1 Gli istituti del diritto del lavoro subordinato Anno accademico Prof. Bruno Caruso

Argomenti e organizzazione del corso Lezioni frontali Lezioni integrative Proiezione di un film con dibattito 2

3 Le posizioni soggettive delle parti nello svolgimento del rapporto di lavoro subordinato DIRITTI PERSONALI DEL LAVORATORE A non essere discriminato Ad un ambiente di lavoro salubre Alla riservatezza Alla tutela della sua dignità DIRITTI PROFESSIONALI del LAVORATORE Alla tutela della sua professionalità A gestire i tempi di non-lavoro Alla retribuzione A non essere licenziato senza giusta causa o giustificato motivo (nuova legge e polemiche) OBBLIGHI DEL LAVORATORE Di fedeltà e non concorrenza Di diligenza POTERI DATORIALI Poteri di controllo della prestazione Potere disciplinare Potere di recesso Potere di organizzare il lavoro e la produzione (anche di esternalizzare) PREROGATIVE DATORIALI Sospendere o interrompere lattività, o parte di attività, produttiva in occasione di crisi

4 Primo istituto La retribuzione

5 La retribuzione i due nuclei concettuali: Retribuzione, principi costituzionali (art. 36 Cost.) e corollari (I parte) Retribuzione: tecniche (o sistemi), nozioni e calcolo degli istituti retributivi indiretti (II parte)

6 I diversi livelli di riconoscimento del diritto alla retribuzione del lavoratore subordinato 1.Il riconoscimento del diritto alla retribuzione da parte della Costituzione - la retribuzione proporzionata e sufficiente come diritto di rango costituzionale (art. 36 Cost.) 2.Il riconoscimento del diritto alla retribuzione da parte del codice civile (artt e 2099 c.c.) - la retribuzione come oggetto di una delle due fondamentali obbligazioni del contratto di lavoro subordinato (obbligazione principale del datore di lavoro; controprestazione fondamentale per il lavoratore)

7 1) La retribuzione come oggetto di un diritto costituzionale Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla qualità e quantità del suo lavoro ed in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia unesistenza libera e dignitosa La differente dimensione economico-sociale (e quindi anche giuridica) della retribuzione per il datore di lavoro e per il lavoratore: –Per il datore di lavoro: è unobbligazione che rileva solo sotto il profilo patrimoniale; –Per il lavoratore: è lo strumento di mantenimento proprio e della famiglia (la natura alimentare del credito retributivo). Diritto esistenziale (la dimensione dellavere ma anche dellessere)

8 Dallart. 36 Cost. si ricavano due diverse nozioni giuridiche di retribuzione: Una retribuzione obbligazione sociale Una retribuzione obbligazione corrispettivo La prima è leggibile nella parte del precetto costituzionale che assicura al lavoratore una retribuzione in ogni caso sufficiente a garantire unesistenza libera e dignitosa La seconda è deducibile da quella parte dellart. 36 Cost. che collega strettamente lobbligazione retributiva alla quantità e alla qualità di lavoro prestato

9 La tutela giudiziaria basata sullart. 36 Cost. Il presupposto: La natura immediatamente precettiva della norma costituzionale Le prime interpretazioni dellart. 36 Cost. ne affermavano il carattere meramente programmatico (Sermonti, 1952; Pera, 1953) Si è, tuttavia, presto consolidato, in dottrina e in giurisprudenza, lorientamento secondo cui lart. 36 è norma precettiva (Cass. 461/1952; Pugliatti, 1950 e 1951)

10 La tutela giudiziaria basata sullart. 36 Cost. I profilo: Tutela giudiziaria e sistema di contrattazione collettiva La tutela giudiziaria basata sullart. 36 Cost. ha avuto la caratteristica di porsi come un sostegno alla contrattazione collettiva debole; si è trattato, cioè, di una creazione giurisprudenziale diretta ad ovviare alla mancata attuazione delle norma costituzionale (art. 39 Cost.) sulla contrattazione collettiva (Zoppoli, 1994)

11 Art. 36 Cost. e art. 2099, comma 2, c.c. (In mancanza di norme corporative o di accordo tra le parti, la retribuzione è determinata dal giudice) I giudici hanno escogitato un procedimento correttivo- integrativo del contratto di lavoro, avvalendosi, coma base giuridica, del combinato disposto degli artt. 36 Cost. e 2099, comma 2, cod. civ. In realtà – e contrariamente al disposto letterale dellart. 2099, comma 2 - il procedimento correttivo- integrativo è stato (e continua ad essere) applicato, non in mancanza di accordi sullentità della retribuzione, ma in presenza di accordi che prevedono retribuzioni di entità inferiori ai minimi retributivi contrattuali Giurisprudenza ultra legem o praeter legem

