Diritto islamico e dei paesi islamici

Diritto islamico Sistema Religioso Politico Giuridico

Il mondo islamico

Il mondo arabo

La penisola araba

Caratteristiche del diritto islamico Confessionalità Personalità Eticità Extra-statualità Imperatività Immutabilità

Diritto Shari‘a Fiqh Qanùn

Shari‘a Via dritta rivelata da Dio Legge religiosa, comprendente dogmi, riti, precetti morali e giuridici rivelata agli ebrei, cristiani e musulmani (Corano XII, 15 e V, 48) Via rivelata solo ai musulmani riguardante foro interno ed esterno (Corano XLV, 18) Via rivelata solo ai musulmani riguardante solo il foro esterno

Fiqh Estrarre dalle radici e dalle fonti le norme relative alla qualificazione delle azioni Conoscenza della quintuplice ripartizione delle azioni umane

Obbligatorio Consigliato Lecito Riprovevole Proibito

Scienza del diritto Fonti del diritto – Rami del diritto – Ibadat Rito e culto Mu’amalat Diritto privato Diritto penale Diritto processuale Diritto tributario…

Fonti del diritto – Usul al-fiqh Corano Sunna Ijma Qiyas Consuetudine Interpretazione (Igtihad)

Corano Fonte principale del diritto Rivelazioni di Dio a Muhammad (570-632 d.C.) tramite l’arcangelo Gabriele Prima rivelazione 610 d.C. Brani isolati e frammentati raccolti e trascritti dopo la morte di Muhammad

Corano: Contenuto giuridico 114 capitoli (sura) divisi in versetti 600 versetti normativi Solo 100 “giuridici” Contraddizioni, confusione Ordine né logico né cronologico Ma di lunghezza Versetto rivelato successivamente abroga il versetto rivelato precedentemente

Fatiha Sura aprente il libro Basmala (Bi-smi llāhi al-Rahmāni al-Rahīm)

Sunna Seconda fonte del diritto Insieme dei comportamenti, detti, atti, silenzi di Muhammad Fonte di cognizione: hadith Matn isnad

Ijma Consenso della comunità Comunità dei dottori della legge “La mia comunità non si troverà mai d’accordo sopra un errore”

Qiyas ragionamento analogico si basa sul presupposto che vi sia una somiglianza indubbia ed evidente tra due casi, per cui sia logico applicare al caso nuovo la regola applicabile al caso originario. È la fonte del diritto più controversa.

Igtihad Interpretazione, sforzo ermeneutico Divisione in 4 scuole giuridiche Hanafita Malikita Sciafiita Hanbalita Taqlid

Furu’al-fiqh Ibadat Culto, rito Pilastri dell’islam Mu’amalat Diversi settori del diritto

Ibadat Arkàn al-islàm Professione di fede Preghiera Elemosina Digiuno Pellegrinaggio alla Mecca

Abluzioni Per tornare allo stato di purità Accompagnate da invocazioni in cui si esprime l’intenzione

Mihrab

Hajj Pellegrinaggio maggiore (mese dhù’l-hijja, ultimo mese del calendario lunare) o minore: ‘umra (in qualsiasi epoca dell’anno) Niyya, purità e ihràm ihràm stato di purezza e consacrazione rituale

Ihram Vestito di cotone Due pezze di stoffa bianca Senza cuciture

La Ka‘ba

Corsa tra Safà e Marwa per 7 volte

Zamzam

Arafàt - wuqùf

Mina - Lapidazione del diavolo

Diritto di famiglia islamico

Fonti del diritto Corano Sunna Ijma Qiyas

Modernizzazione XIX secolo Circolazione dei modelli giuridici Modernizzazione diritto civile e commerciale Recezione modello francese Diritto di famiglia più legato alla tradizione e alla religione

Diritto di famiglia Consuetudine pre-islamica Unione libera Poliandria Promiscuità Nessun diritto alle donne Norme introdotte dall’islam Assetto più stabile Migliore condizione donna Limite poligamia e ripudio

Matrimonio – NIKAH Non è un sacramento, ma un CONTRATTO Sola forma di unione legittima tra i sessi Serve per assicurare la pace sociale e la moralità privata Dovere religioso e civile per il musulmano Che può pagare il MAHR Ha i mezzi per mantenere la famiglia Teme di cadere in tentazione se persevera nel celibato (non incoraggiato) Altrimenti riprovevole o addirittura haram

