Lorenzo Benatti Parma, 9 marzo 2015 23/04/2017 L’amministrazione della s.p.a. il modello tradizionale (art. 2380-bis – art. 2409-septies) Lorenzo Benatti Parma, 9 marzo 2015

L’amministrazione della s.p.a. 23/04/2017 L’amministrazione della s.p.a. In cosa consiste l’amministrazione di una società? Nell’attività di gestione dell’impresa societaria. L’incarico di amministratore è per certi versi assimilabile al mandato, ma non è una sottocategoria di questo ultimo. La fonte del rapporto è l’atto costitutivo/statuto. L’amministratore è libero nelle modalità di espletamento del proprio incarico, mentre il mandatario lo deve eseguire secondo le istruzioni del mandante.

23/04/2017 Scelta e nomina ammin. 2380-bis 2° c.: «l’amministrazione può essere affidata anche a non soci», Ci si chiede se possono essere nominati amministratori anche persone giuridiche (cfr. art. 2361 e 111-duodecies disp. Att., società europea, Geie).

Requisiti amministratori (1) 23/04/2017 Requisito generale (art. 2382): non può essere nominato amministratore «l’interdetto, l’inabilitato, il fallito, o chi è stato condannato ad una pena che importa l’interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o l’incapacità ad esercitare uffici direttivi»; la mancanza dei requisiti rende nulla la nomina.

Requisiti amministratori (2) 23/04/2017 Requisiti amministratori (2) Requisiti speciali (2387): «lo statuto può subordinare l'assunzione della carica di amministratore al possesso di speciali requisiti di onorabilità, professionalità ed indipendenza, anche con riferimento ai requisiti al riguardo previsti da codici di comportamento redatti da associazioni di categoria o da società di gestione di mercati regolamentati. Si applica in tal caso l'articolo 2382» (1° c.). «Resta salvo quanto previsto da leggi speciali in relazione all'esercizio di particolari attività» (2° c.).

Codice di autodisciplina di Borsa Italiana s.p.a. 23/04/2017 Codice di autodisciplina di Borsa Italiana s.p.a. Il consiglio di amministrazione deve essere composto da amministratori esecutivi e non esecutivi. Un numero adeguato di amministratori non esecutivi sono indipendenti, nel senso che non intrattengono, né hanno di recente intrattenuto, neppure indirettamente, con l’emittente o con soggetti legati all’emittente, relazioni tali da condizionarne attualmente l’autonomia di giudizio.

Requisiti esponenti banche Art. 26 tub: i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo devono possedere requisiti di professionalità, onorabilità e indipendenza stabiliti con regolamento del ministro dell’economia. Dm 18 marzo 1998, n. 161: Amministratori: devono possedere un’esperienza complessiva di almeno un triennio di (art. 1): attività di amministrazione o di controllo ovvero compiti direttivi presso imprese; attività professionali in materia attinente al settore creditizio, finanziario, mobiliare, assicurativo o comunque funzionali all’attività della banca; attività di insegnamento universitario in materie giuridiche o economiche; funzioni amministrative o dirigenziali presso enti pubblici o pubbliche amministrazioni aventi attinenza con il settore creditizio, finanziario, mobiliare o assicurativo ovvero presso enti pubblici o pubbliche amministrazioni che non hanno attinenza con i predetti settori purché le funzioni comportino la gestione di risorse economico-finanziarie; Non possono essere amministratori, direttori generali o sindaci coloro che, almeno per i due esercizi precedenti l’adozione dei relativi provvedimenti, hanno svolto funzioni di amministrazione, direzione o controllo in imprese sottoposte a fallimento, a liquidazione coatta amministrativa o a procedure equiparate (art. 4).

Incompatibilità Sussistono incompatibilità endo ed extra-societarie. I soggetti incompatibili devono scegliere: divieto di concorrenza (art. 2390), amministratore e dipendente, amministratore e sindaco (art. 2399), amministratore e professionista/dipendente pubblico.

Divieto di concorrenza Art. 2390, 1° co. stabilisce che: «gli amministratori non possono assumere la qualità di soci illimitatamente responsabili in società concorrenti, né esercitare un’attività concorrente per conto proprio o di terzi, né essere amministratori o direttori generali in società concorrenti, salvo autorizzazione dell’assemblea». La norma si applica anche ai liquidatori. Rinvio.

Amministratore e dipendente Per stabilire se vi sia compatibilità tra rapporto di lavoro dipendente e incarico di amministratore bisogna accertare se esista in concreto un valido rapporto di lavoro subordinato. Ossia se vi sia una effettiva subordinazione del dipendente rispetto agli organi della società. Il rapporto di lavoro dipendente è sempre incompatibile con l’incarico di Amministratore Unico, mentre per gli Amministratori Delegati bisogna verificare se l’ampiezza e la tipologia della delega non coincidono con le funzioni attribuite come dipendente. Lo stesso dicasi per i consiglieri di amministrazione.

Amministratore e sindaco Art. 2399, 1° co., lett. b): benché non preveda esplicitamente l’incompatibilità, essa appare pacifica. In tal senso anche art. 148, 3° co., lett. b), tuf.

Amministratore e professionista/incarichi pubblici Diverse norme dell’ordinamento prevedono incompatibilità con lo svolgimento di alcune attività: impiegati civili dello stato; Parlamentari, membri del governo, sindaci, presidenti di provincia, membri CSM eletto dal parlamento, presidenti o membri della Consob, alcune categorie di professionisti. Per gli avvocati l’incompatibilità riguarda incarichi (amministratore delegato) comportanti potere di gestione e rappresentanza. Lo stesso deve dirsi per commercialisti.

Nomina amministratori (1) 23/04/2017 Nomina amministratori (1) «La nomina degli amministratori spetta all’assemblea, fatta eccezione per i primi amministratori, che sono nominati nell’atto costitutivo» (art. 2383, 1° comma). E’ possibile voto segreto? v. art. 2375. Lo statuto può prevedere norme particolari (art. 2368): voto di lista o altre forme per assicurare rappresentanza minoranza.

