La vigilanza sull’attività di gestione collettiva del risparmio Roma 24 maggio 2013 Avv. Agostino Papa

Gestione collettiva del risparmio: cenni La gestione collettiva del risparmio è il servizio che si realizza attraverso: La promozione, istituzione e organizzazione di fondi comuni di investimento e l’amministrazione dei rapporti con i partecipanti. La gestione del patrimonio di OICR, di propria o altrui istituzione, mediante l’investimento avente ad oggetto strumenti finanziari, crediti o altri beni mobili o immobili. La commercializzazione di quote o azioni di OICR propri. La prima nozione che rileva, quindi, è quella di OICR che include «i fondi comuni di investimento e le SICAV».

Gestione collettiva del risparmio: cenni La SICAV è la «società di investimento a capitale variabile», cioè la S.p.A. con sede legale e direzione generale in Italia avente per oggetto esclusivo l’investimento collettivo del patrimonio raccolto mediante l’offerta al pubblico di proprie azioni; Il fondo comune di investimento è, ai sensi del T.U.F. “il patrimonio autonomo raccolto, mediante una o più emissione di quote, tra una pluralità di investitori con la finalità di investire lo stesso sulla base di una predeterminata politica di investimento; suddiviso in quote di pertinenza di una pluralità di partecipanti; gestito in monte, nell’interesse dei partecipanti e in autonomia dai medesimi”. Il fondo comune è gestito dalla SGR che lo ha istituito o da un’altra SGR;

I Fondi comuni In generale, i fondi sono prodotti “standardizzati” cui l’investitore aderisce “passivamente” con la sottoscrizione delle quote (diverso è per i fondi riservati); L’istituzione dei nuovi fondi e l’approvazione dei relativi regolamenti è, salvo disposizioni particolari, di competenza dell’organo amministrativo della SGR. Il regolamento, una volta approvato dalla SGR è trasmesso alla Banca d’Italia per la prescritta procedura di approvazione, salvo il caso dei fondi riservati e speculativi (fermo il potere di intervenire ex post). Scopo di ciascun fondo è, sostanzialmente, l’incremento di valore del patrimonio del fondo medesimo nel medio-lungo termine, tramite la remunerazione corrente e le plusvalenze.

I Fondi comuni Esistono diverse tipologie di fondi, in funzione della: Modalità di sottoscrizione e rimborso (fondi aperti e chiusi). Tipologia del sottoscrittore (retail e riservati). Rischiosità (plain vanilla e speculativi; a capitale protetto; garantiti; ad indice; armonizzati o no). Investimento (mobiliari e immob; fondi di fondi; master - feeder). Ciascun fondo costituisce «patrimonio autonomo», distinto a tutti gli effetti dal patrimonio della SGR e da quello di ciascun partecipante, nonché da ogni altro patrimonio gestito; delle obbligazioni contratte per suo conto, il fondo risponde esclusivamente con il proprio patrimonio; su tale patrimonio non sono ammesse azioni dei creditori della SGR o nell’interesse della stessa; le azioni dei creditori dei singoli investitori sono ammesse solo sulle quote dei medesimi. La SGR non può in alcun caso utilizzare, nell’interesse proprio o di terzi, i beni di pertinenza dei fondi gestiti”.

I Fondi: principali soggetti coinvolti Organi di Corporate Governance L’Assemblea dei partecipanti al Fondo che delibera almeno in merito alla modifica del regolamento, alla sostituzione della SGR e alla liquidazione anticipata del fondo L’ Advisory Committee può esprimersi, tra l’altro, sulle seguenti materie: (i) business plan del fondo; (ii) approvazione degli investimenti/disinvestimenti di importo superiore a delle soglie da definire; (iii) emissione di nuove quote e assunzione dell’indebitamento Assemblea dei Sottoscrittori Advisory Committee Organo Esecutivo - SGR Consiglio di Amministrazione SGR FONDO Collegio Sindacale e Sistema C.I. della SGR La Società di revisione si occupa della certificazione delle Relazioni Semestrali e dei Rendiconti Annuali del Fondo redatti ed approvati dal CdA della SGR La Banca Depositaria svolge attività (i) di custodia dei valori mobiliari e delle disponibilità liquide del Fondo; (ii) di accertamento (conformità alla legge, al regolamento e alle prescrizioni dell’Organo di Vigilanza); (iii) di verifica della documentazione giustificativa relativa alla esecuzione delle istruzioni impartite dalla SGR; (iv) connesse alle operazioni di incasso e pagamento effettuata per conto del fondo; Organi di Controllo Banca Depositaria Società di Revisione