Elementi essenziali Soggetti Oggetto Consenso Contratto di scambio

Soggetti (malichiti) Uomo – donna – wali al-nikah (sciafiiti) Uomo – wali Wali, agnato maschio più vicino alla donna Figlio, Padre, Fratello, Avo, Padrone, Patrono, Qadi Sposi: puberi, sani di mente Se insolvente, prodigo, schiavo, serve autorizzazione Impubere  convivenza posticipata

Oggetto Donna Mahr, prezzo di vendita – simbolo mantenimento Determinato, determinabile, utile, commerciabile Pagato direttamente alla donna Se non è versato, la donna può rifiutare la consumazione Marito è responsabile per evizione o vizi occulti Non entra nell’asse ereditario Limite minimo – massimo? Dipende dallo stato sociale  simulazioni

Consenso Volontà di costituire unione permanente Spontaneo e cosciente Definitivo, non sottoposto a condizione o termine Nikah al-mutah (solo sciiti) Scambio dei consensi Offerta accettazione Tra presenti

Manifestazione volontà Non richiesta forma solenne, ma contratto FORMALE: l’espressione del consenso vincola le parti senza indagine sull’intenzione (NIYYA) Basta dichiarazione diretta ed esplicita dell’uomo e del wali La donna può tacere

Testimoni Solo per dare pubblicità all’atto Mezzo di prova In origine bastava il banchetto nuziale

Cause di nullità Parentela di sangue Parentela di latte Affinità Differenza di religione Precedente matrimonio Preesistente scioglimento del matrimonio come conseguenza del li’an o del triplice ripudio Malattia mortale Infermità di mente

Cause di annullabilità Vizi del consenso Errore persona o qualità Violenza dolo Vizi del Mahr Vizi occulti dell’uomo (sia anteriori che posteriori al matrimonio) Vizi della donna, solo se anteriori al matrimonio Clausole contrarie alle finalità del matrimonio

Effetti del matrimonio Rapporti personali tra coniugi Convivenza ‘isma, potere del marito sulla moglie ta’dìb, correzione Rapporti patrimoniali Separazione dei beni Causa di emancipazione della donna Causa di vocazione ereditaria (non se la donna è kitàbiyya)

Obbligo di mantenimento del marito (nafaqa) In caso di inadempimento, il contratto di matrimonio può essere annullato

Scioglimento del matrimonio Cause naturali Morte  ‘idda Legali (apostasia) Volontarie Unilaterali Ripudio Triplice ripudio Zihar, ilà’, li’àn Bilaterali Khul Divorzio per mutuo dissenso

Problemi Discriminazione uomo-donna Matrimoni precoci Poligamia Ripudio

La donna nel Corano Corano, IV, 3 Non vi è lecito ereditare mogli contro la loro volontà, né di impedire loro di rimaritarsi allo scopo di riprendervi parte di quel che avete loro dato, a meno che non abbian commesso infamia provata; trattatele comunque con gentilezza, ché, se le trattate con disprezzo, può darsi che voi disprezziate cosa in cui Dio ha invece posto un bene grande.

La donna nell’islam Diversa teoria della creazione Non c’è gerarchia Non c’è la donna tentatrice Nel Corano la donna è libera ed emancipata… Khadigia Aisha ma poi?

Discriminazione uomo donna «Gli uomini sono preposti alle donne, perché Dio ha prescelto alcuni esseri sugli altri e perché essi donano dei loro beni per mantenerle; le donne buone sono dunque devote a Dio e sollecite della propria castità, così come Dio è stato sollecito di loro (IV, 34). Corano II, 228

Ma… Egli v’ha create da voi stessi delle spose, acciocché riposiate con loro, e ha posto tra di voi compassione e amore (XXX, 20) Non manderò perduta una sola opera di voi che operate, siate maschi o siate femmina, ché gli uni vengono dagli altri... (III,195).