Norme particolari per l’elezione degli amministratori La giurisprudenza ritiene che le norme particolari devono rispettare i seguenti principi: competenza esclusiva della nomina del consiglio di amministrazione da parte dell'assemblea; unitarietà del procedimento assembleare; libertà di voto. Tipologie di clausole: metodo del voto di lista (metodo d’Hondt), sistema delle liste bloccate o a voto scalare, metodo del voto limitato, creazione di categorie speciali di azioni (ma no assemblee separate).

Nomina amministratori (2) Eccezioni nomina assembleare: art. 2449, 1° c.: nelle società con partecipazione dello stato o di enti pubblici, che lo statuto possa ad essi conferire la facoltà di nominare un numero di sindaci o di componenti del consiglio di sorveglianza proporzionale alla partecipazione al capitale sociale. Tuttavia tale clausola statutaria può essere prevista solo negli statuti delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. A queste ultime società trova applicazione il quarto comma dello stesso art. 2449 c.c., che prevede che possono essere attribuiti allo stato od agli altri enti pubblici partecipanti strumenti finanziari partecipativi, cui si applica il terzo comma dell’art. 2351.; art. 2450, 1° c. è stato abrogato; art. 2351, 5° c., cons. indipendente per monistico.

Invalidità nomina di un amministratore Secondo la cassazione l’invalidità della composizione dell’organo societario non comporta di per sé la sua assenza. Per quanto concerne gli effetti a cascata dell’annullamento della delibera assembleare della nomina degli amministratori, va verificato di volta in volta «se la mancanza o l’eliminazione degli effetti della delibera “pregiudizievole” invalida siano realmente tali da determinare la caducazione della delibera o dell’atto “dipendenti”». L’illegittima composizione dell’organo dà luogo non a nullità, ma a un vizio di annullabilità da fare valere entro i termini previsti dal codice civile.

Nomina amministratori quotate 23/04/2017 Art. 147ter TUF: Lo statuto prevede che i componenti del consiglio di amministrazione siano eletti sulla base di liste di candidati e determina la quota minima di partecipazione richiesta per la presentazione di esse. Almeno uno dei componenti del consiglio di amministrazione è espresso dalla lista di minoranza che abbia ottenuto il maggior numero di voti e non sia collegata in alcun modo, neppure indirettamente, con i soci che hanno presentato o votato la lista risultata prima per numero di voti. In aggiunta, almeno uno dei componenti del consiglio di amministrazione, ovvero due se il consiglio di amministrazione sia composto da più di sette componenti, devono possedere i requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci, gli ulteriori requisiti previsti da codici di comportamento redatti da società di gestione di mercati regolamentati o da associazioni di categoria.

Rieleggibilità Art. 2383, 3° co: gli amministratori sono rieleggibili.

23/04/2017 Accettazione Alla nomina deve seguire l’accettazione da parte dell’interessato, che può essere: scritta, orale, di fatto, e anche preventiva.

23/04/2017 Pubblicità nomina 2383 4°: «entro trenta giorni dalla notizia della loro nomina gli amministratori devono richiedere l’iscrizione nel registro delle imprese indicando per ciascuno di essi il cognome e il nome, il luogo e la data di nascita, il domicilio e la cittadinanza, nonché a quali tra essi è attribuita la rappresentanza della società, precisando se disgiuntamente o congiuntamente».

Effetti della pubblicità 23/04/2017 Effetti della pubblicità 2383, 5°: «le cause di nullità o di annullabilità della nomina degli amministratori che hanno la rappresentanza della società non sono opponibili ai terzi dopo l'adempimento della pubblicità di cui al quarto comma, salvo che la società provi che i terzi ne erano a conoscenza».

Numero amministratori (1) 23/04/2017 La legge non prevede un numero di amministratori, rimettendone la determinazione allo statuto. Ma l’art. 2380-bis, 4° co. prevede che: «se lo statuto non stabilisce il numero degli amministratori, ma ne indica solamente un numero massimo e minimo, la determinazione spetta all’assemblea».

Numero amministratori (2) 23/04/2017 La prevalente giurisprudenza di merito e la giurisprudenza di legittimità (cass. 4 novembre 2003, n. 16496) ritengono legittima anche una clausola statutaria che rimetta all’assemblea la scelta tra nominare un amministratore unico o un consiglio di amministrazione. L’art. 2380-bis, 3° co., dispone che: «quando l’amministrazione è affidata a più persone, queste costituiscono il consiglio di amministrazione». Ciò significa che l’amministrazione funziona con il metodo collegiale, come si vedrà tra poco.

Compenso: onerosità incarico 23/04/2017 L’incarico di amministratore si presume oneroso: 2364, 1° c., n. 3 (contenuto atto costitutivo); 2389 (disciplina compenso), 2392, 1° c. (diligenza “professionale”), 2383 (risarcimento per revoca senza giusta causa). Si tratta di una presunzione relativa. Spetta anche all’amministratore non operativo. 24

Competenza determinazione 23/04/2017 Competenza determinazione Ripartizione competenza: nel modello tradizionale ed in quello monistico la fissazione del compenso degli amministratori in genere è rimessa all’assemblea (2389). In quello dualistico la determinazione spetta al consiglio di sorveglianza (art. 2409-XIII, lett. a). Il compenso può essere fissato dallo statuto (art. 2364, n. 3). In caso di contrasto tra clausola statutaria e delibera assembleare sulla misura del compenso, prevale la prima. il compenso degli amministratori di particolari cariche compete al consiglio di amministrazione (2389, 3° c.). 25

Alcune questioni Può essere attribuito in unica soluzione o più soluzioni. Può essere attribuito un gettone di presenza commisurato alla durata delle riunioni. Talora sono previste indennità di fine esercizio o buonuscite. Il compenso potrebbe essere corrisposto da soggetti diversi dalla società (caso tipico: gruppi di società). La delibera del compenso è implicitamente inclusa nell’o.d.g. dell’assemblea che prevede la nomina degli amministratori. La deliberazione può essere adottata in corso di mandato.