12 Da parte della giurisprudenza, il ricorso ai contratti collettivi come parametri del giudizio di adeguatezza della retribuzione e come punti di riferimento della consequenziale operazione correttivo-integrativa è stato ampio Il contratto collettivo è stato spesso utilizzato non solo per lavoratori appartenenti a categorie munite di apposito contratto collettivo, ma anche per lavoratori di ambiti merceologici affini, nellipotesi in cui questi ultimi non fossero direttamente coperti da regolamentazione collettiva

13 La tesi giurisprudenziale regina per lefficacia soggettiva del contratto collettivo c.d. di diritto comune. Gode di maggiori consensi in giurisprudenza si basa sul combinato disposto degli artt. 36 Cost. e 2099 cc. – Facendo ricorso a tali norme la giurisprudenza ha inteso risolvere il problema empirico della estensione delle clausole retributive contenute nei contratti collettivi ai soggetti del rapporto di lavoro non obbligati al rispetto di tali clausole, attraverso un'operazione di equità sociale.

14 PRINCIPIO COSTITUZIONALE La retribuzione deve essere proporzionata e sufficiente Rapporto di lavoro Rapporto di lavoro Rapporto di lavoro Lintervento del giudice ex art consente di adeguare il contenuto del contratto ai principi costituzionali affermando il diritto ad una retribuzione sufficiente Per completare loperazione manca ancora un passaggio Qual è la retribuzione sufficiente?

15 Il parametro della sufficienza La giurisprudenza individua un parametro significativo di sufficienza nella clausola retributiva dei contratti collettivi di diritto comune. Nelle tabelle retributive contenute nei contratti collettivi può ravvisarsi quel dato di esperienza, quel momento di equilibrio tra confliggenti interessi, che più di ogni altro può costituire un ragionevole punto di riferimento per un tal genere di giudizio equitativo

16 Presupposto necessario del meccanismo di estensione indiretta dei contratti collettivi fondato sullart è una interpretazione analogica del secondo comma della norma –In mancanza di norme corporative o di accordo tra le parti, la retribuzione è determinata dal giudice In realtà, i giudici intervengono non solo quando manca laccordo sulla retribuzione, ma anche e soprattutto quando laccordo cè ma è nullo in quanto contrario allart. 36 Cost.

17 Precisazione Lapplicazione dei contratti collettivi non deriva dalla loro giuridica obbligatorietà ma da una sorta di presunzione di corrispondenza tra minimi contrattuali collettivi e retribuzione sufficiente ai sensi dell'art. 36 cui il lavoratore ha diritto.

18 Corollario giurisprudenziale (la traccia più evidente del ruolo di interpretazione adeguatrice ma pure innovativa della giurisprudenza nel diritto del lavoro) Si ritiene esistente una presunzione di corrispondenza tra minimi contrattuali collettivi e retribuzione sufficiente ai sensi dell'art.36 cui il lavoratore ha diritto.

19 …Conseguenza Proprio in quanto si tratta di una presunzione di corrispondenza, il giudizio, rimane libero da vincoli Il giudice potrebbe utilizzare criteri di sufficienza DIVERSI da quelli indicati dal contratto collettivo

20 Cosa determina, la non obbligatorietà delle clausole del contratto collettivo? Quale atteggiamento della giurisprudenza finisce per essere giustificato? QUESITI APERTI

21 Problema: può il giudice, in questa operazione correttivo- integrativa discostarsi dal parametro fornito dai contratti collettivi? Per quali ragioni, e per soddisfare quali necessità pratiche, il problema si pone? Necessità, per es., di adattare il salario alle condizioni di depressione economico- ambientale della zona in cui è ubicata lattività lavorativa (la cd. flessibilità salariale geografica) o alle diverse capacità economiche dei datori di lavoro (PMI)

22 Gli orientamenti della Corte di Cassazione Il principio generale: nel giudizio di adeguatezza il giudice può prendere in considerazione i parametri contenuti nei contr. coll., ma non necessariamente deve farlo, potendo ricorrere, nellesercizio del suo potere discrezionale, anche ad altri parametri La facoltà di discostarsi dai minimi salariali stabiliti dai contratti collettivi va, tuttavia, esercitata, cum grano salis