Le SGR Le SGR sono S.p.A., con sede legale e direzione generale in Italia e capitale sociale superiore a 1 milione di Euro, alle quali è riservata la possibilità di prestare congiuntamente il servizio di gestione collettiva e individuale di patrimoni. Le SGR possono: istituire e/o fondi comuni di investimento di propria o altrui istituzione e patrimoni di SICAV; prestare il servizio di gestione di portafogli; prestare il servizio di consulenza in materia di investimenti. Le SGR, per poter svolgere il servizio di gestione collettiva e le altre attività dalle stesse esercitabili, devono essere autorizzate dalla Banca d’Italia, sentita la CONSOB. Tale autorizzazione si concentra sui profili organizzativi e procedurali dell’intermediario per assicurare la sana e prudente gestione dello stesso.

L’approccio della vigilanza Il TUF prevede norme - volte a regolare l’esercizio dei poteri di vigilanza da parte di Banca d’Italia e Consob - che si applicano, in generale, a tutte le categorie di soggetti ivi disciplinati (ivi incluse SGR e Sicav). La disciplina della vigilanza di cui al TUF (come nel TUB) prevede tre diverse forme: vigilanza regolamentare (art. 6); vigilanza informativa (art. 8); vigilanza ispettiva (art 10). Inoltre, rilevano gli “interventi specifici” e la vigilanza sui gruppi. Il TUF ripartisce la vigilanza tra Consob e Banca d’Italia secondo un criterio funzionale, alternativo rispetto ad altri (ad es. quello per soggetti o per finalità).

L’approccio della vigilanza In linea di massima, alla Banca d’Italia spetta la vigilanza c.d. “prudenziale” (contenimento del rischio, sana e prudente gestione, stabilità), mentre alla Consob spetta la vigilanza sulla “trasparenza” e sulla “correttezza dei comportamenti”. In linea con la generale ripartizione funzionale, la Banca d’Italia, sentita la Consob, disciplina: gli obblighi delle SGR in materia di adeguatezza patrimoniale, contenimento del rischio e partecipazioni detenibili; gli obblighi e i requisiti delle banche depositarie. La Banca d’Italia, inoltre, detta regole agli OICR : criteri e divieti relativi all’attività di investimento; norme di contenimento e frazionamento del rischio; schemi tipo e modalità di redazione dei prospetti contabili; metodi di calcolo delle azioni o delle quote di OICR; criteri e modalità da adottare per la valutazione dei beni dell’OICR.

L’approccio della vigilanza La Consob disciplina, sentita la Banca d’Italia, gli obblighi delle SGR in materia di trasparenza e correttezza di comportamento: obblighi informativi e di comunicazione nella prestazione del servizio e nella commercializzazione delle quote; obblighi di acquisizione di informazioni dai clienti (anche potenziali) ai fini della valutazione di adeguatezza o di appropriatezza delle operazioni o dei servizi forniti; obblighi in materia di esecuzione e gestione degli ordini; obblighi di correttezza nei comportamenti (incentivi, conflitti di interessi, etc.). Le due Autorità disciplinano congiuntamente, anche con riferimento alla gestione collettiva del risparmio, gli obblighi in materia di organizzazione, procedure e sistema di controllo interno e di gestione del rischio degli intermediari di cui al TUF (cfr. art. 6, comma 2-bis).

