CONFINDUSTRIA BERGAMO GLI STRUMENTI DERIVATI: Janni, Fauda e Associati 13 marzo 2008 CONFINDUSTRIA BERGAMO GLI STRUMENTI DERIVATI: ISTRUZIONI PER L’USO avv. Federico Almini Janni, Fauda e Associati Bergamo - Milano avv. Alessandro Cainelli Caffi, Maroncelli e Associati Bergamo – Milano

D. Lgs. N. 58/98 (TUF post Mifid) Regolamento Consob n. 16190/2007 FONTI NORMATIVE D. Lgs. N. 58/98 (TUF post Mifid) Regolamento Consob n. 16190/2007 Codice civile: il contratto derivato non è espressamente disciplinato (artt. 1322-1323) si applicano le regole generali in materia di contratto (art. 1325 e ss.) Caffi, Maroncelli e Associati Janni, Fauda e Associati

Mifid non è, in linea generale, una “rivoluzione” L’impatto è però rilevante per i derivati La raccomandazione di uno specifico strumento derivato secondo Mifid

La raccomandazione personalizzata diviene servizio principale pagamento del compenso giudizio di adeguatezza sulla: rispondenza dello strumento all’obiettivo di investimento possibilità per il cliente di sopportare finanziariamente il rischio competenza del cliente in materia c) best execution e conflitto di interessi

E’ “cliente professionale” l’impresa di grandi dimensioni: totale di bilancio: € 20 milioni fatturato netto: € 40 milioni fondi propri: € 2 milioni In tal caso, si presume che l’impresa: - sia competente in materia di derivati - sia in grado di valutare da sé l’adeguatezza finanziaria del rischio Permane la verifica dell’intermediario di adeguatezza sulla rispondenza del derivato agli obiettivi di investimento Caffi, Maroncelli e Associati Janni, Fauda e Associati

Persisteranno dopo MIFID le problematiche in materia di derivati? la riclassificazione del cliente (art. 35 reg.) i principi base del TUF: - libertà nella strutturazione dello strumento finanziario obbligo informativo e diligenza professionale dell’intermediario - diligenza ordinaria dell’imprenditore Caffi, Maroncelli e Associati Janni, Fauda e Associati

Traduzione dall’inglese: scambio, baratto Contratti: SWAP – DEFINIZIONE Traduzione dall’inglese: scambio, baratto Contratti: con cui le parti si scambiano, in una o più date prefissate, somme di denaro secondo determinati paramentri aventi ad oggetto prestazioni pecuniarie determinate sulla base dell’andamenti di mercato di tassi d’interesse, valute, ecc. Caffi, Maroncelli e Associati Janni, Fauda e Associati

Contratti riconosciuti e tutelati dal nostro Ordinamento giuridico SWAP Contratti riconosciuti e tutelati dal nostro Ordinamento giuridico esenzione dell’intera categoria dei c.d. prodotti derivati dall’applicazione dell’art. 1933 c.c. sin dalla Legge n. 1/1991 (istitutiva delle SIM) riconoscimento espresso nell’art. 1 del T.U.F. (D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58) Contratti atipici sotto il profilo codicistico applicazione degli artt. 1321 – 1323 c.c. e degli artt. 1325 ss. c.c.) Caffi, Maroncelli e Associati Janni, Fauda e Associati

NO superamento e deroga rispetto a molti principi codicistici N.B.: la normativa speciale (MIFID, T.U.F., Regolamento Consob) in materia di strumenti derivati si muove comunque nell’alveo di CONSOLIDATI PRINCIPI CODICISTICI NO superamento e deroga rispetto a molti principi codicistici SI declinazione e specifico sviluppo normativo di tali principi tenendo conto delle peculiarità del settore dell’intermediazione finanziaria Caffi, Maroncelli e Associati Janni, Fauda e Associati

Contratto caratterizzato da una sostanziale “asimmetria informativa” STRUMENTO DERIVATO = Contratto caratterizzato da una sostanziale “asimmetria informativa” Contrapposizione tra: un contraente forte e professionale = INTERMEDIARIO un contraente debole = INVESTITORE   Caffi, Maroncelli e Associati Janni, Fauda e Associati

