Siena, 3 aprile 2009 PROFILI DI RESPONSABILITÀ DEL COLLEGIO SINDACALE Dott. Massimo MASTROGIACOMO

2 Profili di responsabilità del collegio sindacale Gli artt e 2407 c.c. delineano i profili della responsabilità civile del collegio sindacale, il primo delimita loggetto del controllo distinguendo il controllo di legittimità dal controllo contabile. Il secondo introducendo concetti di professionalità e diligenza richiesta dalla natura dellincarico pone un correttivo sul piano soggettivo nellesercizio dei poteri/doveri: è quindi necessaria la colpa o il dolo per affermare la responsabilità. LINEE GENERALI

3 Profili di responsabilità del collegio sindacale Le responsabilità da omesso controllo discende da omissioni o fatti degli amministratori, quando il danno non si sarebbe prodotto se i sindaci avessero vigilato secondo gli obblighi imposti dalla loro carica. La diligenza è quella professionale, non limitata a quella del mandatario, ossia non è solo richiesto ladempimento degli obblighi imposti, ma lestensione del controllo a quei fatti o risvolti che loperazione sul piano del diritto, della comune esperienza e dellapplicazione dei principi di razionalità economica fanno discendere. Non è quindi una responsabilità oggettiva ma consegue sempre da fatto proprio dei sindaci: omissione di controllo ascrivibile ad un difetto di diligenza nellesecuzione dellincarico. LINEE GENERALI

4 Profili di responsabilità del collegio sindacale Dovere del controllo sulladempimento dellobbligo di gestire la società secondo principi di corretta amministrazione. Legalità del principio di corretta amministrazione, che si affianca al rispetto di altre norme in tema di gestione societaria, sia statutarie che legali. Esempi di violazione di principi di corretta amministrazione: LINEE GENERALI crediti contratti verso soggetti senza attenzione alla solvibilità cessione di beni o prestazioni di servizi sotto costo, senza strategia economica (verifica globale e non sul singolo atto) investimenti in assets eccessivi e di puro azzardo

5 Profili di responsabilità del collegio sindacale Anche loperare da parte degli amministratori, in assenza di situazioni di conflitto corrisponde a corretti principi economici. Vi è in questo caso una norma che lo impone. Corretta amministrazione vuol anche dire avere un sistema di controllo interno contabile efficiente che consente di conoscere in tempo reale landamento dellazienda. La norma infatti impone al collegio di valutare lassetto contabile ed il suo funzionamento. LINEE GENERALI

6 Profili di responsabilità del collegio sindacale Vi sono tuttavia limiti al controllo: non è riconoscibile un obbligo di scoprire irregolarità od omissioni fraudolente (la responsabilità sorge se con la diligenza professionale tale omissione poteva essere scoperta); non è configurabile un obbligo di riscrittura totale della contabilità (controlli a campione); salvo casi in cui sia diversamente previsto il controllo è a posteriori sulle scelte amministrative. LINEE GENERALI

7 Profili di responsabilità del collegio sindacale CONTROLLO DI LEGALITÀ: CASISTICA OPERAZIONI STRAORDINARIE, VALUTAZIONE DEI DATI ECONOMICI Stima conferimenti in natura: gli amministratori verificano i requisiti di professionalità dellesperto indipendente che ha redatto la stima non oltre 6 mesi prima, e che entro 30 giorni non vi siano fatti nuovi rilevanti che incidano sul valore stimato, eseguono nuova stima con lart ( nomina tribunale).La verifica sindacale è sui valori e sulla indipendenza. Finanziamenti, garanzie ed acquisto di azioni proprie. Verifica correttezza della delibera assembleare (utilizzo riserve disponibili), la coerenza ed esistenza degli obiettivi imprenditoriali, i rischi di solvibilità.

8 Profili di responsabilità del collegio sindacale Leveraged buy out. Verifica ragionevolezza dellautosufficienza della società risultante dalla fusione di pagare il debito contratto per lacquisto. Verifica corretto valore della quota o azione in ipotesi di recesso. Verifica delle condizioni di legge per la costituzione di patrimoni destinati e del piano economico/finanziario da cui risulti la congruità del patrimonio destinato rispetto alla realizzazione dellaffare Art ter lett. c). CONTROLLO DI LEGALITÀ: CASISTICA OPERAZIONI STRAORDINARIE, VALUTAZIONE DEI DATI ECONOMICI

9 Profili di responsabilità del collegio sindacale Verifica degli accordi di ristrutturazione in relazione alle conclusioni degli esperti circa lassicurazione che i creditori esclusi verranno pagati al 100%. Verifica dellidoneità del piano di risanamento in relazione alle conclusioni sulla ragionevolezza dellesperto sulla capacità di risanamento e riequilibrio finanziario. Più specificatamente il collegio oltre ad esprimersi sulle valutazioni di bilancio, dovendo vigilare sul funzionamento del sistema di controllo interno, è chiamato a controllare che gli amministratori siano in grado di monitorare la situazione patrimoniale per rispondere anche al precetto normativo di cui agli artt e 2447, che impongono convocazioni assembleari in caso di perdite oltre certi limiti. CONTROLLO DI LEGALITÀ: CASISTICA OPERAZIONI STRAORDINARIE, VALUTAZIONE DEI DATI ECONOMICI

