DOING BUSINESS ABROAD AVVIO DI NUOVE ATTIVITÀ D’IMPRESA ALL’ESTERO E RAPPORTI DI LAVORO SUBORDINATO E PARASUBORDINATO Brescia, 19 maggio 2015 Roberta Di Vieto

Strettamente riservato e confidenziale IPOTESI OPERATIVE DALL’ITALIA ALL’ESTERO  COSTITUZIONE DI UNA SEDE SECONDARIA DI SOCIETA’ ITALIANA Trasferta all’estero di personale italiano: -E’ un mutamento temporaneo del luogo di lavoro; -Non richiede presupposti particolari né il consenso del lavoratore; -I datore di lavoro ha l’obbligo di corrispondere le indennità di trasferta previste dal CCNL applicato e di provvedere agli adempimenti amministrativi relativi previsti dalle discipline applicabili in materia fiscale e previdenziale in tema di lavoro all’estero.

Strettamente riservato e confidenziale IPOTESI OPERATIVE DALL’ITALIA ALL’ESTERO  COSTITUZIONE DI UNA SOCIETA’ CONTROLLATA O COLLEGATA Distacco all’estero di personale italiano: -E’ un mutamento temporaneo del soggetto beneficiario della prestazione lavorativa ; -Prevede presupposti specifici (nel seguito) e può comportare la necessità di ottenere il consenso del dipendente; -Non è previsto un obbligo di corrispondere indennità specifiche, ma il datore di lavoro può erogare trattamenti compensativi del disagio connesso all’allontanamento del lavoratore dal paese d’origine (rimborsi spese e c.d. indennità estero). N.B. L’eventuale indennità estero, nonché il rimborso delle spese dirette a far fronte ai costi che il dipendente sosterrebbe con la normale retribuzione (alloggio, auto, scuola dei figli), sono da considerare nella base di calcolo della retribuzione ai fini contributivi e del calcolo del TFR.

Strettamente riservato e confidenziale IPOTESI OPERATIVE DALL’ESTERO ALL’ ITALIA D. Lgs. n. 72/2000, emanato in attuazione della Direttiva 96/71/CE Il rapporto di lavoro è, e rimane, con l’impresa straniera, ma il lavoratore presta servizio: a) presso altra società situata in Italia, destinataria dei servizi della distaccante (appalto); b) presso un’unità produttiva della società distaccante collocata in Italia; c) presso società italiana appartenente al medesimo gruppo della distaccante al lavoratore straniero distaccato in Italia si applicano leggi, regolamenti, atti amministrativi e negoziali applicabili ai lavoratori subordinati che svolgono prestazioni analoghe.

Strettamente riservato e confidenziale IPOTESI OPERATIVE DALL’ESTERO ALL’ ITALIA D. Lgs. n. 72/2000, emanato in attuazione della Direttiva 96/71 CE Durata: sin dall'inizio predeterminata o predeterminabile con riferimento ad un evento futuro e certo. Condizioni di lavoro al lavoratore straniero distaccato in Italia si applicano le medesime leggi, regolamenti, atti amministrativi e contrattuali collettive applicabili ai lavoratori subordinati che svolgono prestazioni analoghe, nel luogo in cui opera il lavoratore distaccato. Appalti endoaziendali (committente italiano – appaltatore estero) Entrambi gli imprenditori sono tenuti in solido a corrispondere un trattamento minimo inderogabile retributivo e ad assicurare un trattamento normativo non inferiore a quello spettante ai dipendenti del committente.

Strettamente riservato e confidenziale ISTITUTI APPLICABILI DISTACCO DEFINIZIONE  Articolo 30 del Decreto Legislativo n. 276 del 2003 “L'ipotesi del distacco si configura quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l'esecuzione di una determinata attività lavorativa. In caso di distacco il datore di lavoro rimane responsabile del trattamento economico e normativo a favore del lavoratore”. Il distacco che comporti un mutamento di mansioni deve avvenire con il consenso del lavoratore interessato. Quando comporti un trasferimento a una unità produttiva sita a più di 50 km da quella in cui il lavoratore è adibito, il distacco può avvenire soltanto per comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive”.

Strettamente riservato e confidenziale ISTITUTI APPLICABILI DISTACCO REQUISITI ESSENZIALI  Interesse del datore di lavoro Qualsiasi tipo di interesse del distaccante, di carattere produttivo, organizzativo o di altra natura, che viene soddisfatto con lo svolgimento della prestazione a favore del terzo distaccatario. N.B. non può mai consistere in un interesse economico alla percezione di un corrispettivo (rischio di applicazione di sanzioni civili e penali per somministrazione irregolare o appalto illecito). Deve essere connesso con l’attività assegnata al dipendente presso la distacccataria.  Temporaneità del distacco La legge non prevede limiti massimi di durata (previsti solo a fini contributivi in ambito europeo e dalle singole legislazioni nazionali). Tale requisito è compatibile con una durata non breve e non predeterminata (è necessario però che ciò risulti dalla facoltà del datore di far cessare il distacco che deve essere quindi prevista dagli accordi fra le parti). In nessun caso il distacco può essere definitivo.

