IL POSITIVISMO GIURIDICO Lineamenti generali del positivismo giuridico analisi di Norberto Bobbio (1909-2004)

Testi: Il positivismo giuridico (1961) Giusnaturalismo e positivismo giuridico (1965) Definizione del positivismo giuridico = dottrina secondo cui non esiste altro diritto se non quello positivo (cioè posto dall’uomo) = monismo = esistenza di un solo tipo di diritto (non più due tipi di diritto, cioè diritto naturale e diritto positivo)

TRE aspetti principali del positivismo A) come metodo = modo di accostarsi allo studio del diritto B) come teoria = cosa è il diritto C) come ideologia = perché obbedire al diritto

riprende analisi di H. Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals (1958) 5 aspetti del positivismo: - le leggi sono comandi - validità e giustizia di una norma non sono necessariamente connesse - analisi dei concetti giuridici deve essere distinta da critica alle leggi - nel sistema giuridico si possono prendere decisioni con mezzi logici - i giudizi morali non possono essere argomentati razionalmente

A) Positivismo come metodo: a1) il positivismo è un modo di accostarsi allo studio del diritto Per il positivismo il diritto è un FATTO SOCIALE e non un VALORE Il diritto come fatto sociale è tale a prescindere dalla circostanza che realizzi dei valori morali = separazione fatto/valore

a2) il diritto è un fatto sociale che può essere analizzato a prescindere dal contenuto = il diritto può avere qualsiasi contenuto = distinzione tra ciò che il diritto È e ciò che il diritto DOVREBBE ESSERE già presente in Marsilio da Padova Defensor pacis (1324) due modi di considerare il diritto: i) ciò che è giusto fare ii) ciò che di fatto viene considerato diritto

= distinzione tra forma e contenuto = il diritto è individuabile a partire da una determinata forma determinate caratteristiche della norma giuridica (ad es., teoria dei caratteri differenziali del diritto sostenuta dal positivismo giuridico tedesco dell’Ottocento) da uno specifico procedimento di formazione (ad. es., teoria della validità delle norme di H. Kelsen per la quale una norma è valida se appartiene all’ordinamento giuridico, cioè se è emanata sulla base di norme di competenza)

a3) studio del diritto come fatto esprime esigenza di trasformare lo studio del diritto in vera e proprio scienza postulato della AVALUTATIVITÀ della scienza e della conoscenza Per realizzare questo obiettivo, la scienza del diritto deve formulare dei giudizi di fatto (cioè descrizioni della realtà) e non prendere posizione di fronte ad essa (dire se è giusta o ingiusta)

Due modi di conoscenza del diritto secondo Bobbio: - formulazione di giudizi di fatto obiettivo è conoscenza della realtà esistenza di una norma dipende da: - caratteri della norma giuridica - appartenza della norma all'ordinamento - efficacia dell’ordinamento

Il positivismo stabilisce definizioni fattuali = diritto è ciò che di fatto viene considerato diritto

- formulazione di giudizi di valore obiettivo è presa di posizione di fronte alla realtà

esistenza di una norma dipende: - dalla sua conformità al diritto naturale (ideale) - dalla giustizia della norma il diritto è individuato a partire dal concetto di valore

Si formulano definizioni ideologiche = diritto è strumento che serve a raggiungere un determinato fine (giustizia, bene, ecc.)

a4) perché la vera conoscenza è quella espressa dai giudizi di fatto (avalutativi, scientifici) e non da quelli di valore

- per giudicare un oggetto è necessario prima identificarlo - la definizione del diritto da parte del giusnaturalismo incorre nell’errore logico della fallacia naturalistica

- non è possibile conoscere i valori sono soggettivi e non oggettivi = metaetica non oggettivista e non cognitivista

= tesi della separazione tra diritto e morale Divisionismo (vs. derivazionismo) = distinzione tra fatto e valore = tesi della separazione tra diritto e morale

a5) altre componenti storiche della nascita del positivismo giuridico (oltre al giusnaturalismo razionalista): 1) vicinanza con il positivismo filosofico Henry de Saint Simon (1760-1825) A. Comte (1798-1857) H. Spencer (1820-1903) (si richiamano a Bacone e Galileo) = atteggiamento scientista ed empirista