TEORIA DEGLI OBBLIGHI DI INFORMAZIONE Nel codice civile art. 1337 : “Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede” art. 1338: obbligo di informare la controparte delle cause di invalidità del contratto di cui dovesse essere eventualmente a conoscenza art. 1375: “Il contratto deve essere eseguito secondo buona fede” Caffi, Maroncelli e Associati Janni, Fauda e Associati

PRINCIPI CODICISTICI non superati e derogati dalla normativa speciale che declina il concetto di buona fede contrattuale concentrando la propria attenzione sul DOVERE DI INFORMAZIONE e prevedendo l’obbligo per l’intermediario: di richiedere al cliente determinate informazioni al fine di inquadrare correttamente il profilo dello stesso di fornire un’informazione corretta, chiara e non fuorviante, destinata ad essere compresa da un investitore medio del gruppo al quale è diretta   Caffi, Maroncelli e Associati Janni, Fauda e Associati

“Contratto quadro” o “contratto normativo” MODELLO NEGOZIALE “Contratto quadro” o “contratto normativo” = Regole generali destinate a regolamentare gli specifici contratti di swap che il cliente stipulerà con l’intermediario quando lo riterrà opportuno “Documento negoziale” = Riferito alla singola operazione (allo specifico contratto) di swap Caffi, Maroncelli e Associati Janni, Fauda e Associati

MODELLO NEGOZIALE (segue) “Contratto normativo” E’ necessario che sia redatto per iscritto e che un esemplare sia consegnato al cliente Caffi, Maroncelli e Associati Janni, Fauda e Associati

MODELLO NEGOZIALE (segue) “Documento negoziale” Nella prassi e/o come previsto nel contratto normativo: a. disposizione del cliente per telefono o via web; b. invio da parte della banca al cliente di una lettera di accettazione con tutti i dati dell’operazione c. sottoscrizione e/o conferma scritta da parte del cliente della lettera di cui al punto (b). Caffi, Maroncelli e Associati Janni, Fauda e Associati

Contrasti e rimedi azione di risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale / contrattuale tempi della giustizia → difficoltà nel prevedere l’andamento e l’esito finale del rapporto (mtm) crisi del rapporto con l’intermediario ed eventuale revoca degli affidamenti Caffi, Maroncelli e Associati Janni, Fauda e Associati

Trib. di Torino, 18 settembre 2007, n. 5928/2007 CASISTICA Trib. di Torino, 18 settembre 2007, n. 5928/2007 C. d’App. di Milano, 12 ottobre 2007, n. 2709/2007 Trib. di Rovigo, 3 gennaio 2008 (ordinanza) Caffi, Maroncelli e Associati Janni, Fauda e Associati

Trib. di Torino, 18 settembre 2007, n. 5928/2007 tesi della società: a) operazione non diretta alla copertura del rischio aumento tassi b) assenza di nozioni in materia finanziaria c) assenza di adeguate informazioni offerte dalla banca Caffi, Maroncelli e Associati Janni, Fauda e Associati

Trib. di Torino, 18 settembre 2007, n. 5928/2007 (segue) tesi della banca: a) il contratto è di copertura (e non speculativo) b) la società era operatore qualificato c) la banca aveva fornito informazioni dettagliate Caffi, Maroncelli e Associati Janni, Fauda e Associati

Trib. di Torino, 18 settembre 2007, n. 5928/2007 (segue) Sentenza: violazione degli artt. 21 e ss. TUF risoluzione dei contratti per colpa della banca condanna della banca a restituire gli addebiti Caffi, Maroncelli e Associati Janni, Fauda e Associati

Trib. di Rovigo, 3 gennaio 2008 (ord.) la banca ottiene un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo la società si oppone al decreto ingiuntivo Il tribunale sospende la provvisoria esecuzione del decreto, sulla base dell’inefficacia della dichiarazione di operatore qualificato e delle violazioni delle banca Caffi, Maroncelli e Associati Janni, Fauda e Associati