Voto amministratore nella fissazione compenso Il socio–amministratore può votare nell’assemblea che determina il suo compenso, oppure si tratta di una situazione di conflitto di interessi ai sensi dell’art. 2373 c.c.? Secondo la giurisprudenza è irrilevante che la delibera consenta al socio di raggiungere anche un proprio interesse, se contemporaneamente non viene leso l’interesse sociale. Determinante è verificare se la misura del compenso risulti eccessiva rispetto alla prestazione dovuta, caso in cui è intrinseco il danno per la società.

Partecipazione utili e stock options 23/04/2017 Partecipazione utili e stock options Secondo l’art. 2389, 2°, i compensi «possono essere costituiti in tutto o in parte da partecipazioni agli utili o dall'attribuzione del diritto di sottoscrivere a prezzo predeterminato azioni di futura emissione». Nel primo caso occorre vi sia un utile, Non è necessaria una delibera assembleare. Il compenso spetta anche se la società delibera la non distribuzione degli utili. Incerto se il compenso spetta anche se l’utile è utilizzato per la copertura di perdite. 28

Amministratori investiti di particolari cariche (1) 23/04/2017 Amministratori investiti di particolari cariche (1) Devono essere particolari cariche istituite dallo statuto. La norma non si applica quando siano cariche istituite dall’assemblea, né quando si tratti di ripartizioni di compiti decise all’interno del consiglio di amministrazione. Gli amministratori investiti di particolari cariche sono: l’amministratore delegato (anche si privo di rappresentanza), il presidente del consiglio di amministrazione (non il presidente onorario), il vicepresidente. Non sono amministratori investiti di particolari cariche: i membri del comitato esecutivo, l’amministratore unico, i membri del comitato interno per il controllo sulla gestione e degli altri comitati interni al c.d.a. 29

Amministratori investiti di particolari cariche (2) 23/04/2017 Amministratori investiti di particolari cariche (2) Il compenso per la carica particolare è aggiuntivo rispetto a quello normale di amministratore. Occorre il parere collegio sindacale, ma in mancanza la delibere non è annullabile (?) Anche la remunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche può consistere in una partecipazione agli utili. 30

Limite si tratta di una facoltà, 23/04/2017 Limite «Se lo statuto lo prevede, l'assemblea può determinare un importo complessivo per la remunerazione di tutti gli amministratori, inclusi quelli investiti di particolari cariche» (2389, 3° c.). si tratta di una facoltà, 31

La mancata attribuzione del compenso o attribuzione di compenso esiguo 23/04/2017 Se la misura del compenso non è stabilita da atto costitutivo o assemblea, ne può essere chiesta la determinazione al giudice. Gli amministratori possono impugnare la determinazione di un compenso irragionevolmente sproporzionato. Il giudice competente è quello del lavoro (il rapporto è di immedesimazione organica all’esterno e di prestazione d’opera all’interno della società). Il giudice deve stabilire il compenso secondo equità: tariffe professionali, retribuzioni lavoratori subordinati, importanza lavoro svolto, dimensioni impresa, retribuzioni noti per incarichi analoghi, operatività o meno degli amministratori. Il ricorso è precluso qualora l’amministratore abbia tacitamente accettato di svolgere l’incarico gratuitamente o per un modico compenso. La controversia circa l’ammontare del compenso si ritiene possa essere rimessa ad arbitri. 32

Congruità compenso Per valutare la congruità del compenso la giurisprudenza ha individuato alcuni indici: la peculiarità delle mansioni affidate all’amministratore, le dimensioni ed il giro d’affari della società, l’entità del patrimonio sociale e l’organizzazione strutturale della società, il compenso corrente sul mercato per analoghe prestazioni in società con caratteristiche simili.

La prassi 23/04/2017 Nella prassi la fissazione del compenso avviene spesso in modo tardivo, dopo la nomina. Molto spesso il compenso non viene addirittura fissato e gli amministratori provvedono ad auto-remunerarsi. Se spesso questa prassi (della mancata fissazione formale) non dà luogo a particolari problemi perché gli amministratori sono anche i soci, la questione origina contenzioso nel caso di mutamento della compagine sociale e più spesso nell’ambito di azioni di responsabilità proposte nell’ambito di procedure concorsuali. 34

La giurisprudenza 23/04/2017 La giurisprudenza in materia è divisa e l’orientamento della cassazione ondivago. Spesso si è sostenuto che l’approvazione da parte dell’assemblea di un bilancio nel quale fosse inclusa la spesa per il compenso agli amministratore avesse come effetto la ratifica dell’auto-attribuzione del compenso. Nel 2007 le sezioni unite della cassazione hanno negato che l’approvazione del bilancio valga come deliberazione implicita dei compensi. 35

Modificabilità Il compenso può essere modificato in corso di mandato senza l’accordo dell’amministratore. Se modifica in peius, sarà efficace da mandato successivo.

Attività ulteriore Non ci sono incompatibilità (ma v. questione compatibilità con ruolo di lavoratore dipendente della società). Occorre evitare di pagare un doppio compenso. Si valuta l’occasionalità o meno dell’opera. Non sono comunque da compensare a parte l’attività contabile, la redazione delle relazioni, ecc.

Rimborso spese È possibile il rimborso a piè di lista (art. 1720, 2° c.), ma non è compenso. L’amministratore, diversamente dal mandatario, non ha diritto di rifarsi sui crediti pecuniari, non ha diritto di ritenzione.