Chiunque - sia esso maschio o femmina - faccia delle opere buone, ed abbia fede, in verità a costui Noi daremo una nuova vita che sia buona e pura, ed elargiremo a tali individui la loro ricompensa in base alle loro azioni (XVI,97) E chiunque, maschio o femmina, opererà il bene, e sarà credente, entrerà nel Paradiso (IV,124)

… ...se una donna dà alla luce un maschio, sarà impura per sette giorni... Ma se una donna dà alla luce una femmina, allora sarà impura per due settimane... Levitico 12:1,5 «Le donne siano soggette ai loro mariti come al Signore, poiché l'uomo è capo della donna come anche il Cristo è capo della chiesa, lui, il salvatore del corpo. Ora come la chiesa è soggetta al Cristo, così anche le donne ai loro mariti in tutto» (Ef., 5, 22-25).

….. Voglio che sappiate che capo di ogni uomo è Cristo e capo della donna è l'uomo e capo di Cristo è Dio...L'uomo non deve coprirsi il capo, essendo immagine e gloria di Dio, mentre la donna è gloria dell'uomo. Poiché non l'uomo deriva dalla donna ma la donna dall'uomo; né l'uomo fu creato per la donna ma la donna per l'uomo. Per questo la donna deve portare un segno di dipendenza sul capo» (I Cor., 11 3; 11, 7-10).

Poligamia Corano IV, 3: Se temete di non essere giusti con gli orfani, sposate allora di tra le donne che vi piacciono, due o tre o quattro, e se temete di non essere giusti con loro, una sola… IV, 129: Anche se lo desiderate, non potrete agire con equità con le vostre mogli

Ripudio Causa unilaterale di scioglimento del matrimonio Atto riprovevole, Dio non ha permesso nulla che Gli fosse più odioso del ripudio

Diritto di famiglia oggi

Modernizzazione diritto di famiglia Non totale abbandono del diritto islamico Materia codificata non nei codici civili Ma nelle leggi dedicate allo STATUTO PERSONALE al-ahwàl al-shakhsiyya

Arabia Saudita Nessuna modernizzazione, Poligamia, ripudio… Matrimonio mysiar (di viaggio) Di scambio, per evitare pagamento mahr (compensazione) Matrimonio segreto,  ‘urfi L’uomo non deve comunicare alla futura seconda moglie il suo stato coniugale, e di conseguenza, esclude l’obbligo di notifica del nuovo matrimonio alla prima moglie Mysiaf  matrimonio per le vacanze estive? Modo per aggirare il divieto della donna di viaggiare da sola

Legge ottomana della famiglia 1917 regola matrimonio e divorzio si rivolge anche a ebrei e cristiani per abolire le Capitolazioni limita poligamia, ripudio, fissa limite per matrimoni precoci abrogata nel 1919, sostituita in Turchia dal c.c. del 1926 che recepisce il modello svizzero

Resiste… Giordania: sostituita nel 1951 dalla Legge di famiglia giordana, primo codice arabo in materia, poi sostituito a sua volta nel 1976 da una nuova legge dello Statuto personale Siria: fino al nuovo codice di statuto personale del 1953, più generale, non solo matrimonio, anche successioni. Importanti riforme su mahr poligamia e custodia figli nel 1973 Libano: ancora in vigore, applicabile ai sunniti, in parte agli sciiti ma non ai drusi Palestina: i qadi però non l’hanno sempre applicata Iraq: mai applicata: l’occupazione britannica aveva impedito l’entrata in vigore della legge ottomana, Codice dello Statuto personale nel 1959.

Prime leggi statuto personale - al-ahwàl al-shakhsiyya 1953 Siria (1975) 1956 Tunisia (1958, 1993, 2008) 1958 Marocco (1993, 2003) 1959 Iraq (1978-2003) 1974 Yemen del Sud 1956, 1976 Giordania (2001) 1978 Yemen del Nord 1984: Libia, Algeria (2005) e Kuweit (conservatori) 1992 Yemen riforme 1998, 1999, 2002

Libano Art. 9 Costituzione 1929: libertà religiosa per le 17 comunità religiose Legge ottomana della famiglia 1917 1948: legge statuto personale per comunità Drusa legge 1959 per diritti successori di non-musulmani Non esiste il matrimonio civile

Marocco Prima codificazione 1958 Unica sopravvivenza di diritto islamico in un sistema secolare Scarsa considerazione ruolo della donna Discriminazione In contraddizione con il principio di uguaglianza sancito dalla Costituzione del 1962

