Ipotesi: prestazione invito domino contratto per fatti concludenti (volontà datore presunta) Illiceità dell’oggetto o della causa: - se contratto contrario a ordine pubblico (ma no violazione norme poste a tutela del lavoratore); - in tal caso al lavoratore: no retribuzione ma solo ingiustificato arricchimento. L'art. 2126 non si applica al lavoro autonomo e parasub.

LA CAPACITÀ AL LAVORO La capacità di essere parte di un rapporto di lavoro (capacità giuridica speciale) coincide con la c.d. capacità al lavoro che si acquista con l’età minima di ammissione al lavoro indicata dalla legge sulla tutela del lavoro minorile (L. 977/1967, modif. dal D. Lgs. 345/1999): “al momento in cui il minore ha concluso il periodo di istruzione obbligatoria e comunque non può essere inferiore ai 15 anni compiuti” (ora 16 anni per l'innalzamento dell'obbligo scolastico) Eccezioni in campo culturale, artistico, sportivo o pubblicitario e nel settore dello spettacolo. In difetto della capacità giuridica speciale: NULLITA’ (con applicazione dell’art. 2126 c.c., secondo comma). Capacità giuridica = capacità d’agire? Capacità d’agire, cioè di stipulare il contratto che si acquista, di solito, con i 18 anni eccetto, per alcuni autori, in caso di stipula di contratto di lavoro.

Principio di libertà di forma LA FORMA DEL CONTRATTO Principio di libertà di forma Eccezioni: forma scritta ai fini di validità (ad substantiam) con conseguente nullità del contratto: lavoro a progetto contratto a termine contratto di somministrazione di lavoro Sanzione: conversione automatica in contratto a tempo indeterminato. Forma scritta ai fini della prova (ad probationem), cioè contratto valido ma in caso di contestazioni no prova testimoniale: lavoro part time; lavoro ripartito; lavoro intermittente. Clausole a forma vincolata: patto di prova; patto di non concorrenza; clausole flessibili ed elastiche nel part time.

ASSUNZIONE IN PROVA Art. 2096 c.c. “Salvo diversa disposizione, l’assunzione del prestatore di lavoro per un periodo di prova deve risultare da atto scritto. L’imprenditore e il prestatore di lavoro sono rispettivamente tenuti a consentire e a fare l’esperimento che forma oggetto del patto di prova. Durante il periodo di prova ciascuna parte può recedere dal contratto senza obbligo di preavviso o d’indennità. Se però la prova è stabilita per un tempo minimo necessario, la facoltà di recesso non può esercitarsi prima della scadenza del termine. Compiuto il periodo di prova l’assunzione diviene definitiva ed il servizio prestato si computa nell’anzianità di servizio del prestatore di lavoro”.

DISCIPLINA DELLA PROVA Forma: atto scritto, ad substantiam, pena conversione in contratto a tempo indeterminato. Funzione: verifica capacità professionale in relazione alle mansioni affidate. Durata: normalmente stabilita dai contratti collettivi in periodo non superiore a 6 mesi. Limite legale ex L. 604/1966: dopo 6 mesi scatta comunque la tutela del rapporto contro licenziamenti illegittimi. Recesso: ad nutum, cioè senza preavviso né motivi. Ma vietati motivi non attinenti al mancato superamento della prova, cioè illeciti. Trattamento: tutto uguale al rapporto definitivo (retribuzione, TFR, ferie, indennità sostitutiva del preavviso).

LE MANSIONI Mansioni: tipo di attività oggetto dell’obbligazione lavorativa. Qualifiche: gruppi di mansioni. Categorie: raggruppamenti di qualifiche: operai, impiegati, quadri, dirigenti. Definizione della categoria impiegatizia (e, per difetto, operaia): “Svolgimento di attività professionale con funzioni di collaborazione, tanto di concetto che di opera, eccettuata ogni prestazione di mera manodopera” (art. 1 RDL 1824/1924, c.d. legge sull’impiego privato). Ma tendenza al superamento della distinzione tra operai e impiegati. Quadri: lavoratori che, pur non appartenendo alla categoria dei dirigenti, svolgono con carattere continuativo funzioni di rilevante importanza ai fini dello sviluppo e degli obiettivi dell’impresa.

