IL RAPPORTO DI LAVORO (Lavoro decentrato/ esternalizzazioni) Lezione n. 6 a.a. 2008-2009 Piera Campanella 1

Appalto di opere o servizi Somministrazione di lavoro (si domanda all’esterno la fornitura di mera manodopera) Appalto di opere o servizi (si domanda all’esterno la fornitura di un’intera attività) Trasferimento di ramo d’azienda (vi si dovrà procedere qualora l’attività esternalizzata sia stata fino a quel momento svolta all’interno) 2

Somministrazione di lavoro e appalto interno: evoluzione Legge n. 1369/1960 Legge n. 196/1997 (c.d. Pacchetto Treu) D.Lgs. N. 276/2003 (c.d. Riforma Biagi) Divieto di interposizione di manodopera Divieto confermato Apertura lavoro interinale (agenzie con oggetto sociale esclusivo e limite della temporaneità) Divieto eliminato Lavoro interinale sostituito dalla somministrazione lavoro a termine o a tempo indeterminato Controllo/regolazione del c.d. appalto interno v. legge n. 1369/1960 3 Eliminazione nozione di appalto interno

La relazione triangolare Fornitore di manodopera Impresa Lavoratore 4

IL NUOVO QUADRO NORMATIVO

La somministrazione di lavoro nel d.lgs. n. 276/2003 Cos’è? (art. 2, c. 1, lett. a)) E’ la fornitura professionale di manodopera [a tempo indeterminato o ]* a termine ai sensi dell’art. 20 * ABROGATO DALL’ART. 1, C. 46, L. N. 247/2007 6

LA RELAZIONE TRIANGOLARE E I SOGGETTI DELLA SOMMINISTRAZIONE (artt LA RELAZIONE TRIANGOLARE E I SOGGETTI DELLA SOMMINISTRAZIONE (artt. 4 ss. e 20) UTILIZZATORE Imprenditore e non imprenditore 7 SOMMINISTRATORE Agenzie autorizzate ed iscritte all’albo ministeriale (artt. 4 e 5) Eliminazione esclusività dell’oggetto sociale, sostituito da quello della “prevalenza” Requisiti: oltre a quelli generali, anche altri particolari, tra cui requisiti di affidabilità finanziaria (capitale versato e deposito cauzionale)

CONTRATTO DI SOMMINISTRAZIONE DI LAVORO Cos’è? E’ il contratto (di natura commerciale) concluso tra il somministratore (agenzia autorizzata: artt. 4 e 5) e l’utilizzatore (impresa cliente) (art. 20) 8

CONTRATTO DI SOMMINISTRAZIONE DI LAVORO (art. 21) FORMA: Scritta CONTENUTO: Tra i più importanti elementi del contratto: a) estremi dell’autorizzazione del somministratore b) numero lavoratori da somministrare c) casi e ragioni della somministrazione d) indicazione della presenza di eventuali rischi per la salute e la sicurezza e) data e durata prevista del contratto di somministrazione 9 In assenza di forma scritta il contratto è nullo I lavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell’utilizzatore.

CONTRATTO DI SOMMINISTRAZIONE DI LAVORO (art. 20) [A TEMPO INDETERMINATO a fronte di determinate ragioni tecniche, produttive ed organizzative, nei casi o, meglio, per le attività espressamente previste dalla legge]* *(ABROGATO DALL’ART. 1, C. 46, L. N. 247/2007) 10 A TEMPO DETERMINATO a fronte di determinate ragioni tecniche, produttive, organizzative e sostitutive, anche se riferibili all’ordinaria attività dell’utilizzatore, nei limiti percentuali previsti dai contratti collettivi dei s.c.p.r.