23 Una prima significativa sentenza ( Cass. civ., sez. lav., 25 febbraio 1994, n ) Il giudice, nel determinare la giusta retribuzione ai sensi dell'art. 36 cost., ove non ritenga di adottare come parametro i minimi salariali stabiliti dalla contrattazione collettiva, può discostarsene, ma deve fornire specifica indicazione delle ragioni che sostengono la diversa misura. La determinazione della giusta retribuzione in un importo inferiore ai minimi salariali della contrattazione collettiva non può però trovare comunque motivazione nel richiamo a condizioni ambientali e territoriali, quali l'ambiente socio- economico depresso e il costo della vita, ancorché peculiari del mercato di lavoro nel settore di attività cui appartiene il rapporto dedotto in giudizio. non può però trovare comunque motivazione nel richiamo a condizioni ambientali e territoriali, quali l'ambiente socio- economico depresso

24 … con ancor maggiore chiarezza Cass. civ., sez. lav., 14 maggio 1997, n La determinazione della giusta retribuzione in un importo inferiore ai minimi salariali fissati dalla contrattazione collettiva non può essere giustificata col richiamo alle condizioni del mercato del lavoro relative al luogo in cui la prestazione viene effettuata, atteso che il precetto costituzionale di cui all'art. 36 cost. è finalizzato ad impedire qualsiasi forma di sfruttamento del dipendente, che è reso possibile proprio dalle condizioni di un mercato depresso.

Lorientamento recente della Cassazione La determinazione della giusta retribuzione in un importo inferiore ai minimi salariali fissati dalla contrattazione collettiva non potrebbe essere mai giustificata con il richiamo alle condizioni del mercato del lavoro relative al luogo in cui la prestazione viene effettuata, atteso che il precetto costituzionale di cui all'art. 36 cost. è finalizzato a impedire qualsiasi forma di sfruttamento del dipendente, che è reso possibile proprio dalle condizioni di un mercato depresso. Cassazione civile, sez. lav., 15 febbraio 2008, n. 3868Cassazione civile, sez. lav., 15 febbraio 2008, n

Con un correttivo… In materia di individuazione della "giusta retribuzione" è inapplicabile la regola dettata dal comma 2 dell'art c.c., sicché - fermo restando che la determinazione di questa in un importo inferiore ai minimi salariali fissati dalla contrattazione collettiva non può essere giustificata, di per sè, col richiamo alle condizioni del mercato del lavoro depresso, atteso che il precetto costituzionale di cui all'art. 36 cost. è finalizzato a impedire qualsiasi forma di sfruttamento del lavoratore dipendente - poiché nulla osta a che le parti, attraverso un contratto collettivo locale o aziendale, deroghino "in peius" rispetto a quello nazionale, ben può essere assunta a parametro per la quantificazione della giusta retribuzione la previsione dei minimi salariali in questi contenuta, anche se inferiori rispetto a quelli del contratto nazionale. Cassazione civile, sez. lav., 26 marzo 1998, n

Nozione di minimo contrattuale (retribuzione sufficiente) In tema di adeguamento della retribuzione ai sensi dell'art. 36 cost., il giudice del merito, il quale assuma come criterio orientativo un contratto collettivo non vincolante per le parti, non può fare riferimento a tutti gli elementi e gli istituti retributivi che concorrono a formare il complessivo trattamento economico, ma deve prendere in considerazione solo quelli che costituiscono il cosiddetto minimo costituzionale, dal quale sono escluse le voci tipicamente contrattuali quali i compensi aggiuntivi, gli scatti di anzianità o la quattordicesima mensilità. Cassazione civile, sez. lav., 05 novembre 2008, n

28 Gli orientamenti dei giudici di merito Sono ancora più disomogenei Soprattutto quelli operanti nelle corti meridionali adottano decisioni che, con le più varie argomentazioni, tentano di legittimare livelli salariali inferiori a quelli dei contratti nazionali, con decurtazioni, spesso sommariamente motivate, nellordine del 20% o, addirittura, del 30%.

