D.Lgs. n.53/2010 e attività del RP: prime valutazioni e cenni ai profili di responsabilità UNITEL Roma, 17 maggio Leonardo Miconi

La comunicazione preventiva I soggetti che intendono proporre un ricorso, informano preventivamente le stazioni appaltanti (non appena gli risulti un motivo di doglianza) Il destinatario dellinformazione è il RP: – In forma scritta, direttamente al RP – Oralmente, nella seduta di gara: deve essere inserita a verbale e trasferita tempestivamente al RP Contenuto della comunicazione: – Vizi e illegittimità (presunti) in forma sintetica Facoltà del concorrente di proporre comunque il giudizio, con anche motivi aggiunti rispetto alla comunicazione preventiva.. Leonardo Miconi2

Effetti della comunicazione preventiva Il RP, comunica le proprie determinazioni entro 15 giorni dalla richiesta In caso di silenzio, si intende il diniego di autotutela: il provvedimento del RP non è impugnabile.. Lonere del RP di comunicare le proprie determinazioni entro il termine di 15 giorni è indirettamente sanzionato dal giudice nella valutazione delle spese processuali (si valuta la condotta delle parti) La procedura suscita: – Un profilo di danno erariale, se la s.a. attiva la rivalsa nei confronti del RP – La perdita di copertura al RP, del precontezioso di cui allart.6, comma 7, lett. n), del codice Leonardo Miconi3

La ricognizione dei vizi nella fase di aggiudicazione Inadempimenti gravi – Mancata pubblicazione del bando gara – Utilizzo delle procedure che non richiedono il bando (affidamenti diretti) o in economia, in difformità dal codice – Violazione del termine dilatorio di 35 giorni, che impedisca la tutela e si sommi a vizi dellaggiudicazione – Violazione delle regole della trasparenza in tema di accordi quadro e sistema dinamico di acquisizione Inadempimenti meno gravi – Violazione del termine dilatorio, senza privazione di tutela e senza vizi di aggiudicazione – Violazione del termine dilatorio, senza privazione di tutela e con vizi di aggiudicazione Inadempimenti non gravi – Vizi dellaggiudicazione diversi dalle violazioni gravi – Vizi dellaggiudicazione senza violazione dei termini dilatori 4Leonardo Miconi

Le possibili decisioni del giudice e i rischi in capo al RP Inadempimenti gravi – Priva di effetti il contratto e ne fissa una decorrenza (ex nunc o ex tunc): – Riconosce un interesse generale a mantenere in vita il contratto, ma applica le sanzioni alternative Inadempimenti meno gravi – Decide se il contratto resta in vita con le sanzioni alternative, oppure è inefficace – Applica le sanzioni alternative Inadempimenti non gravi – Valuta se privare di effetti il contratto o mantenerlo : Possibilità del ricorrente di ottenere laggiudicazione Stato di esecuzione del contratto Presenza o meno della domanda di subentro – Se mantiene in vita il contratto, non applica le sanzioni alternative 5Leonardo Miconi

Le sanzioni alternative Sanzione pecuniaria alla stazione appaltante da 0,5 % e 5 % dellimporto del contratto Riduzione della durata del contratto dal 10 % al 50 % della durata residua del contratto stesso, ove possibile, con danno per entrambe le parti: – La s.a. deve ripristinare la libera concorrenza con unaltra gara, con un altro progetto, dopo la consistenza, e forse dopo un collaudo provvisorio.. – Loperatore economico perde una parte dellutile atteso dal contratto Entrambe le sanzioni accendono profili di responsabilità a carico del RP (soprattutto qualora vi sia anche colpa grave) Leonardo Miconi6

Il termine dilatorio e la sospensiva obbligatoria Il contratto non può essere stipulato prima di 35 giorni dallaggiudicazione definitiva Deroghe del termine dilatorio: – Vi sia una sola offerta in gara e non vi siano impugnazioni del bando o lettera dinvito – Nellaccordo quadro e sistema dinamico di acquisizione Il contratto non può essere stipulato per 20 giorni dalla notifica di ricorso con istanza cautelare (cessa se il giudice si dichiara incompetente o non accorda la domanda cautelare o rinvia al merito..) Quanto è esposto il RP dalla violazione del termine dilatorio ? Leonardo Miconi7

Tempo medio tra laggiudicazione definitiva e la stipula del contratto (statistica di contratti, dal 2007 allaprile 2010) CLASSE DIMPORTO () AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA -STIPULA (gg) STIPULA-CONSEGNA DEI LAVORI (gg) < ,38 > ,41 > ,94 > ,18 > ,69 > ,45 VALORI MEDI 69,68 (74,53)(48,93) Leonardo Miconi8

Divieto della esecuzione durgenza.. Lesecuzione di urgenza non è consentita durante il termine dilatorio di 35 giorni e di sospensione di 20 giorni, tranne qualora: – La procedura non preveda la pubblicazione di un bando di gara (affidamenti diretti) – In caso di grave danno allinteresse pubblico – La perdita di finanziamenti comunitari Il RP è deputato alla valutazione tecnica dellinteresse pubblico, al pari del giudice qualora dichiari la inefficacia del contratto..nei casi c.d. gravi – Deve cioè valutare se leventuale danno da mancato rispetto del termine dilatorio, sia minore dei vantaggi dovuti alla celere esecuzione..in presenza di una comunicazione preventiva e di un ricorso con istanza cautelare Leonardo Miconi9