Funzionamento organo amministrativo 23/04/2017 Funzionamento organo amministrativo L’art. 2380-bis, 3° co., dispone che: «quando l’amministrazione è affidata a più persone, queste costituiscono il consiglio di amministrazione». Ciò significa che l’amministrazione funziona con il metodo collegiale, come dispone l’art. 2388: «per la validità delle deliberazioni del consiglio di amministrazione è necessaria la presenza della maggioranza degli amministratori in carica, quando lo statuto non richiede un maggior numero di presenti. le deliberazioni del consiglio di amministrazione sono prese a maggioranza assoluta dei presenti, salvo diversa disposizione dello statuto». Il procedimento collegiale puro prevede convocazione – riunione – quorum costitutivo – quorum deliberativo – verbalizzazione. É prevista la nomina di un presidente (art. 2381, 1° c.), con funzioni di coordinamento. Possono essere istituiti organi delegati (art. 2381, 2° c.), che hanno obbligo di riferire periodicamente al consiglio (art. 2381, 5° c.). 39

23/04/2017 Presidente 2380bis 5° c.: «il consiglio di amministrazione sceglie tra i suoi componenti il presidente, se questi non è nominato dall’assemblea» il presidente solitamente rappresenta la società; ma l’art. 2381 distingue il ruolo di presidente (1° c.) da quello di amministratore delegato (2° c. e seg.); Il presidente ha una funzione di supervisione: «convoca il consiglio di amministrazione, ne fissa l’ordine del giorno, ne coordina i lavori e provvede affinché adeguate informazioni sulle materie iscritte all’ordine del giorno vengano fornite a tutti i consiglieri». Tutto ciò «salvo diversa disposizione dello statuto».

23/04/2017 Norme particolari 2388, 1° c. «Lo statuto può prevedere che la presenza alle riunioni del consiglio avvenga anche mediante mezzi di telecomunicazione». Si ritiene necessario che i partecipanti siano identificabili e possano intervenire in tempo reale alla discussione. 41

Verbalizzazione 23/04/2017 A norma dell’art. 2421, la società deve tenere, tra gli altri, «il libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione, in cui devono essere trascritti anche i verbali redatti per atto pubblico»; Norme da vedere: art. 2365, 2° c. (delega mod. A.C.) e art. 2436 (mod. A.C.), art. 2392, 3° c. (esonero responsabilità), art. 2391, 2° c. (conflitto interessi), art. 2497ter (operazioni dannose per controllata), Un interrogativo: il verbale è indispensabile per ritenere valida la deliberazione? No per la prevalente giurisprudenza, Si per la prevalente dottrina. 42

Invalidità delibere consiglio 23/04/2017 Sono previste tre ipotesi: le deliberazioni che non sono prese in conformità della legge o dello statuto (art. 2388, 4° c.); legittimati: collegio sindacale, amministratori assenti o dissenzienti, norme applicabili: art. 2378 (imp. delibere assembleari). le deliberazioni (non conformi della legge o dello statuto) lesive dei diritti dei soci (art. 2388, 4° c.); legittimati: i soci, norme applicabili: art. 2377 (limiti percentuali) e 2378. le deliberazioni adottate con il voto determinante di un amministratore “interessato” che possono recare danno alla società (art. 2391, 3° c.); 43

Ancora sulla invalidità 23/04/2017 Ancora sulla invalidità Non sono previste ipotesi di nullità. E’ salvaguardato l’affidamento dei terzi dall’art. 2388, 5° c.: «in ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione delle deliberazioni». 44

Organi delegati (art. 2381) 23/04/2017 «Se lo statuto o l’assemblea lo consentono, il consiglio di amministrazione può delegare proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo composto da alcuni dei suoi componenti, o ad uno o più dei suoi componenti» (art. 2381, 2° c.). La delega può essere attribuita a uno o più amministratori che operano disgiuntamente (AMMINISTRATORI DELEGATI) oppure ad un organo collegiale (COMITATO ESECUTIVO). In una società possono coesistere uno o più amministratori delegati ed un comitato esecutivo.

23/04/2017 Limiti delegabilità la delega può essere attribuita solo a membri del c.d.a.; sono previsti alcuni limiti alle materie delegabili (2381, 4° c.): facoltà emettere obbligazioni convertibili, facoltà di aumentare capitale su delega assembleare, redazione bilancio d’esercizio, riduzione del capitale per perdite, redazione progetti fusione e scissione. la possibilità di delega deve essere contenuta nello statuto o nella delibera assembleare, no clausole che nominano direttamente organi delegati o riservano nomina ad assemblea; devono essere precisati contenuti, modalità e limiti delega (quali sono gli organi delegati? quali competenze sono loro attribuite e come sono ripartite tra loro? quali competenze sono riservate al consiglio? vi sono poteri attribuiti congiuntamente a più amm. delegati? ecc.) (art. 2381, 3° c.);

Posizione c.d.a. rispetto agli organi delegati 23/04/2017 Posizione c.d.a. rispetto agli organi delegati la delega non spoglia delle relative competenze il c.d.a., che mantiene posizione sovraordinata; il consiglio può impartire direttive agli organi delegati (2381, 3°c.), può avocare a sé operazioni rientranti nella delega (2381, 3° c.); gli organi delegati deve riferire al consiglio di amministrazione e al collegio sindacale, con la periodicità fissata dallo statuto e in ogni caso almeno ogni sei mesi, sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione nonché sulle operazioni di maggior rilievo, per le loro dimensioni o caratteristiche, effettuate dalla società e dalle sue controllate (art. 2381, 5° c.), hanno l’obbligo informativo su richiesta di ciascun amministratore (art. 2381, 6° c.), Il consiglio sulla base delle informazioni ricevute valuta l'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società curato degli amministratori esecutivi (2381, 3° c.); quando elaborati, esamina i piani strategici, industriali e finanziari della società; valuta, sulla base della relazione degli organi delegati, il generale andamento della gestione» (art. 2381, 3°c.); deve (non solo può) deliberare in presenza di interessi del delegato. Gli organi delegati hanno obbligo di curare l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile, che deve essere adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa (il c.d.a. valuta l’adeguatezza), (art. 2381, 5° c.); elaborano i piani strategici, industriali e finanziari e li sottopongono all’esame del consiglio,

Profili responsabilità (rinvio) Art. 2392, 1° co.: gli amministratori «sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall'inosservanza di tali doveri, a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori». Art. 2392, 2° co.: «in ogni caso gli amministratori, fermo quanto disposto dal comma terzo dell’articolo 2381, sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose». Ma attenzione ….

Ma attenzione: 2381, 3° c.: «il consiglio (…) può sempre impartire direttive agli organi delegati e avocare a sé operazioni rientranti nella delega»; 2381, 6° c.: «gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato; ciascun amministratore può chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società». La responsabilità degli amministratori non esecutivi viene meno solo in presenza di una loro attenta vigilanza, che tuttavia non abbia potuto impedire il compimento di atti dannosi per la società da parte degli organi delegati.