Marocco Forte campagna (raccolte 1 milione di firme) Primo intervento nel 1993  superficiale 2004 Mudawana Abolisce tutela maritale Elimina Obbligo di obbedienza al marito Nuova forma di divorzio giudiziale 18 anni età minima per il matrimonio Restrizioni per poligamia (non abrogata)

Marocco Forte campagna sui media per sensibilizzare l’opinione pubblica sui diritti delle donne Ma ancora molte ingiustizie

Art. 25 Mudawana

Iraq Legge statuto personale 1959 Rende difficile poligamia Vieta ripudio e matrimonio prima dei 16 anni Figli affidati alla madre in caso di divorzio Consenso della moglie obbligatorio Uguali diritti successori Riforme 1978 (poligamia proibita salvo consenso della prima moglie) ’80 divorzio diventa strumento di regime

Iraq oggi 2003 il Governo ad Interim approva il decreto 137 che abolisce codice statuto personale Applicazione sharì‘a 2005 Costituzione sharì‘a inclusa nella Costituzione 2005 Art. 41 Costituzione rinvia alla confessionalità della disciplina dello s.p.  corti sciaraitiche Abolisce c.s.p.

Egitto - Assenza di una riforma globale Interventi parziali, legge 1920 Mancato mantenimento e impotenza motivi per chiedere divorzio legge: 25/1929: Età minima per contrarre matrimonio Scioglimento del matrimonio (assenza e poligamia  divorzio) Obbligo di mantenimento in caso di ripudio (Art. 18b) Obbligo di informazione della moglie (art. 5) Obbligo di intervento del giudice 44/1979 Poligamia considerata automaticamente un danno e presupposto per divorzio 100/1985 Occorre provare di aver subito effettivamente danno economico o emotivo

Legge 1/2000 Stessi diritti uomo-donna in caso di divorzio Semplifica e facilita accesso al khul, Anche contro volontà del marito (basta restituire il mahr) Tentativo di conciliazione e poi divorzio Ammette anche il divorzio da matrimonio ‘urfi matrimoni consuetudinari non registrati

L 1/2000 accusata di essere incostituzionale perché contraria alla shari‘a supera giudizio di costituzionalità nel 2002 2004: istituiti i primi tribunali specializzati per diritto di famiglia nel mondo arabo Maggiore celerità in caso di divorzio Unica corte per tutte le questioni

Modernizzazione: età minima matrimonio Algeria 21 - 18 Egitto 18 - 16 Giordania 18 (16) - 18 (15) Libano 18 - 17 Marocco 18 Siria 18 - 17 Tunisia 20 – 17 ANP 18 - 16

Poligamia Tunisia, 1956 codice di statuto personale Negli altri paesi art. 18: reato (1 anno di reclusione) art. 21: causa di nullità del secondo matrimonio Negli altri paesi Obbligatorio informare la prima moglie Divorzio in caso di parere contrario della donna Clausola di monogamia

C.s.p. Marocco 2004 Mudawana Non disciplina la poligamia Art. 39 inserisce tra le invalidità del matrimonio un numero di mogli superiori a quello autorizzato dalla shari‘a Art. 41, autorizzazione tribunale solo in caso di giustificazione OGGETTIVA ed ECCEZIONALE e il richiedente ha la possibilità economica

Diffusione poligamia Algeria 1948 3,0 1954 2,0 1966 1,8 1970 1,3 Egitto 1947 3,4 1960 3,8 1986 2,3 Libia 1954 3,2 1964 2,9 1973 3,3 Marocco 1952 6,6 1961-1963 3,1 1967 3,0 1987 -

Ripudio Abolito in Tunisia (art. 29) Negli altri paesi: “Dio non ha permesso nulla che Gli fosse più odioso del ripudio” Negli altri paesi: Sottoposto ad autorizzazione e controllo del giudice tentativo di conciliazione Obbligo di notifica Consenso della moglie Risarcimento Divieto triplice ripudio

c.s.p. Marocco Art. 78: ripudio concesso al marito e alla MOGLIE Art. 89: serve però l’autorizzazione del marito…

I contratti nel diritto islamico

Manca teoria generale dei contratti Approccio non dogmatico ma casistico Modello: contratto di vendita classificazione dei contratti

Principi generali Forza vincolante del contratto libertá contrattuale equitá

Forza vincolante Pacta sunt servanda contratto come shari‘a delle parti nessuna discriminazione uguaglianza