La stipulazione di un contratto di somministrazione è sempre vietato: DIVIETI (art. 20, c. 5) La stipulazione di un contratto di somministrazione è sempre vietato: per sostituzione di lavoratori scioperanti (salva diversa previsione degli accordi sindacali) presso unità produttive che abbiano proceduto nel semestre precedente a licenziamenti collettivi o che abbiano trattamenti di CIG in corso per lavoratori con le stesse mansioni cui si riferisce il contratto di somministrazione per le imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi ex D.Lgs. n. 81/2008. 11

CONTRATTO DI SOMMINISTRAZIONE A TERMINE (artt. 20, c. 4) E’ ammessa a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo e sostitutivo, anche se riferibili all’ordinaria attività dell’utilizzatore 12

CONTRATTO DI LAVORO TRA SOMMINISTRATORE E PRESTATORE Non trova una disciplina ad hoc nel decreto, come invece accadeva nella n. 196/1997, che definiva il contratto per prestazioni di lavoro temporaneo Le uniche previsioni attengono al rapporto di lavoro e sono le seguenti: Il rapporto di lavoro è soggetto al D.Lgs. n. 368/2001 per quanto compatibile. Non si applicano però le norme che limitano le assunzioni successive a termine (art. 5, c. 3 ss. D.Lgs. n. 368/2001) E’ possibile prorogare il contratto di lavoro con il consenso di questi e con atto scritto, nei casi e per la durata previsti dal contratto collettivo applicato dal somministratore (art. 22, c. 2) 13

POTERI E DOVERI DEL DATORE DI LAVORO La distribuzione avviene nei seguenti termini: Potere direttivo e di controllo all’utilizzatore (art. 20, c. 2) Potere disciplinare al somministratore (art. 23, c. 7) Dovere di sicurezza (artt. 23, c. 5 D.Lgs. n. 276/03 e 3, c. 5 D.Lgs. n. 81/08): Obblighi di prevenzione e protezione all’utilizzatore Informazione su rischi specifici all’utilizzatore Informazione e formazione generale al somministratore, salvo diverso accordo con l’utilizzatore Computabilità del lavoratore somministrato nell’organico dell’impresa (solo) per quanto concerne la normativa sulla sicurezza sulla base del numero di ore di lavoro prestato effettivamente nell’arco di un semestre (artt. 22, c. 5 D.Lgs. n. 276/03 e 4, c. 2, D.Lgs. n. 81/08). 14

DIRITTI DEL PRESTATORE Complessiva parità di trattamento, salvo esplicita eccezione (v. art. 23, c. 1 e 2) Responsabilità solidale tra somministratore ed utilizzatore per i trattamenti contributivi e retributivi del lavoratore (art. 23, c. 3) Diritti sindacali (art. 24) Nullità di ogni clausola volta a limitare l’assunzione presso l’utilizzatore del lavoratore somministrato, salvo che al lavoratore stesso non sia corrisposta un’adeguata indennità sostitutiva (art. 23, c. 8 e 9). 15

SANZIONI Oltre a quanto detto in tema di forma e contenuto del contratto di somministrazione (art. 21) Si stabilisce che qualora la somministrazione avvenga in violazione degli artt. 20 e 21, c. 1, lett. da a) ad e), il lavoratore può chiedere al giudice la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell’utilizzatore, con effetto sin dall’inizio della somministrazione (art. 27, c. 1) E’ comunque escluso che il giudice, nel verificare la sussistenza delle ragioni dell’art. 20, possa sindacare nel merito le valutazioni e scelte tecniche, organizzative e produttive compiute dall’utilizzatore e poste a giustificazione del ricorso alla somministrazione (art. 27, ult. c.) È inoltre prevista una sanzione penale (ammenda) per il caso di somministrazione fraudolenta (art. 28) Sono ancora previste sanzioni penali per chi somministra senza autorizzazione o utilizza lavoratore assunto da soggetto non autorizzato (art. 18) E’ stabilita altresì una sanzione amministrativa per la violazione degli obblighi generali sulla somministrazione (art. 18) 16

VANTAGGI E SVANTAGGI DELLA SOMMINISTRAZIONE Vantaggi e svantaggi per il datore L’utilizzatore ha il vantaggio di scaricare sul somministratore rischi e vincoli inerenti al somministratore Non computabilità nell’organico dell’impresa, salvo che per l’applicabilità del D.Lgs. n. 81/2008 (sicurezza) (art. 22, c. 5) Possibilità di somministrazioni successive a termine e di proroghe più ampie del contratto di lavoro Possibilità di sottrarsi al peso economico di eventuali sospensioni del rapporto di lavoro tramite richiesta all’agenzia di sostituzione del lavoratore Possibilità di ricerca e selezione di personale in tempi rapidi e già in possesso delle abilità necessarie Possibilità di verificare le abilità del lavoratore ai fini di una futura assunzione Costi superiori a quelli normalmente previsti per una normale assunzione Vantaggi e svantaggi per il lavoratore Maggiori probabilità di assunzione, sia pur flessibile Possibilità di un ulteriore sostegno nella ricerca di un lavoro stabile Eccessiva precarizzazione della sua posizione 17