Mancata pubblicazione del bando gara/avviso (art.80 DPR n.554/99) Anno 2005 Classi dimporto () Avvisi/bandi Livello di inadempimento N.GUCEGURIBUR ALBO PRETORI O N.% < , < , < ,5 TOTALE ,7 10Leonardo Miconi

Le procedure negoziate senza bando (anno 2005) PROCEDUREN. INTERVENTI% Pubblico incanto ,8 Licitazione privata7216,1 Licitazione privata semplificata4954,2 Appalto concorso1181,0 Trattativa privata ,3 n.c ,5 totale ,0 11Leonardo Miconi

Le procedure negoziate con e senza previo bando (anno 2008) PROCEDUREN. INTERVENTI% Procedura aperta Procedura ristretta46911,3 Procedura negoziata ,7 Accordo quadro380,9 Procedura selettiva (art.238, co.7)2115,1 n.c.421 totale Leonardo Miconi

Alle procedure senza bando si ricorre anche a seguito del frazionamento dellappalto Sono da richiamare (art.29, comma 4, del codice: divieto di frazionamento) – Art.122, comma 7-bis, del codice: il RP può affidare contratti di lavori inferiori a euro (e > di ) con la procedura dellart.57, comma 6 (negoziata senza previo bando) Termine di mesi 6 per la proposizione di un ricorso, nelle procedure che non richiedono la pubblicità (bando): ciò palesa un vizio grave.. Difficoltà del concorrente di accertare gli appalti di lavori frazionati, qualora non siano previsti nello stesso quadro economico Leonardo Miconi13

Vizi del procedimento di aggiudicazione, risultanti alla Direzione Vigilanza Lavori Requisiti troppo limitativi – Categorie di qualificazione errate – Condizioni o adempimenti specifici dei concorrenti – Lavori svolti dai concorrenti uguali a quelli a base di gara Mancanza presupposti di scelta della procedura negoziata – Frazionamento dellappalto sottosoglia Art.122, co. 7-bis, del codice Art.57, comma 6, del codice – Frazionamento dellappalto nei servizi di ingegneria e architettura Per rimanere sotto soglia comunitaria Per rimanere sotto la soglia di euro Prezzi non remunerativi (diverso da mancato aggiornamento) Elementi di valutazione della OEV, non ancorati allofferta tecnica: – si assegna un punteggio al curriculum dei lavori dei concorrenti o ai fatturati specifici Ribasso di aggiudicazione, accettato dalla s.a., eccessivo Non corretta valutazione della congruità dellofferta aggiudicataria 14Leonardo Miconi

Vizi del procedimento di aggiudicazione dei contratti di lavori, segnalati al precontenzioso nellanno 2009 (tot. 160) (art.6, comma 7, lett. n), del codice) Requisiti troppo limitativi: – Categorie di qualificazione errate – Mancato scorporo di alcune categorie – Tempo per la formulazione dellofferta (con progettazione) troppo contenuto Modalità di formulazione delle offerte: – Scambio di buste e imprecisioni varie – Esclusioni per modellistica allegata al disciplinare di gara, non conforme alle norme Elementi di valutazione della OEV, non ancorati allofferta tecnica: – Si assegna un punteggio ai requisiti professionali dei concorrenti – Erronea assegnazione dei punteggi, in difformità allall. E del DPR 554/99 Esclusioni varie: – Mancanza di requisiti tecnici indicati nel bando (certificato qualità aziendale) – Polizza fideiussoria diversa dagli schemi allegati – Mancata dichiarazione di avvenuto sopralluogo 15Leonardo Miconi

Qualche indicazione per la limitazione dei rischi Termine dilatorio: amplifica le conseguenze degli altri vizi. Il RP ha una bassa esposizione Forme di pubblicità (cfr. art.110 del nuovo reg. e art.80 DPR n.554/99): richiede una migliore applicazione e, nei casi dubbi, ampliare le misure: il RP ha una forte esposizione Frazionamento degli interventi da appaltare: agisce sulle forme di pubblicità. Il RP ha una forte esposizione Frazionamento dei servizi tecnici di architettura e ingegneria (sotto la soglia di euro e di euro): Il RP ha una forte esposizione Cautela nellimpiego degli artt. 57, comma 6, e 122, comma 7-bis Cura nellorganizzazione dellUfficio per le risposte celeri alle informazioni preventive e le comunicazioni.. Maggiore disponibilità alla riforma degli atti.. più di quanto non si pratichi con le indicazioni proprie di AVCP Promuovere lassicurazione della s.a., in analogia allart.92, comma 7-bis, del codice in tema di progettazione Per inadempimenti di routine, il giudice potrebbe applicare le sanzioni alternative minime con funzione afflittiva..e alcune potrebbero rientrare nella colpa grave Leonardo Miconi16

Conclusioni Alcune obiezioni.. – Il RP può essere sottoposto dal concorrente a interventi anche strumentali in fase di aggiudicazione, poiché sarà sempre tenuto a esprimersi.. – Il concorrente si trova in una posizione di vantaggio poiché dal mancato ricorso, dopo la comunicazione, non gli derivano pregiudizi.. – Il concorrente può attivare sanzioni a carico della PA anche se rileva vizi ininfluenti sullaggiudicazione.. – La riforma ha prodotto una sorta di vigilanza sui contratti pubblici a iniziativa del privato Leonardo Miconi17