10 Profili di responsabilità del collegio sindacale Il dovere è degli amministratori, gli unici che possono redigere situazioni contabili. Il collegio sindacale vigila affinché la situazione sia sotto controllo ed è tenuto a richiedere la redazione di prospetti contabili e la convocazione assembleare se emerge dalla contabilità una perdita che intacca il capitale minimo. Il dovere scatta anche se ha notizia di eventi che si ripercuotono sul bilancio. In caso di omissione è doverosa la convocazione dellassemblea. CONTROLLO DI LEGALITÀ: CASISTICA OPERAZIONI STRAORDINARIE, VALUTAZIONE DEI DATI ECONOMICI

11 Profili di responsabilità del collegio sindacale Se lassemblea non decide la ricostruzione del capitale e solo dopo la mancata delibera, scatta la causa di scioglimento e la conseguente comunicazione al registro delle imprese del suo verificarsi, obbligo che compete ai sindaci in caso di omissione degli amministratori. Dal momento del verificarsi dello scioglimento, gli amministratori debbono gestire la società a soli fini conservativi. Non vi è più responsabilità diretta per le nuove operazioni. CONTROLLO DI LEGALITÀ: CASISTICA OPERAZIONI STRAORDINARIE, VALUTAZIONE DEI DATI ECONOMICI

12 Profili di responsabilità del collegio sindacale I poteri/doveri del collegio sindacale in tali situazioni vanno: dai pareri negativi dati allassemblea; allimpugnazione delle delibare; allazione ax art ( che tuttavia richiede una violazione di legge e la rappresentazione di un danno societario); allazione di responsabilità esercitata per conto della società (ipotesi che tuttavia dovrebbe presupporre una inerzia della società). CONTROLLO DI LEGALITÀ: CASISTICA OPERAZIONI STRAORDINARIE, VALUTAZIONE DEI DATI ECONOMICI

13 Profili di responsabilità del collegio sindacale Il ricorso per la dichiarazione di fallimento non è proponibile dai sindaci avendo solo gli amministratori il potere gestorio. Dubbi sullesistenza di uno specifico obbligo di chiedere il proprio fallimento alla luce della riforma fallimentare che consente ipotesi alternative, prive di limiti quantitativi, nonché dalle norme societarie sulla liquidazione (esercizio provvisorio, gestione conservativa). CONTROLLO DI LEGALITÀ: CASISTICA OPERAZIONI STRAORDINARIE, VALUTAZIONE DEI DATI ECONOMICI

14 Profili di responsabilità del collegio sindacale AZIONI DI RESPONSABILITÀ Azione sociale promossa dallassemblea o dai soci di minoranza nonché dal curatore. È responsabilità contrattuale, e va esercitata entro 5 anni dalla cessazione dallincarico. Prescrizione o decadenza. Se è prescrizione non dovrebbero valere le ipotesi di sospensione valide per gli amministratori (art.2941 c.c occultamento doloso), mentre la sospensione dei rapporti di credito per uno degli obbligati solidali (amministratori) non opera per i sindaci dimessi (art c.c.).

15 Profili di responsabilità del collegio sindacale AZIONI DI RESPONSABILITÀ Azione verso i creditori per la violazione degli obblighi di tutela dellintegrità del capitale se insufficiente. Azione autonoma o surrogatoria per identità del danno? Natura aquiliana dellazione. Prescrizione ax art che decorre dal momento dellinsufficienza, da interpretarsi da quando detta insufficienza si è verificata e diviene percepibile dal creditore in astratto.

16 Profili di responsabilità del collegio sindacale Assenza di una responsabilità verso i creditori nelle srl (dimenticanza o scelta del legislatore?). Sarebbe esperibile per i sindaci per via del richiamo dellart c.c. alla disciplina della spa per tale organo, e non per gli amministratori! Responsabilità verso i creditori al verificarsi delle cause di scioglimento che in quanto applicabile per le srl recupera il diritto del creditore di agire anche nelle srl, nelle ipotesi più ricorrenti di danno conseguente allincremento di perdite di patrimonio dopo lazzeramento del capitale. AZIONI DI RESPONSABILITÀ

17 Profili di responsabilità del collegio sindacale Differente stratificazione di responsabilità nei casi di scioglimento: per omessa dichiarazione del suo verificarsi (art c.c.), e per prosecuzione non conservativa della società dopo il suo verificarsi (art c.c.). La distinzione ha senso se riguarda differenti ipotesi di danno: la norma di cui allart tutela i creditori che ignari della causa di scioglimento abbiano fatto credito alla società partecipando pro-quota al deficit, quando la gestione post- scioglimento non sia negativa. Esempio: gli amministratori contraggono un nuovo debito utilizzato per pagare un creditore vecchio, il quale uscirà dal peso del deficit a danno del nuovo, ignaro della perdita di patrimonio. In prospettiva concorsuale questa potrebbe non essere unazione di massa: è legittimato il curatore? AZIONI DI RESPONSABILITÀ