Rappresentanza (1) 23/04/2017 E’ il potere di agire in nome della società esprimendone la volontà nei confronti dei terzi. Amministrazione riguarda la fase interna della direzione dell’impre-sa e dell’assunzione delle decisioni; spetta a tutti gli amministratori Rappresentanza riguarda la fase esterna delle manifestazioni di alcune delle decisioni ai terzi con imputazione degli effetti alla società; spetta ad alcuni amministratori, quelli indicati dall’atto costitutivo (art. 2328, n. 9)

Rappresentanza (2) Può essere: 23/04/2017 Rappresentanza (2) Può essere: organica o legale o interna (spetta naturalmente agli amministratori), esterna (affidata a terzi).

23/04/2017 Rappresentanza (3) Secondo l’art. 2365 è lo statuto che indica quali amministratori hanno la rappresentanza (solitamente lo statuto la collega con una carica: presidente, consigliere delegato, ecc.), oppure può attribuire al consiglio la competenza relativa. In mancanza di previsione statutaria il consiglio non può attribuire la rappresentanza all’atto della nomina del presidente e degli amministratori delegati. La rappresentanza può essere attribuita anche dall’assemblea all’atto della nomina (art. 2384 c.c.). In caso di conflitto prevale la clausola statutaria.

23/04/2017 Rappresentanza (4) 2384, 1° c.: «il potere di rappresentanza attribuito agli amministratori dallo statuto o dalla deliberazione di nomina è generale». L’oggetto sociale non costituisce un limite al potere di rappresentanza degli amministratori.

23/04/2017 Rappresentanza (5) 2384, 2° c.: «le limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano dallo statuto o da una decisione degli organi competenti non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate, salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società». La disposizione si applica anche alle limitazioni introdotte con la delibera di nomina.

Rappresentanza (6) Situazione analoga è quella nella quale si verifica la dissociazione tra potere gestionale e rappresentanza. I poteri di prendere decisioni in campo amministrativo competono al consiglio di amministrazione e la rappresentanza legale al presidente (il presidente per stipulare l’atto ha bisogno dell’autorizzazione del consiglio). La dissociazione non si verifica quando la rappresentanza è attribuita all’amministratore delegato (con riferimento alle materie delegate).

23/04/2017 Rappresentanza (7) Neppure le cause di nullità o di annullabilità della nomina degli amministratori che hanno la rappresentanza della società sono opponibili ai terzi dopo l’iscrizione nel registro delle imprese a norma dell’art. 2383.

Divieto di concorrenza (1) 23/04/2017 Divieto di concorrenza (1) 2390, 1° c.: «gli amministratori non possono assumere la qualità di soci illimitatamente responsabili in società concorrenti, né esercitare un'attività concorrente per conto proprio o di terzi, né essere amministratori o direttori generali in società concorrenti, salvo autorizzazione dell'assemblea». La norma si applica anche ai liquidatori.

Divieto di concorrenza (2) È controversa, inoltre, l’applicazione del divieto in relazione all’assunzione della carica di amministratore in più società di uno stesso gruppo che possano porsi sul mercato (almeno apparentemente) come concorrenti. La parte prevalente della dottrina è di opinione contraria. Non è previsto che il divieto riguardi l’assunzione di incarichi professionali per conto di un concorrente. Ciò non significa che l’assunzione di tali incarichi sai priva di conseguenze potendo ricorrere violazione del dovere di diligenza di cui all’art. 2392 c.c.

Divieto di concorrenza (3) 23/04/2017 Divieto di concorrenza (3) 2390, 2° c. «Per l'inosservanza di tale divieto l'amministratore può essere revocato dall'ufficio e risponde dei danni». Si tratta di un’ipotesi specifica di responsabilità. Vi è un collegamento con l’art. 2391 (conflitto di interessi, v. 5° c.).

Interessi amministratori (2391) 23/04/2017 Interessi amministratori (2391) «L'amministratore deve dare notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale di ogni interesse che, per conto proprio o di terzi, abbia in una determinata operazione della società, precisandone la natura, i termini, l'origine e la portata» (2391, c. 1°). Tale obbligo si ritiene inderogabile da parte dello statuto. L’interesse non deve essere necessariamente in conflitto con quello della società. L’interesse deve essere patrimoniale o può anche essere di altro genere? L’informazione fornita deve essere completa e consentire una valutazione al consiglio. 60

Amministratore delegato 23/04/2017 Se ad avere un interesse è l’amministratore delegato (competente a decidere l’operazione) «deve altresì astenersi dal compiere l'operazione, investendo della stessa l'organo collegiale» (2391, c. 1°). L’obbligo di astensione si applica ai soli compiti di gestione affidati all’amministratore delegato e non anche ai poteri di rappresentanza quando l’amministratore esegue una decisione assunta dal consiglio. Se l’amministratore delegato compie ugualmente l’operazione, risponde dei danni ed il contratto è annullabile, a norma degli artt. 1394 e 1395 c.c., che tuttavia prendono in considerazione solo ipotesi di conflitto di interessi. 61

Opponibilità terzi conflitto interessi 23/04/2017 Opponibilità terzi conflitto interessi L’art. 2391 non si occupa del regime esterno dell’atto (diverso art. 2475-ter, 1° co., per srl), ma solo di quello interno. Il regime esterno è regolato dall’art. 1394 c.c., ed eventualmente dall’art. 1395 c.c., sulla rappresentanza in generale. Gli atti compiuti dal rappresentante (l’amministratore) sono annullabili su domanda del rappresentato (la società) se il terzo conosceva il conflitto o lo avrebbe potuto conoscere con l’ordinaria diligenza (1394). Il contratto concluso dal rappresentante (amministratore) con se stesso o come rappresentante di un'altra parte è annullabile su richiesta del rappresentato (società), salvo che quest’ultimo lo abbia autorizzato specificatamente ovvero che il contenuto del contratto sia determinato in modo da escludere la possibilità di conflitto d'interessi (1395). L’annullamento è soggetto al termine di prescrizione quinquennale ai sensi dell’art. 1442 c.c. 62