APPALTO DI ATTIVITA’ E TUTELA DEI LAVORATORI (vecchia disciplina) Se domando all’esterno (non una mera somministrazione di manodopera, ma) il compimento di un’intera opera o di un servizio con organizzazione dei mezzi necessari e gestione dei rischi a carico di colui che tale opera o servizio mi garantisce, stipulo un contratto di appalto (art. 1655 c.c.) La l. n. 1369/1960, nell’intento di scoraggiare il decentramento di attività e comunque di tutelare i lavoratori coinvolti nell’appalto (dipendenti dell’appaltatore) (il decentramento non doveva essere per il legislatore del tempo, uno strumento per l’abbassamento delle tutele e del costo del lavoro) rendeva particolarmente oneroso l’appalto “interno”, da identificarsi, per i giudici, nell’appalto di attività interne al ciclo produttivo dell’azienda (e non tanto, geograficamente, allo stabilimento dell’appaltante) La legge n. 1369/1960 stabiliva per i lavoratori coinvolti in un appalto interno (i dipendenti dell’appaltatore): 1) la parità di trattamento con i dipendenti dell’appaltante; 2) la responsabilità solidale per i crediti di lavoro in capo ad appaltante e appaltatore 18

APPALTO DI ATTIVITA’ E TUTELA DEI LAVORATORI (nuova disciplina) Non c’è più distinzione tra appalto interno ed esterno Non c’è più la tutela specifica della parità di trattamento per i dipendenti coinvolti in un appalto C’è invece il ripristino della regola generale della solidarietà dell’appaltante con l’appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali ulteriori subappaltatori per i trattamenti retributivi e previdenziali, ma solo entro il limite di 2 anni dalla cessazione dell’appalto (art. 29, c. 2) 19

APPALTO E SOMMINISTRAZIONE (art. 29. c. 1) Piuttosto, caduto ora il divieto di somministrazione di lavoro altrui, sorge il problema di individuare criteri idonei a distinguere tra appalto vero e proprio di attività e mera somministrazione di manodopera In molti casi, il confine può essere evanescente. v. il caso di appalto di servizi ad alta intensità di forza lavoro, in cui i mezzi materiali da organizzare ed i capitali investiti sono ridotti (ad es.: servizi hostess per convegni, servizi di pulizia, servizi di vigilanza presso istituti bancari, supermarket, negozi in genere, servizi informatici) Per il legislatore, è sufficiente che il potere organizzativo e direttivo faccia capo all’appaltatore (e non all’utilizzatore/appaltante) perché si abbia appalto (e non somministrazione) (art. 29, c. 1), con conseguente inapplicabilità delle regole sulla somministrazione già viste, incluso talune importanti tutele per il lavoratore, come la parità di trattamento (v. art. 23, c. 1). Quando anche questo elemento manchi, il lavoratore può chiedere al giudice la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell’utilizzatore (artt. 29, c. 3 bis) e somministratore ed utilizzatore sono soggetti ad una sanzione penale (art. 18, c. 5 bis) In ogni caso, l’appalto può essere oggetto di certificazione ad opera degli organismi a ciò deputati dal decreto (art. 84) Un D.M. sarà deputato ad emanare codici di buone pratiche ed indici presuntivi idonei a distinguere appalto di attività e somministrazione, recependo indicazioni dei contratti collettivi dei s.c.p.r. ove esistenti (art. 84) 20

DISTACCO (art. 30) Si configura quando il datore, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa (ma non ci si pone ai limiti della somministrazione? La sanzione è comunque data dalla possibilità per il lavoratore di chiedere al giudice la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell’utilizzatore e da una ulteriore sanzione penale, prevista dall’art. 18, per i due datori) Per il distacco, non occorre che il datore adduca specifiche ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive, salvo che la nuova sede di lavoro sia lontana da quella cui il lavoratore è normalmente adibito (oltre 50 km) Per il distacco non occorre il consenso del lavoratore, salvo il caso in cui comporti un mutamento di mansioni Il datore di lavoro rimane responsabile del trattamento economico e normativo a favore del lavoratore 21