18 Profili di responsabilità del collegio sindacale Altra nuova prospettiva è che la società non potrebbe reclamare un danno oltre lintegrale azzeramento del capitale, poiché in questo caso il danno colpisce solo i creditori. In tema di quantificazione del danno, alla luce della nuova formulazione di cui allart. 2486, che a differenza dellart.2449 esclude una responsabilità per debito (divieto di nuove operazioni), introducendo un responsabilità per colpa, sembra affermarsi che essa non può consistere in una mera attribuzione agli organi della differenza negativa tra attivo e passivo, ma và operata una distinzione per separare il deficit post-scioglimento riferibile ad una gestione comunque conservativa. Diverso il caso di mancanza di contabilità atta a ricostruire la dinamica degli affari. AZIONI DI RESPONSABILITÀ

19 Profili di responsabilità del collegio sindacale Può essere fonte di danno la maturazione di interessi per debiti contratti prima dello scioglimento fino alla dichiarazione di fallimento, per avere omesso la richiesta in proprio? In tale ipotesi il danno riguarda solo alcuni ( quelli per i quali non maturano proventi finanziari). È quindi un danno di massa? AZIONI DI RESPONSABILITÀ

20 Profili di responsabilità del collegio sindacale RESPONSABILITÀ NEI GRUPPI Riconoscimento del fenomeno dei gruppi attraverso la definizione dei contorni della responsabilità delle società che influenzano le partecipate dirigendo e coordinando la loro gestione. Rilevanza sostanziale del fenomeno e non solo formale: presunzione salvo prova contraria di direzione e coordinamento per le società controllanti ai sensi dellart o tenute al consolidamento estensione della disciplina al controllo sostanziale esercitato attraverso clausole statutarie o contratti

21 Profili di responsabilità del collegio sindacale RESPONSABILITÀ NEI GRUPPI La responsabilità che grava sulle società o enti capogruppo è così caratterizzata: legittima lattività di direzione unitaria anche perseguendo interessi non omogenei con quelli della società con il limite del rispetto dei principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale delle partecipate (criteri generici - c.d. clausole generali) ed inoltre è a favore di soci di minoranza ( avulsi dal gruppo) per i danni arrecati alla partecipazione nei seguenti caratteri tecnici redditività valore patrimoniale creditori per la lesione allintegrità del patrimonio

22 Profili di responsabilità del collegio sindacale RESPONSABILITÀ NEI GRUPPI Il danno va confrontato alla luce del risultato complessivo dellattività di direzione e coordinamento (teoria dei vantaggi compensativi): valutando il complesso dellattività in un arco temporale ampio e operando un raffronto diretto disallineamento con la corrispondente fattispecie penale ( art III° co.) in cui si parla di vantaggi fondatamente prevedibili

23 Profili di responsabilità del collegio sindacale La responsabilità (di tipo aquiliano) è sussidiaria poiché opera solo se i legittimati non trovano soddisfazione dalla società soggetta ad influenza dominante e può coinvolgere in solido chi abbia preso parte al fatto lesivo chi abbia consapevolmente tratto beneficio entro detto limite RESPONSABILITÀ NEI GRUPPI Legittimazione ad agire in sostituzione dei creditori, riconosciuta la curatore fallimentare.

24 Profili di responsabilità del collegio sindacale RESPONSABILITÀ FISCALI in ipotesi di concorso ex art. 9 del D.lgs n.472 /1997 Il nuovo art.9, comma 5 del D.Lgs. nr.471/1997 prevede, nella sua attuale formulazione, che: I soggetti tenuti alla sottoscrizione della dichiarazione dei redditi e ai fini dellimposta regionale sulle attività produttive (IRAP), che nella relazione di revisione omettono, ricorrendone i presupposti, di esprimere i giudizi prescritti dallarticolo 2409-ter, terzo comma, del codice civile, sono puniti, qualora da tali omissioni derivino infedeltà nella dichiarazione dei redditi o ai fini dellIRAP, con la sanzione amministrativa fino al 30 per cento del compenso contrattuale relativo allattività di redazione della relazione di revisione e, comunque, non superiore allimposta effettivamente accertata a carico del contribuente. In caso di mancata sottoscrizione della dichiarazione dei redditi o ai fini dellIRAP si applica, oltre alla disposizione del precedente periodo, la sanzione amministrativa da euro 258 a euro

25 Profili di responsabilità del collegio sindacale RESPONSABILITÀ PENALI La responsabilità da omesso controllo, secondo costante interpretazione, nasce dallart. 40 c.p. che assimila allautore del reato colui che non lo ha impedito avendo obbligo giuridico. Falso in bilancio: per evitarlo, alla luce della nuova disciplina, sembra sufficiente manifestare nella relazione dissensi, anche generici. Ipotesi di bancarotta impropria per reati societari: necessità del nesso tra fattispecie societaria e dissesto o suo aggravamento: quale incidenza può avere il falso in bilancio per omissione del deficit con il dissesto?