29 Come si può giungere – sul piano delle politiche retributive contrattuali - ad un contemperamento dellesigenza di garantire ai lavoratori un salario minimo e dellesigenza di differenziare le retribuzioni in base alla minore a maggiore ability to pay delle imprese? Il salario sufficiente e giusto, ex art. 36 Cost., come zoccolo duro La possibile riduzione del peso salariale del minimo retributivo contrattuale a vantaggio delle cdd. quote di retribuzione legate alla produttività e/o alla redditività aziendale. In sostanza, la diffusione del salario variabile può agevolare la diversificazione, per imprese e per aree geografiche, delle strutture retributive

30 …occorre, al riguardo, tener conto delle fonti di determinazione della retribuzione Ruolo preminente della contrattazione collettiva Il salario tabellare nella contrattazione di categoria Il salario negoziato a livello aziendale o territoriale Ruolo residuale del contratto individuale (aumenti di merito, superminimi individuali)

31 La tutela giudiziaria basata sullart. 36 Cost. II profilo : il problema della parità dei trattamenti retributivi al di là delle condizioni minime garantite dai contratti collettivi (il problema si pone rispetto ad elementi retributivi altri rispetto ai minimi tabellari) La costruzione dottrinale dellobbligo di pari trattamento come corollario della regola costituzionale di proporzionalità (Treu, 1979)

32 Gli orientamenti della giurisprudenza costituzionale e della Suprema Corte Corte cost. n. 103/1989 secondo la quale per tutte le parti, anche per quelle sociali, vige il dovere di rispettare i precetti costituzionali e tra questi, in particolare, quello della pari dignità sociale dei lavoratori (art. 41, comma 2) Sempre secondo la sentenza il potere, tanto del datore di lavoro, quanto della contrattazione collettiva, di differenziare, non può svolgersi in termini di discrezionalità o di arbitrio, ma deve essere sorretto da una causa coerente con i principi fondamentali dellordinamento ed, in ispecie, non può svolgersi in contrasto con lutilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà ed alla dignità umana

33 Gli orientamenti della giurisprudenza costituzionale e della Suprema Corte La successiva giurisprudenza della Corte di Cassazione: la fondamentale posizione espressa da Cass. sez. un. 17 maggio 1996, n Non esiste un diritto soggettivo del lavoratore subordinato alla parità di trattamento. Lattribuzione ingiustificata ad un lavoratore di un determinato beneficio non può costituire titolo per attribuire ad altro lavoratore che si trovi nellidentica posizione un diritto a ottenere lo stesso beneficio

34 Gli orientamenti della giurisprudenza costituzionale e della Suprema Corte … e le più recenti Cass. n. 132/2002, n /2002 e Cass. 4570/ /2008 le quali ribadiscono che non esiste un diritto soggettivo del lavoratore alla parità di trattamento a parità di mansioni; il contratto collettivo può, pertanto, legittimamente prevedere una differente retribuzione in funzione, come in uno dei tre casi di specie, dellanzianità di servizio... Lindirizzo che ormai prevale è nel senso della inesistenza di un principio di parità di trattamento retributivo (ricavabile dagli artt. 36 e 3 Cost) tra lavoratori che occupano posizioni di lavoro equivalenti …in conclusione…

Cass. N.11211/2008 Il trattamento retributivo si determina in base alla specifica disciplina che lo contempla e per le categorie di lavoratori che ne sono destinatari, dovendosi escludere ogni integrazione mediante il ricorso a regole dettate per rapporti di natura diversa, non potendosi attribuire alcun rilievo, fuori dalle ipotesi di applicazione dell'art. 36 cost., ai livelli retributivi previsti per altri lavoratori che svolgono mansioni professionalmente analoghe, stante l'inesistenza di un diritto alla parità di trattamento in materia di lavoro 35

36 Il principio di parità di trattamento nel pubblico impiego… Le p.a. sono tenute a garantire ai propri dipendenti parità di trattamento contrattuale e comunque trattamenti non inferiori a quelli previsti dai rispettivi contratti collettivi …è più nitidamente affermato: ART. 45, COMMA 2, D. LGS. N. 165/2001

La retribuzione come oggetto prioritario dei divieti di discriminazione sul lavoro Art. 37 cost. La donna lavoratrice ha gli stessi diritti e, a parità di lavoro, la stessa retribuzione che spetta al lavoratore 37

Una sentenza singolare (Cass. civ., 5 marzo 1986, n. 1444) Il principio della parità salariale a parità di lavoro, enunciato nell'art. 37 cost. esclusivamente in favore delle donne, non è estensibile, in via di inversione, in favore degli uomini le cui prestazioni siano retribuite in misura inferiore a quella delle donne 38

Gli strumenti di attuazione dei principi costituzionali nellordinamento italiano Prima soluzione: il salario minimo legale Il SMI spagnolo nel 2008, al giorno Lo SMIC francese nel 2008, 8.71 allora Seconda soluzione: contratto collettivo e giudice In mancanza di norme corporative o di accordo tra le parti, la retribuzione è determinata dal giudice (art cod. civ.) LA GARANZIA DI UN SALARIO CHE GARANTISCA IL PRECETTO COSTITUZIONALE 39