Strettamente riservato e confidenziale ISTITUTI APPLICABILI DISTACCO REQUISITI ESSENZIALI  Attività lavorativa determinata: L’oggetto del distacco deve essere determinato per consentire il controllo dell’esistenza di un collegamento fra l’interesse dichiarato e le funzioni, le mansioni e le responsabilità del lavoratore che, pertanto, devono essere precisamente individuate e finalizzate a un ben individuato scopo, restando quindi assolutamente esclusa una generica messa a disposizione del lavoratore in questione alla distaccataria.

Strettamente riservato e confidenziale ISTITUTI APPLICABILI DISTACCO REQUISITI EVENTUALI  Consenso del lavoratore  Necessario solo in caso di mutamento di mansioni;  Il mutamento è definito in giurisprudenza come modificazione significativa della professionalità del lavoratore (secondo la Circ. Min Lav. n. 3/2004: “il consenso del lavoratore vale a ratificare l'equivalenza delle mansioni laddove il mutamento di esse, pur non comportando un demansionamento, [di per sé vietato al di fuori dei limiti di cui all’art c.c. n.d.r.] implichi una riduzione e/o specializzazione della attività effettivamente svolta, inerente al patrimonio professionale del lavoratore stesso) ;  Sussistenza di ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive  solo in caso di contestuale trasferimento oltre 50 km dalla sede di assegnazione;

Strettamente riservato e confidenziale ISTITUTI APPLICABILI DISTACCO RESPONSABILITA’ Art. 30, co. 2 D.Lgs n. 276/2003: "il datore di lavoro rimane responsabile del trattamento economico e normativo a favore del lavoratore". - Permanenza dell’obbligo del datore distaccante di vigilare sulla corretta gestione del rapporto di lavoro (del quale resta unico titolare) con riferimento al trattamento economico e normativo (ad es. ferie, permessi, scatti, progressioni di carriera, ecc.).

Strettamente riservato e confidenziale ISTITUTI APPLICABILI DISTACCO RESPONSABILITA’ Cass. 10 agosto 1999, n Il distacco del lavoratore non comporta una novazione soggettiva ed il sorgere di un nuovo rapporto con il beneficiario della prestazione lavorativa, ma solo una modificazione nell'esecuzione dello stesso rapporto, nel senso che l'obbligazione del lavoratore di prestare la propria opera viene (temporaneamente) adempiuta non in favore del datore di lavoro ma in favore del soggetto (cui sono attribuiti connessi poteri direttivi e disciplinari) presso il quale il datore medesimo ha disposto il distacco del dipendente; sicché il datore di lavoro distaccante rimane soggetto tenuto all'adempimento degli obblighi previdenziali derivanti dal rapporto di lavoro ed a corrispondere al lavoratore la retribuzione, a meno che il rapporto di lavoro non sia stato sospeso per dar luogo ad un nuovo rapporto col beneficiario della prestazione di lavoro.

Strettamente riservato e confidenziale ISTITUTI APPLICABILI DISTACCO FORMA La legge non impone alcuna forma/formalità per il provvedimento di distacco Principali prassi applicative  Distacco proprio: Il rapporto di lavoro fra datore distaccante e dipendente prosegue normalmente sulla base dell’originario contratto di lavoro; permangono il legame organico e il potere disciplinare, ma cambia il soggetto in favore del quale il dipendente rende la prestazione lavorativa, che eserciterà il potere organizzativo e direttivo;  Distacco improprio: Il rapporto di lavoro fra datore distaccante e dipendente viene sospeso, in genere tramite un accordo di aspettativa non retribuita convenzionale; Non permangono il legame organico e il potere disciplinare (il rapporto con il distaccatario è regolato da un nuovo contratto di lavoro);

Strettamente riservato e confidenziale ISTITUTI APPLICABILI DISTACCO DOCUMENTAZIONE CONTRATTUALE Lettera o accordo di distacco (fra dipendente e datore distaccante): 1.Indicazione della durata del distacco o specificazione della facoltà della distaccante di interromperlo; 2.Descrizione dell’interesse della distaccante e delle finalità del distacco; 3.Descrizione dell’attività ed eventuale natura parziale o totale del distacco; 4.Indicazione delle modificazioni del rapporto di lavoro conseguenti al distacco e, cioè: a)Luogo di lavoro; b)Riporto funzionale del dipendente e mansioni (ove mutino); c)Eventuali trattamenti speciali (rimborsi e/o c.d. indennità estero); d)Regime contributivo e fiscale applicato; 4.Consenso delle parti: a)Firma del lavoratore per accettazione (eventuale, ma consigliata); ►Firma della distaccataria: la legge non richiede il consenso della distaccataria, ma è opportuno ottenerlo, soprattutto nell’ambito del distacco fra società non appartenenti al medesimo gruppo, per es. a conferma dell’assunzione delle responsabilità in tema di sicurezza);