Obbligo di motivazione 23/04/2017 Obbligo di motivazione La decisione del consiglio relativa ad un’operazione nella quale un amministra-tore ha un interesse deve «adeguatamente motivare le ragioni e la convenienza per la società dell'operazione» (2391, c. 2°). Qual è il parametro di adeguatezza? 63

Impugnabilità delibera 23/04/2017 Impugnabilità delibera In presenza di interesse di un amministratore la delibera è impugnabile (annullabile). condizioni: inosservanza procedura prevista da 2391, 1° e 2° c. (informazione, astensione amministratore delegato, motivazione deliberazione), idoneità della delibera a recare danno alla società, prova di resistenza (il voto dell’amministratore deve essere stato determinante); l’interesse deve ovviamene essere conforme a quello dato dalla deliberazione (se il voto determinante dell’amministratore è stato espresso dall’amministratore contro il proprio interesse non vi è motivo di ritenere impugnabile la deliberazione); la norma non parla di un obbligo di astenersi, né il presidente può escludere l’amministratore interessato dal voto; l’amministratore interessato ha diritto di votare, e se la deliberazione è approvata e non è impugnata entro 90 giorni diventa definitiva (termine di decadenza). legittimati: non sono stati rispettati obblighi disclosure: amministratori e collegio sindacale, sono stati rispettati obblighi disclosure: non possono impugnarla gli amministratori che hanno consentito con il proprio voto alla deliberazione. 64

Responsabilità amministratore interessato (1) 23/04/2017 Responsabilità amministratore interessato (1) «L'amministratore risponde dei danni derivati alla società dalla sua azione od omissione» (2391, 4° c.). si presume che la responsabilità si abbia solo in caso di inosservanza degli obblighi a carico dell’amministratore interessato (informazione/asten-sione); la responsabilità si verifica in presenza di danno (effettivo); occorre il voto determinante dell’amministratore? si direbbe di si, perché quando non determinante l’amministratore è responsabile in solido con gli altri ai sensi dell’art. 2392 c.c. 65

Responsabilità amministratore interessato (2) 23/04/2017 Responsabilità amministratore interessato (2) Se mancano le condizioni previste dall’art. 2391, la responsabilità non è esclusa: non ricorrerà l’ipotesi tipica, ma potrà ricorrere quella prevista in generale dall’art. 2392. Così per esempio quando il voto dell’amministratore interessato non è stato determinante, in presenza delle altre condizioni sarà responsabile in solido con gli altri. Lo stesso deve dirsi quando l’amministratore abbia adempiuto gli obblighi di trasparenza ed astensione dell’amministratore delegato ed abbia poi partecipato alla deliberazione, sempre che essa abbia danneggiato la società. La violazione dell’obbligo di motivazione è produttiva di responsabilità generale, come è causa di impugnabilità della delibera collegiale. Il danno che l’amministratore è tenuto a risarcire include sia il danno emergente, sia il lucro cessante. 66

Interessi amministratori e gruppi 23/04/2017 Interessi amministratori e gruppi Ci si interroga sull’applicabilità dell’art. 2391 nei gruppi di società: nel caso di appartenenza a gruppi, l’interesse della società controllata non è necessariamente coincidente con quello della capogruppo o del gruppo non suo insieme. Si ritiene che l’amministratore della società che ne sia portatore è quindi soggetto agli obblighi di comunicazione, ma taluno ritiene che la presenza dell’art. 2397-ter escluda l’applicazione dell’art. 2391. Un’applicazione rigorosa dell’art. 2391 a questi casi potrebbe rendere difficoltosa l’operatività della gestione. Rinvio 67

Amministratore unico (1) 23/04/2017 Amministratore unico (1) Se il conflitto di interessi riguarda l’amministratore unico, questi deve darne notizia «anche» alla prima assemblea (2391, c. 1°). “Anche” perché la comunicazione deve preventivamente essere effettuata al collegio sindacale, motivando la scelta. L’amministratore unico non è tenuto ad astenersi dal compiere l’atto. Dal punto di vista interno, l’assemblea potrebbe decidere di revocare l’amministratore unico per giusta causa, se ha fatto prevalere l'interesse extrasociale; se ne sia derivato danno, ne risponde ai sensi degli artt. 2392-2395 c.c.; basterà anche la potenzialità di un danno per esperire il rimedio di cui all'art. 2409 c.c.. Sono sempre applicabili le disposizioni di cui agli art. 1394 e 1395 c.c.: il contratto è annullabile purché sussista il danno potenziale; il conflitto deve essere stato conosciuto o conoscibile dal terzo. 68

Amministratore unico (2) 23/04/2017 Amministratore unico (2) L’amministratore unico potrebbe essere autorizzato specificatamente dalla società per evitare l’annullabilità dell’atto. Poiché l’autorizzazione non può essere concessa dell’amministratore stesso, dottrina e giurisprudenza ritengono che essa possa essere concessa dall’assemblea. dei soci. L’obbligo di ottenere l’autorizzazione dell’assemblea sussiste solo in presenza di specifica previsione statutaria, mentre nel caso di conflitto di interessi si potrebbe al più ipotizzare una facoltà di richiedere l’autorizzazione ed è discussa la possibilità che l’autorizzazione possa essere richiesta autonomamente dagli amministratori in assenza di clausola statutaria. L’amministratore unico potrà decidere l’operazione autonomamente, ma i contratti stipulati potranno essere impugnati dalla società. L’autorizzazione non libera l’amministratore da responsabilità (v. art. 2364, co. 1, n. 5). 69

Corporate oppurtunities (1) 23/04/2017 «L'amministratore risponde altresì dei danni che siano derivati alla società dalla utilizzazione a vantaggio proprio o di terzi di dati, notizie o opportunità di affari appresi nell'esercizio del suo incarico» (2391, 5° c.). nel periodo in cui un soggetto è amministratore di una società, i propri doveri di correttezza nei confronti dell’ente gestito gli impongono di dare la precedenza alla società in ogni opportunità relativa all’attività di impresa svolta da quest’ultima, comunque e in qualunque modo egli ne sia venuto a conoscenza. 70

Corporate oppurtunities (2) La responsabilità si dovrebbe verificare in presenza di tre presupposti: deve sussistere una connessione tra l’affare e l’attività effettivamente svolta dall’ente societario; la società deve avere concretamente la possibilità di sfruttare l’affare; i competenti organi sociali, propriamente informati della situazione, non devono avere formalmente rigettato l’opportunità.