H. de Saint Simon. A. Comte. H. Spencer

atteggiamento scientista ed empirista Scientismo = esistenza di un unico modello di scienza Sono le scienze fisico-naturali Empirismo = la conoscenza si fonda sui fatti “positivi” osservabili e sulla sperimentazione NB: i due movimenti poi si dividono e il positivismo filosofico diventa critico di quello giuridico

- critica anti-illuministica dello storicismo E. Burke (1729-1797) J. De Maistre (1753-1821) F.C. von Savigny (1779-1861) = relatività della conoscenza delle cose umane e loro irrazionalità

E. Burke J. De Maistre

4 aspetti principali: i) varietà della storia per varietà dell’uomo (illuminismo: analisi della ragione dell’uomo) ii) irrazionale nella storia, i moventi sono le passioni (illuminismo: ruolo della ragione)

iii) pessimismo antropologico, la storia non è progresso verso il meglio (per illuminismo: idea di progresso) iv) elogio del passato e della tradizione (per illuminismo: primato della ragione sulla tradizione)

B) COME TEORIA DEL DIRITTO = dice cosa è il diritto = definizione del diritto non tutti questi caratteri sono condivisi da tutti i giuspositivisti le diverse scuole accentuano aspetti diversi

5 lineamenti principali: b1) teoria coattività del diritto b2) teoria delle fonti del diritto = legge b3) teoria dell’imperatività della norma b4) diritto come sistema (coerenza e completezza) b5) teoria dell’interpretazione

B1) teoria della coattività del diritto = sono giuridiche le norme che possono essere fatte valere con la forza origine di questa concezione in C. Thomasius e nella distinzione tra justum honestum decorum

Christian Thomasius (1655-1728) 1706 Fundamenta iuris naturae et gentium

Sistematizza distinzione tra jus perfectum e jus imperfectum Jus imperfectum (non coattivo) non è diritto (ma sfera etica) Su base tripartizione comportamenti umani i) honestum = fai a te stesso ciò che vuoi che gli altri facciano per se stessi = ambito della coscienza morale

ii) decorum = fai agli altri ciò che vuoi che gli altri facciano per te = benevolenza altrui iii) justum = non fare agli altri ciò che non vuoi gli altri facciano a te Azioni coercibili (diritto) sono quelle esterne (intersoggettive) e per le quali è possibile stabilire diritti e doveri

È solo justum = honestum riguarda azioni interne (non è intersoggettivo) = decorum è intersoggettivo, ma non pone diritti e doveri Justum è intersoggettivo e pone diritti e doveri Es: interferenza nella libertà altrui

Pone separazione tra diritto e morale Significa: - Libertà convinzioni personali - Stato non può imporre morale - Concezione non sostanzialistica (non eticizzante) della colpevolezza (propone abolizione tortura) Separazione si ritrova in Kant e J.S.Mill

b2) teoria delle fonti del diritto = ruolo della legge legislazione è fonte prevalente del diritto Legislazione è fonte superiore del diritto contro consuetudine e situazione delle fonti nel particolarismo giuridico

b3) teoria della norma giuridica = teoria imperativistica della norma: - norma è comando di un soggetto sovrano - norma giuridica contiene un comando Fondamento è contrattualismo

b4) teoria dell'ordinamento = diritto è sistema ordinato di norme Ne derivano due conseguenze: i) teoria della coerenza dell'ordinamento = nello stesso ordinamento non vi possono essere norme contraddittorie o contrarie (incompatibili) = non vi possono essere antinomie

ii) teoria della completezza = non esistono lacune = il giudice può sempre ricavare, esplicitamente o implicitamente, una regola ad hoc dalle norme dell’ordinamento per decidere i casi

b5) teoria dell'interpretazione = teoria meccanicista della interpretazione = il giudice si limita ad applicare la legge che è chiara e precisa es. P. Laband: logische Schluss (conclusione logica) = il giudice non crea diritto

c) come ideologia riguarda la teoria dell’obbedienza al diritto Da obbedienza alla norma in quanto giusta = ius quia iustum (giusnaturalismo) A obbedienza alla norma in quanto tale = ius quia iussum

Come ideologia = teoria dell’obbedienza assoluta alla legge in quanto tale (motto Gesetz ist Gesetz) = il diritto in quanto posto va obbedito = legalismo etico teoria non è diffusa tra i giuspositivisti (solo Hobbes)