L’approccio della vigilanza Regolamento congiunto Banca d’Italia/Consob del 29.10.2007: Solidi dispositivi di governo societario; Efficace sistema di gestione del rischio d’impresa; Corretto esercizio delle responsabilità; Presenza di personale qualificato e competente; Efficaci sistemi di segnalazione e comunicazione delle informazioni; Registrazione ordinata dei fatti di gestione; Tutela della riservatezza delle informazioni; Politiche di continuità e regolarità dei servizi; Sistema dei controlli interni;

I profili procedurali ed organizzativi L’importanza del profilo organizzativo e l’evoluzione dei suoi obiettivi trovano facile riscontro normativo: Art. 40 Tuf: le Sgr devono: (i) operare con diligenza, correttezza e trasparenza; (ii) organizzarsi in modo tale da ridurre il rischio di conflitti e assicurare un equo trattamento; (iii) adottare misure per salvaguardare i diritti dei partecipanti; (iv) disporre di adeguate risorse e procedure. Il diritto finanziario ascrive peculiare rilievo al profilo organizzativo delle SGR; Nella L.77/1983 era riconosciuto come solo l’organizzazione funzionale ed il progetto del gestore evidenziassero la serietà dell’iniziativa; Da allora, l’importanza degli assetti interni è, nel tempo, sempre cresciuta, attraverso l’emanazione di norme organizzative e di norme comportamentali a “riflessi organizzativi” (es. normativa MiFID) e di orientamenti applicativi, ferma l’autonomia organizzativa; Nei gestori i risparmio, che investono risorse di terzi, tale aspetto ha priorità rispetto anche alla vigilanza prudenziale sulla SGR, in considerazione della separazione patrimoniale dei fondi (art. 36 Tuf);

I profili procedurali ed organizzativi Nelle SGR le norme organizzative hanno anzitutto mitigato le asimmetrie informative e il c.d. moral hazard tipici della gestione in monte. In questo senso, ad esempio: La rimessione agli organi collegiali di vertice delle decisioni di investimento e disinvestimento; L’applicazione del principio dei c.d. “quattro occhi”; La disciplina dei conflitti di interessi della SGR e del suo gruppo; In sostanza, a fronte del ruolo passivo dell’investitore e della debolezza della sua posizione, venivano enfatizzati, nell’ottica della sana e prudente gestione della SGR, i presidi di difesa dello stesso; In questo quadro si è vista – con lo sviluppo dei fondi immobiliari – una progressiva espansione del ruolo degli investitori e della loro partecipazione ai processi gestionali; I poteri di veto dei partecipanti (nell’Assemblea dei partecipanti e nei Comitati Consultivi dei Fondi) potevano assicurare il bilanciamento della posizione della SGR e limitarne le potenziali responsabilità;

I profili procedurali ed organizzativi L’esasperazione delle prerogative amministrative attribuite ai quotisti ha, tuttavia, contribuito poi al recupero, in chiave organizzativa e procedurale, dei principi di autonomia e indipendenza della SGR dagli stessi investitori e dai gruppi di appartenenza; L’autonomia e indipendenza della SGR, dai gruppi e dai quotisti, viene di nuovo posta al centro del sistema organizzativo, aggiungendosi ai principi di sana e prudente gestione; In questo senso si possono citare tra l’altro: Il Provvedimento della Banca d’Italia del 23/10/2009 “Poteri di direzione e coordinamento della capogruppo di un gruppo bancario nei confronti delle società di gestione del risparmio appartenenti al gruppo”; Le Circolari ed i Bollettini della Banca d’Italia volte a richiamare le SGR ad un utilizzo “proprio” dello strumento del fondo comune (in rapporto, ad esempio, ai c.d. “fondi di famiglia”); I recenti interventi normativi in materia di governance dei fondi immobiliari e pluralità dei partecipanti ai fondi, soprattutto di tipo fiscale;