(segue) I Dirigenti: Per i giudici è dirigente l’alter ego dell’imprenditore, preposto alla direzione dell’intera impresa o di un ramo importante o autonomo della stessa. Provvisto di piena autonomia decisionale nell’ambito delle direttive generali dell’imprenditore. Ma progressivo allargamento della categoria e nascita del c.d. dirigente apicale o top manager. Per i dirigenti, disciplina speciale del rapporto: disciplina legale negativa (inapplicabilità di una serie di tutele) disciplina contrattuale positiva (deroghe in melius, specie per preavviso, retribuzione, fringe benefits)

OBBLIGHI DEL LAVORATORE Diligenza (art. 2104 c.c., comma 1) Nozione: criterio di misura della prestazione, il lavoratore è tenuto ad una prestazione diligente. Parametri: Natura della prestazione: qualità del lavoro prestato valutato in base alle qualifiche o ai profili professionali che lo definiscono. Interesse della produzione nazionale: abrogato con la caduta del regime fascista. Interesse dell’impresa: la prestazione va rapportata alle particolari esigenze dell’organizzazione cui il rapporto si inserisce, cioè deve essere utilmente coordinata nell’ambito della complessiva organizzazione aziendale. Obbedienza (art. 2104 c.c., comma 2) Nozione: osservanza delle disposizioni dell’imprenditore e dei suoi collaboratori da cui il lavoratore dipende.

L’OBBLIGO DI FEDELTÀ Art. 2105 c.c. Nozione: obbligo accessorio all’obbligazione principale di lavorare. Si concreta in due obblighi di non fare: obbligo di riservatezza obbligo di non concorrenza Obbligo di riservatezza, cioè divieto di: divulgare notizie di carattere organizzativo e produttivo conosciute grazie all’inserimento nell’impresa; di fare uso di tali notizie in modo da recare pregiudizio all’impresa. Quali notizie: sia quelle esclusive dell’azienda (es: elenco clienti), sia quelle di per sé neutre (bilancio non pubblicato, organigramma aziendale) la cui conoscenza esterna sia anche solo potenzialmente pericolosa per l’impresa. Durata: l’obbligo persiste anche dopo la cessazione del rapporto

Obbligo di non concorrenza Nozione: astensione da ogni atto di concorrenza suscettibile di recare danno all’impresa. Durata: solo in vigenza del rapporto. Per prolungarlo occorre stipulare il patto di non concorrenza. Patto di non concorrenza (art. 2125 c.c.): Requisiti: forma scritta (ad substantiam); durata limitata (3 anni, 5 anni per i dirigenti); oggetto determinato; luogo delimitato; Compenso economico.

POTERI DEL DATORE DI LAVORO Il potere direttivo; Il potere di controllo; Il potere disciplinare Il potere direttivo: è il potere giuridico fondamentale del datore di lavoro, finalizzato a garantire l’esecuzione e la disciplina del lavoro in funzione degli interessi dell’imprenditore. Limite: divieto di discriminazione (art. 15 Statuto dei lavoratori), cioè dovere di esercitare il proprio potere in modo imparziale, senza gestione discriminatoria del personale. Rientra nel potere direttivo, lo Jus variandi, cioè il potere di modificare le mansioni del lavoratore e il luogo della prestazione di lavoro (c.d. mobilità del lavoratore).

MOBILITA’ DEL LAVORATORE JUS VARIANDI DEL DATORE (art. 2103 c.c.) ORIZZONTALE IN MELIUS IN PEJUS Caratteri Mansioni equivalenti Mansioni superiori Mansioni inferiori Disciplina Equivalenza: retributiva professionale Retribuzione superiore. Promozione automatica dopo max 3 mesi (salvo sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto) Regola: divieto di demansionamentoEccezioni: 1)mobilità 2) invalidità 3) maternità Sanzioni Nullità di ogni patto contrario

NOVITA' JOBS ACT: MODIFICA DELLO JUS VARIANDI 1616 NOVITA' JOBS ACT: MODIFICA DELLO JUS VARIANDI Lo SCHEMA di DECRETO LEGISLATIVO sulle tipologie contrattuali (di attuazione della legge delega n. 183/2014) prevede, all'art.55, modifiche all'art. 2013 c.c e quindi allo jus variandi: In particolare si prevede che: “in caso di modifica degli assetti organizzativi aziendali che incidono sulla posizione del lavoratore, lo stesso può essere assegnato a mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore. Ulteriori ipotesi di assegnazione di mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore possono essere previste da contratti collettivi, anche aziendali, stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale. In tali casi “il lavoratore ha diritto alla conservazione del livello di inquadramento e del trattamento retributivo in godimento, fatta eccezione per gli elementi retributivi collegati a particolari modalità di svolgimento della precedente prestazione lavorativa”. Il mutamento di mansioni è accompagnato, ove necessario, dall'assolvimento dell'obbligo formativo, il cui mancato adempimento non determina comunque la nullità dell'atto di assegnazione delle nuove mansioni. 16