Libertá contrattuale Originariamente nessun interesse verso questo tema contratto o valido o proibito presunzione di validitá di ogni contratto se non contrario alla legge tolleranza o non restrizione: ‘ibàha “Ogni accordo tra musulmani è valido, tranne quello che dichiari proibito ciò che è permesso, e permesso ciò che è proibito”

Equitá Fare il bene e proibire il male istihsàn: autorizza il giudice a non applicare il diritto qualora le conseguenze che derivano dall’interpretazione analogica siano troppo rigorose o tali da produrre un danno

equilibrio tra prestazioni Ribá - usura Gharar - alea, rischio, incertezza divieto di ogni arricchimento ingiustificato contratti aleatori: la prestazione di una delle parti dipende da un evento incerto quindi è impossibile determinare preventivamente, al momento della conclusione del contratto, se ci sarà una perdita o un profitto

Gharar proibizione coranica del gioco d’azzardo (maysir) Corano, II, 219: «Ti domanderanno ancora del vino e del maysir. Rispondi: C’è peccato grave e ci sono vantaggi per gli uomini in ambe le cose: ma il peccato è più grande del vantaggio»

Gharar il contratto che presenta forme di alea per il diritto musulmano è fàsid, cioè invalido contratti di assicurazione ma: evoluzione del concetto stesso di assicurazione e di alea, allo scopo di garantire la legittimità del contratto di assicurazione funzione mutualistico-assistenziale - solidarietà

Ribá Non intende proibire remunerazione dei capitali o scambi commerciali Vuole evitare che il contraente più forte possa sfruttare a proprio vantaggio una situazione di dominio o incertezza Contrapposto a obbligo di elemosina Contrapposto a liceità della vendita

Ribá “Quel che voi prestate a usura perché aumenti sui beni degli altri, non aumenterà presso Dio. Ma quello che date in elemosina, bramosi del Volto di Dio, quello vi sarà raddoppiato” (Cor. 30, 39)  “O voi che credete! Non praticate l’usura doppiando e raddoppiando” (Cor. 3, 130)

2. Diritto dei paesi arabi Dalla shari‘a al qanun?

Dicotomia Shari‘a – Qanun Diritto “autoritativo” in concorrenza con il diritto sciaraitico Norme emanate dai governanti, insieme di ordinanze e decreti Rispetto formale verso la legge religiosa da parte dei governanti Qanun subordinato alla shari‘a

Acculturazione giuridica Contatto con altre civiltà e altri diritti Recezione modelli stranieri Influenze occidentali Subordinazione della shari‘a al qanun

Modernizzazione XIX secolo Circolazione dei modelli giuridici Modernizzazione diritto civile e commerciale Recezione modello francese Diritto di famiglia più legato alla tradizione e alla religione Diritto dei contratti si modernizza più velocemente

Modello Ottomano Tanzimàt, 1839-1876 Libertà individuali Uguaglianza di tutti sudditi a prescindere da religione Abolizione schiavitù Distinzione religione-cittadinanza

Adozione codici “occidentali” Codice di commercio, 1850 Codice di commercio marittimo, 1864 Codice obbligazioni e contratti, Magialla, 1876 1917, legge ottomana della famiglia Prima codificazione diritto di famiglia

Egitto Codici nazionali e misti Codice unificato 1948 mediazione tra diritto islamico (la sharì‘a è una fonte del diritto, ma è subordinata alla legge statale), e influenze occidentali, prevalentemente francesi.

Ruolo del diritto musulmano nei codici moderni Codice libanese, art. 1106: abroga formalmente la Magialla Tunisia: nessun riferimento a sharì‘a…

Tunisia Art. 535 del codice delle obbligazioni e contratti: in assenza di una norma di legge, il giudice dovrà far ricorso all’analogia, e qualora il dubbio dovesse permanere si dovrà ricorrere come criterio sussidiario ai principi generali del diritto  Ma ci sono anche principi che derivano dalla Magialla

Codice egiziano Sanhuri Commentario al Codice civile egiziano – fonte del diritto?? Approccio comparatistico

Codice egiziano, art. 1: sharì‘a, fonte del diritto dopo Legge e consuetudine Codice iracheno, art. 1: inversione gerarchia delle fonti