Operazioni con parti correlate (1) L’art. 2391-bis si applica solo alle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. Queste ultime devono adottare «secondo principi generali indicati dalla Consob, regole che assicurano la trasparenza e la correttezza sostanziale e procedurale delle operazioni con parti correlate e li rendono noti nella relazione sulla gestione; a tali fini possono farsi assistere da esperti indipendenti, in ragione della natura, del valore o delle caratteristiche dell'operazione» (art. 2391-bis 1° co.).

Operazioni con parti correlate (2) Secondo il regolamento Consob 17221 del 12 marzo 2010 per parte correlata si intende (all. 1): una società appartenente allo stesso gruppo; una società collegata della società. una joint venture in cui la società è una partecipante. uno dei dirigenti con responsabilità strategiche della società o della sua controllante, do un suo familiare, o un’entità nella quale esercita il controllo od ha un ruolo determinante. un fondo pensionistico complementare, collettivo od individuale, italiano od estero, costituito a favore dei dipendenti della società, o di una qualsiasi altra entità ad essa correlata. un’operazione con parte correlata consiste in qualunque trasferimento di risorse, servizi o obbligazioni fra parti correlate, indipendentemente dal fatto che sia stato pattuito un corrispettivo.

Cessazione Cause di cessazione: scadenza termine, revoca, rinunzia, 23/04/2017 Cessazione Cause di cessazione: scadenza termine, revoca, rinunzia, decadenza, morte, modifica struttura organo amministrativo, iscrizione nomina liquidatori, fusione società, altre cause statutarie.

23/04/2017 Scadenza termine Gli amministratori «scadono alla data dell’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio relativo all’ultimo esercizio della loro carica» (2383 2°). «la cessazione degli amministratori per scadenza del termine ha effetto dal momento in cui il consiglio di amministrazione è stato ricostituito» (2385, 2°).

23/04/2017 Revoca Gli amministratori «sono revocabili dall’assemblea in qualunque tempo, anche se nominati nell’atto costitutivo, salvo il diritto dell’amministratore al risarcimento dei danni, se la revoca avviene senza giusta causa» (2383, 3°). Gli amministratori nominati dallo stato o da enti pubblici possono essere revocati solo da questi (2449).

Rinunzia Le dimissioni (2385, 1°): devono avere forma scritta, 23/04/2017 Rinunzia Le dimissioni (2385, 1°): devono avere forma scritta, devono essere comunicate al c.d.a. ed al presidente del collegio sindacale, sono efficaci immediatamente solo se rimane in carica la maggioranza del c.d.a., altrimenti, solo al momento in cui la maggioranza del consiglio si è ricostituita in seguito all'accettazione dei nuovi amministratori.

23/04/2017 Decadenza La decadenza si verifica quando vengono meno i requisiti prescritti per la nomina: generali (art. 2382: inabilitato e chi ha subito una condanno che comporta l’interdizione dai pubblici uffici); previsti statutariamente (art. 2387).

Pubblicità cessazione 23/04/2017 Pubblicità cessazione «La cessazione degli amministratori dall'ufficio per qualsiasi causa deve essere iscritta entro trenta giorni nel registro delle imprese a cura del collegio sindacale» (2385, 3° c.).

Sostituzione (1) Gli amministratori vengono a mancare: 23/04/2017 Sostituzione (1) Gli amministratori vengono a mancare: durante l’esercizio e la maggioranza è costituita da amministratori nominati dall’assemblea (2386, 1°), si procede alla cooptazione (gli altri provvedono a sostituirli con deliberazione approvata dal collegio sindacale), questi amministratori restano in carica fino alla successiva assemblea; durante l’esercizio e viene meno la maggioranza degli amministratori nominati dall’assemblea, «quelli rimasti in carica devono convocare l'assemblea perché provveda alla sostituzione dei mancanti» (2386, 2°). salvo diversa disposizione dello statuto o dell’assemblea, questi amministratori «scadono insieme con quelli in carica all'atto della loro nomina» (2386, 3°).

Cessazione di tutti gli amministratori 23/04/2017 Cessazione di tutti gli amministratori «Se vengono a cessare l'amministratore unico o tutti gli amministratori, l'assemblea per la nomina dell'amministratore o dell'intero consiglio deve essere convocata d'urgenza dal collegio sindacale, il quale può compiere nel frattempo gli atti di ordinaria amministrazione» (2386, 5°c.).

Modifica struttura organo amministrativo La modifica potrebbe riguardare: il modello di governance; la struttura dell’organo amministrativo: variazione del numero degli amministratori e passaggio da organo monocratico a consiglio di amministrazione e viceversa.

Modifica modello governance Circa le modalità si richiama quanto già osservato inizialmente. La modifica del modello di governance comporta la cessazione degli organi (amministrativo e di controllo) dato che muta non solo la denominazione di essi, ma viene anche, soprattutto, meno la continuità delle funzioni di essi. Il mutamento del modello di governance non dovrebbe comportare la cessazione del revisore, essendo la sua posizione uguale in tutti i modelli. La modifica del modello di governance comporta la disapplicazione di fatto dell’art. 2383, relativo alla revoca, salvo che si possa ravvisare nelle deliberazione il vizio di abuso di potere in quanto rivolta esclusivamente a provocare la revoca degli amministratori.