I profili procedurali ed organizzativi Tale sempre maggiore attenzione delle Autorità di Vigilanza ha riflessi: In fase di autorizzazione, le Autorità richiedono oggi molti più dettagli di quelli che sono tipicamente previsti nella normativa, proprio per limitare l’accesso al mercato a soggetti non adeguatamente o efficacemente strutturati o, comunque, imporre che l’organizzazione minima e fondamentale sia realizzata prima dell’accesso al mercato (e non si operi per prassi); In fase di vigilanza ispettiva, attraverso l’incremento dei procedimenti sanzionatori avviati per la violazione di norme e presidi organizzativi. Dalla violazione puntuale di una norma comportamentale si desume la violazione del principio organizzativo e, quindi, la responsabilità degli organi di vertice, cui compete l’assetto organizzativo. Così, ad esempio, la mancata registrazione di un’operazione in AUI è rilevata dagli ispettori non in quanto violazione specifica, ma quale riflesso di un inadeguato assetto organizzativo e procedurale;

Profili sanzionatori: casistica In relazione ai profili di governo societario: Mancato coinvolgimento degli organi societari nelle decisioni e valutazioni assunte dal DG e dagli altri organi delegati; Incompletezza dei flussi di comunicazione verso gli Organi di governo; Limitata capacità di raccordi tra gli organi (interorganica e interfunzionale); Debolezza del modello organizzativo, che non prevede una netta separazione fra le unità commerciali e quelle con funzioni di controllo. Sottodimensionamento delle strutture; Meccanismi di funzionamento interni in genere poco strutturati e basati su prassi, policy e procedure per lo più mutuate dal gruppo e non calibrate sulla specifica realtà aziendale; Mancata inclusione, nella composizione dei Comitati, dei responsabili dì funzioni rilevanti per le tematiche trattate (ad es., la Compliance esclusa dal “Comitato prodotti”);

Profili sanzionatori: casistica In relazione ai profili di controllo: Attribuzione di compiti, facoltà e funzioni di controllo alle unità di rete non accompagnata da un sistema sovraordinato di verifiche idoneo a rilevare con tempestività inosservanze, ritardi e omissioni da parte degli incaricati; Incapacità dell’attività di auditing a cogliere le disfunzioni di processo in modo complessivo; Fragilità del sistema di controlli interni, evidenziata da evidenti lacune che derivano dall’inquadramento delle unità preposte e tali da non garantirne adeguata indipendenza. Fragilità nella funzione di risk management, in particolare per ciò che concerne la mappatura dei rischi della specie;

Profili sanzionatori: casistica In relazione ai profili di rischio strategico:: Opacità della gestione; Limitata capacità di indirizzo degli organi aziendali, con riferimento alla mancata valutazione di debolezze inerenti l’operatività aziendale e le sue prospettive, o di alternative di business, o di canali di raccolta alternativi, o ancora di strumenti di perseguimento dell’equilibrio economico gestionale; Pricing dei servizi offerti non in linea con l’economicità della gestione, anche in termini di mancata valutazione delle condizioni offerte alla casa madre o al gruppo; Recepimento passivo delle direttive impartite dalla casa madre, anche quando di rilievo strategico e foriere di significative ricadute economiche.

Profili sanzionatori: casistica In relazione ai profili di rischio operativo e reputazionale: Scarsa integrazione delle procedure, in aggiunta a carenze della disciplina interna e a presenza di ampie aree di manualità. In particolare, ad es.: a) assenza di blocchi procedurali atti ad inibire il collocamento di strumenti finanziari non coerenti con il profilo di rischio del cliente; b) definizione di sistemi e meccanismi premianti per la rete che non tengono conto della tutela del cliente; c) scarsa integrazione del processo di budgeting con le informazioni sui cluster di clientela e le esigenze degli stessi; d) assenza di blocchi procedurali per il passaggio da “iniziativa banca” a “iniziativa cliente” nei processi MiFID; f) mancata valutazione e gestione dei conflitti di interesse nei processi di asset allocation, adeguatezza, consulenza di portafoglio, budgeting, incentivazione, etc; Debolezza e mancata implementazione di procedure e SLA per l’esternalizzazione di funzioni, specialmente a soggetti di gruppo; Assenza di verifiche preventive circa la sostenibilità/fattibilità dei processi e prodotti; Imprecisa classificazione della clientela; Disordine amministrativo - contabile; Violazione limiti di investimento dei fondi.