Segue: NOVITA' JOBS ACT di MODIFICA DELLO JUS VARIANDI 1717 Segue: NOVITA' JOBS ACT di MODIFICA DELLO JUS VARIANDI Inoltre si prevede che: “Nelle sedi di cui all'articolo 2113, quarto comma, o avanti alle commissioni di certificazione di cui all'articolo 76 del decreto legislativo n. 276/2003, possono essere stipulati accordi individuali di modifica delle mansioni, del livello di inquadramento e della relativa retribuzione, nell'interesse del lavoratore alla conservazione dell'occupazione, all'acquisizione di una diversa professionalità o al miglioramento delle condizioni di vita. Ulteriori modifiche dello Jus variandi: “Nel caso di assegnazione a mansioni superiori il lavoratore ha diritto al trattamento corrispondente all'attività svolta e l'assegnazione diviene definitiva, salva diversa volontà del lavoratore, ove la medesima non abbia avuto luogo per ragioni sostitutive di altro lavoratore in servizio, dopo il periodo fissato dai contratti coIlettivi, anche aziendali, stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale o, in mancanza, dopo sei mesi continuativi”. 17

IL TRASFERIMENTO DEL LAVORATORE Art. 2103 c.c. “Il lavoratore “non può essere trasferito da un’unità produttiva all’altra se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative produttive” Divieto assoluto di spostamento per ragioni: discriminatorie; disciplinari (eccetto incompatibilità ambientale). Eccezioni per: dirigenti sindacali (previo nulla osta); dipendenti con cariche pubbliche; lavoratori disabili o con familiari disabili (previo consenso); all’estero (previa autorizzazione e consenso). Sanzione: nullità patti contrari

ART. 32 L. 183/2010 Le disposizioni di cui all’art. 6 L. n. 604/1966 (termine di impugnazione di 60 giorni a pena di decadenza e deposito del ricorso entro 180 giorni) si applicano anche: al trasferimento ai sensi dell’art. 2103 c.c., con termine decorrente dalla data di ricezione della comunicazione di trasferimento. 19 19

IL POTERE DISCIPLINARE Requisiti sostanziali art. 2106 c.c. Requisiti procedurali art. 7 Statuto Lav. 1) sussistenza ed imputabilità del fatto addebitato 2) proporzionalità tra infrazione e sanzione 3) Specificità ed immediatezza della contestazione 1) Affissione codice disciplinare 2) Contestazione addebito 3) Pausa di riflessione 4) Difesa del lavoratore (con eventuale assistenza sindacale) 5) Applicazione sanzione 6) Impugnazione: giudiziale o arbitrale Sanzioni ammesse Sanzioni vietate rimprovero verbale; ammonizione scritta; multa (max 4 ore); sospensione (max 10 gg.) licenziamento disciplinare mutamento definitivo del rapporto come modifica mansioni o trasferimento (eccetto incompatibilità ambientale) 20 20

POTERE DI CONTROLLO Contenuti Il datore può vigilare sul patrimonio aziendale e sul lavoro e quindi: -assumere guardie giurate per specifici compiti di tutela del patrimonio aziendale -assumere personale di vigilanza sul lavoro -se indispensabile e previo consenso delle RSA/RSU introdurre strumenti di controllo a distanza, procedere a perquisizioni personali controllare lo stato di salute del dipendente Indagare su fatti privati del lavoratore che abbiano riflesso sulla sua attitudine professionale Limiti Il datore non può invadere la privacy del lavoratore, né utilizzare strumenti atti a creare un clima di soggezione dei lavoratori in azienda e quindi: Art. 2 St. lav.: limiti all’utilizzo di guardie giurate Art. 3 St. lav.: Condizioni di utilizzo del personale di vigilanza Art. 4 St. lav.: limito all’utilizzo di impianti audiovisivi (ma v. art. 8 manovra bis) Art. 5 St. lav.: divieto di medici di fabbrica Art. 6: limiti alle perquisizioni dei lavoratori Art. 8: divieto di indagini sulle opinioni religiose politiche e sindacali del lavoratore, nonché su fatti irrilevanti per la valutazione della sua attitudine professionale L. n. 675/1996: limiti al trattamento dei dati personali del lavoratore v. ora TU di cui al D. Lgs. n. 196/2003 (Codice in materia di privacy) 21 21

DOVERE DI SICUREZZA Contenuti Art. 2087 c.c. Art. 9 Statuto Lav. Fonti normative Contenuti Ruolo sindacato Art. 2087 c.c. Tutela dell’integrità fisica e della personalità morale del lavoratore Nessuno Art. 9 Statuto Lav. Diritto dei lavoratori di controllo e di promozione in tema di sicurezza Diritto a titolarità individuale ed esercitabile mediante le rappresentanze sindacali D. Lgs. 626/1994 (ora D. Lgs. 81/2008 c.d. TU in materia di sicurezza) -Valutazione del rischio; - DVR; - medico competente (MC); -servizio prevenzione e protezione e relativo responsabile (RSPP); - RLS; - diritti e doveri dei lavoratori. RLS: rappresentane dei lavoratori per la sicurezza (eletto dai lavoratori o designato nell’ambito delle RSA/RSU). Ha diritto di informazione, consultazione, formazione e ricorso alle autorità competenti. 22 22