TRASFERIMENTO D’AZIENDA Generalmente, l’appalto di una determinata attività ad altra azienda comporta la previa esternalizzazione del relativo ramo, a meno che non si tratti di attività nuova o di nuova società che decida ab origine quell’affidamento Se questo accade cosa ne è dei lavoratori occupati nel ramo ceduto? La risposta è nell’art. 2112 c.c. sul trasferimento d’azienda. 22

LA RIFORMA DELLA DISCIPLINA DEL TRASFERIMENTO D’AZIENDA: LE DIVERSE ISPIRAZIONI DEI PROVVEDIMENTI NORMATIVI In origine: salvaguardia interesse dell’imprenditore alienante a ottenere il massimo ricavo possibile dalla cessione della propria azienda (v. originaria versione dell’art. 2112 c.c.) Più tardi: salvaguardia della continuità dell’occupazione tramite tutela individuale e collettiva (v. L. n. 428/1990 e D.Lgs. n. 18/2001 per l’ampliamento della nozione di azienda e l’introduzione della nozione di ramo) Ora: agevolazione delle operazioni di outsourcing, ossia di esternalizzazione di funzioni produttive dell’impresa (v. nuova definizione di ramo) 23

IL RUOLO DEL DIRITTO COMUNITARIO Normativa CE Legislazione italiana attuativa Direttiva 77/187/CEE L. n. 428/1990 (art. 47) Direttiva 98/50/CE D.Lgs. n. 18/2001 Direttiva 2001/23/CE 24 D.Lgs. n. 276/2003 (novella l’art. 2112)

TUTELA INDIVIDUALE (art. 2112 c.c.) 1) Diritto alla stabilità del posto di lavoro (continuazione dei rapporti di lavoro con il cessionario e passaggio automatico dei relativi contratti di lavoro, senza necessità di consenso del contraente ceduto); 2) diritto alla conservazione dei diritti maturati con il cedente; 3) diritto alla conservazione dei crediti maturati nei confronti del cedente; 4) diritto alle dimissioni per giusta causa nell’ipotesi di sostanziale modifica delle condizioni di lavoro nel trimestre successivo al trasferimento 25

TUTELA COLLETTIVA (art. 47 L. n. 428/1990) 1) Nelle imprese con più di 15 dipendenti, procedura sindacale preventiva al trasferimento 2) Ricorso ex art. 28 St. lav. per violazione della procedura 3) Ultrattività del contratto collettivo applicato dal cedente fino alla sua scadenza; sostituzione con quello del cessionario solo se del medesimo livello e a partire da quella data. 26

LA NOZIONE DI TRASFERIMENTO DI AZIENDA E DI RAMO DI AZIENDA Cosa deve intendersi per trasferimento? qualsiasi tipologia negoziale o provvedimento di cessione (vendita, usufrutto, affitto, locazione, comodato, cessione di contratti, fusione, ma anche conferimento in società e scissione) (art. 2112, c. 5, c.c.) che comporti il mutamento nella titolarità dell’azienda Si esclude solo la mera cessione di un contratto per prestazione di servizi (v. art. 29, c. 3 D.Lgs. n. 276/2003). La nozione accolta è quindi molto ampia 27

Cosa deve intendersi per ramo d’azienda? Quale deve essere l’oggetto del trasferimento? Solo l’azienda o anche un suo ramo? Cosa deve intendersi per azienda ? Cosa deve intendersi per ramo d’azienda? 28

Nozione di azienda Per l’art. 2112 c.c. e quindi per il diritto del lavoro: L’AZIENDA È Qualsiasi attività economica organizzata (finalizzata alla produzione o allo scambio di beni e servizi) preesistente al trasferimento che conserva … la propria identità Influenza della normativa e giurisprudenza comunitarie 29

Nozione di ramo d’azienda Per l’art. 2112 c.c., come modificato dall’art. 32 D.Lgs. n. 276/2003 IL RAMO D’AZIENDA È : Qualsiasi articolazione funzionalmente autonoma di un’attività economica organizzata (… finalizzata alla produzione o allo scambio di beni e servizi) identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento. 30