Strettamente riservato e confidenziale ISTITUTI APPLICABILI DISTACCO DOCUMENTAZIONE CONTRATTUALE Contratto di servizi: 1.Utile a giustificare l’interesse della distaccante all’invio di lavoratori presso la distaccataria; 2.Regola i rapporti fra le società coinvolte, ad esempio, per: a)Prevedere il rimborso del costo del dipendente da parte della distaccataria (pacificamente ammesso, anche da Circolare del Min. Lav. n° 3/2004); b)Disciplinare il potere della distaccante di far cessare il distacco (soprattutto in caso di distacco improprio); c)Stabilire gli obblighi di informazione (ad es. per l’esercizio del potere disciplinare) e di cooperazione (ad es. in tema di sicurezza sul lavoro) fra distaccante e distaccataria;

Strettamente riservato e confidenziale ISTITUTI APPLICABILI DISTACCO IN AMBITO COMUNITARIO (aspetti previdenziali) Fonte: Regolamento CE n. 883 del 2004 in vigore dal 1 maggio 2010 per il coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale che ha sostituito il Regolamento CE n del 1971 in vigore fino al 30 aprile Regola generale: Obbligo generale di pagamento della contribuzione nel paese in cui è svolta l’attività (art. 11) Eccezione (distacco): “la persona che esercita un’attività subordinata in uno Stato membro per conto di un datore di lavoro che vi esercita abitualmente le sue attività ed è da questo distaccata, per svolgervi un lavoro per suo conto, in un altro Stato membro rimane soggetta alla legislazione del primo Stato membro a condizione che la durata prevedibile di tale lavoro non superi i 24 mesi e che essa non sia inviata in sostituzione di un’altra persona” (art. 12); Il periodo di 24 mesi è prorogabile sulla base di accordi fra gli istituti previdenziali degli stati membri. (art. 16)

Strettamente riservato e confidenziale ISTITUTI APPLICABILI DISTACCO ADEMPIMENTI IN MATERIA DI SICUREZZA SUL LAVORO Art. 3 co. 6 D. Lgs. 81/2008 Nell'ipotesi di distacco del lavoratore di cui all'articolo 30 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, e successive modificazioni, tutti gli obblighi di prevenzione e protezione sono a carico del distaccatario, fatto salvo l'obbligo a carico del distaccante di informare e formare il lavoratore sui rischi tipici generalmente connessi allo svolgimento delle mansioni per le quali egli viene distaccato.

Strettamente riservato e confidenziale ISTITUTI APPLICABILI DISTACCO SANZIONI 1.Civili: (Art. 30, co. 4-bis, D.lgs. 276/2003) diritto del dipendente di chiedere la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze del soggetto che ha effettivamente utilizzato la prestazione (distaccataria); 2.Penali: (Art. 18, co. 5-bis, D. Lgs. 276/2003) ammenda di euro 50 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione;

Strettamente riservato e confidenziale ISTITUTI APPLICABILI RAPPORTO DI AMMINISTRAZIONE E’ possibile nominare dipendenti di adeguato livello e professionalità come amministratori di società collegate o controllate. Temi problematici: A.Sovrapposizione fra le attività tipicamente amministrative e quelle operative affidate al dirigente/amministratore. B.Possibile riqualificazione del rapporto di amministrazione in rapporto di lavoro subordinato: 1)applicazione di sanzioni per omessa contribuzione (parziale, cioè in relazione alla differenza fra la minor contribuzione dovuta per gli amministratori rispetto a quella prevista per i dipendenti); 2)Cumulo dei trattamenti economici (retribuzione ed emolumenti) ai fini della quantificazione delle indennità di cessazione del rapporto di lavoro subordinato (preavviso e indennità supplementare) e del TFR. C.Collegamento societario (c.d. unico centro di imputazione dei rapporti di lavoro sia del dirigente/amministratore sia dei dipendenti da lui coordinati). N.B. quest’ipotesi richiede l’accertamento di ulteriori indici relativi all’organizzazione delle due società coinvolte.

Strettamente riservato e confidenziale ISTITUTI APPLICABILI RAPPORTO DI AMMINISTRAZIONE Possibili soluzioni: A.Descrizione analitica di mansioni ed incarichi e conferimento di poteri circoscritti; B.Esclusione di emolumenti e/o remunerazione dell’attività di amministrazione (conglobamento nella retribuzione del dirigente); C.Separazione delle altre strutture organizzative e delle funzioni tecniche e amministrativo-finanziarie delle società coinvolte.