Modifica struttura organo amministrativo La modifica del numero degli amministratori è considerata revoca, in particolare quando si passa da un organo amministrativo da collegiale a monocratico o comunque quando si proceda alla riduzione del numero degli amministratori (revoca implicita degli amministratori). Secondo la giurisprudenza, la sussistenza della giusta causa di revoca va valutata anche in caso di sostituzione dell'amministratore unico con un consiglio di amministrazione, sebbene di quest'ultimo faccia parte il precedente organo monocratico

Clausola simul stabunt simul cadent (1) 23/04/2017 L’art. 2386, 4° c., contempla la possibilità di inserire nello statuto la clausola simul stabunt simul cadent: «se particolari disposizioni dello statuto prevedono che a seguito della cessazione di taluni amministratori cessi l'intero consiglio ...». Chi convoca l’assemblea per nominare i nuovi amministratori? Se nulla è stabilito, è convocata d'urgenza dagli amministratori rimasti in carica; lo statuto può prevedere che l’assemblea sia convocata dal collegio sindacale, il quale può compiere nel frattempo gli atti di ordinaria amministrazione.

Clausola simul stabunt simul cadent (2) Anche l’utilizzo di questa clausola si presta a realizzare abusi di potere. La giurisprudenza di merito ha ritenuto che l’amministratore, cessato dalla carica insieme a tutto il consiglio, unicamente per effetto della clausola simul stabunt simul cadent, e poi non rieletto, abbia diritto, in assenza di una giusta causa di revoca, al risarcimento del danno: ma ciò in quanto da una serie di elementi sia dimostrato che l’intero procedimento abbia costituito lo strumento per estrometterlo, senza giusta causa dell’organo amministrativo.

Responsabilità amministratori 23/04/2017 Responsabilità amministratori Gli amministratori «sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall'inosservanza di tali doveri, a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori» (2392, 1° c.).

23/04/2017 Diligenza «Gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richieste dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche competenze» (2392, 1° c.). Diligenza: art. 1176, 2° c.

Ipotesi specifiche di responsabilità Talora alcune norme (per es. art. 2390 e 2391) individuano violazioni dei doveri posti dalla legge in capo all’amministratore, che potrebbero considerarsi già sanzionate dall’art. 2392. In altri casi, vi sono degli obblighi specifici a carico degli amministratori (art. 2446, 2447, 2391-bis, ecc.), la cui violazione ha lo stesso effetto. «Gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richieste dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche competenze» (2392, 1° c.).

Ipotesi specifiche di responsabilità Tra le norme citate e l’art. 2392 vi è un rapporto di specialità. L’individuazione di ipotesi tipiche di violazione del dovere di corretta amministrazione rende più agevole l’esperimento dell’azione relativa. Per esercitare vittoriosamente l’azione di responsabilità sociale prevista dall’art. 2392 la società si deve dimostrare la contrarietà allo standard legale di diligenza del comportamento dell’amministratore e che da tale violazione sia derivato un danno. La responsabilità riconducibile alle ipotesi tipiche non richiede la prova della mancata diligenza: per ottenere la condanna sarà necessario e sufficiente dimostrare, sotto questo profilo, la violazione delle disposizioni citate, salve ovviamente le usuali difese a disposizione del convenuto. Qualora manchino i presupposti per la condanna risarcitoria (ad esempio, perché manchi la prova del danno e/o del nesso di causalità) la violazione del dovere tipico sarà comunque sufficiente per poter applicare gli altri rimedi nei confronti dell’amministratore infedele, quali la revoca o la denuncia ex art. 2409.

Responsabilità per atti amministratori esecutivi 23/04/2017 «In ogni caso gli amministratori, fermo quanto disposto dal comma terzo dell'articolo 2381, sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose» (2392, 2° c.). La posizione degli amministratori non esecutivi appare alleggerita: riferimento a specifiche competenze, solo se sono a conoscenza, ma attenzione a: 2381, 3° c.: «il consiglio (…) può sempre impartire direttive agli organi delegati e avocare a sé operazioni rientranti nella delega»; 2381, 6° c.: «gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato; ciascun amministratore può chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società»

Amministratore di fatto 23/04/2017 Amministratore di fatto Trattasi di figura (esclusivamente giurisprudenziale) sviluppatasi proprio in relazione all’azione di responsabilità, generalmente proposte nell’ambito di procedure concorsuali. Fino al 1999 la possibilità di estendere l’azione di responsabilità all’amministratore di fatto in presenza comunque di un dato formale che individuasse un soggetto come amministratore (una nomina nulla o annullata, ecc.). Dal 1999 la Suprema corte ha modificato il proprio orientamento sostenendo che l’attività di gestione di società di capitali ha carattere materiale ed è quindi applicabile a chiunque, dotato o no della regolare investitura, amministri la società. 92

Esclusione responsabilità 23/04/2017 Esclusione responsabilità L’amministratore può escludere la propria responsabilità se, essendo esente da colpa, ha fatto «annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio, dandone immediata notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale» (2392, 3° c.).

Azione di responsabilità a favore della società 23/04/2017 Azione di responsabilità a favore della società Può essere: promossa dalla società stessa, promossa da alcuni soci.

Azione promossa dalla società 23/04/2017 Azione promossa dalla società Occorre Delibera assembleare può essere presa in sede approvazione bilancio anche se non inclusa nell’ordine del giorno, ma concernente l’esercizio (2393, 2°c.), comporta revoca automatica amministratori se riporta il voto favorevole 1/5 capitale (2393, 5° c; l’assemblea deve provvedere alla sostituzione). Delibera collegio sindacale (art. 2393, comma 2 bis) adottata dalla maggioranza dei due terzi dei suoi componenti.

Azione promossa dalla società (2) 23/04/2017 Azione promossa dalla società (2) Vi è un termine di 5 anni dalla cessazione degli amministratori (prescrizione o decadenza?) La società può rinunciare o transigere: occorre delibera assembleare, non deve esserci voto contrario 1/5 capitale (o, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, almeno un quarantesimo del capitale sociale, ovvero la misura prevista nello statuto per l’esercizio dell’azione di responsabilità proposta dai soci). Beneficiario del risarcimento è la società, che sostiene anche le spese.

Azione promossa dalla società (3) 23/04/2017 Non vi sono norme particolari con riferimento al caso in cui l’azione sia stata deliberata dal collegio sindacale. Si dovrebbe applicare la disciplina dell’azione sociale, la quale è costruita con riferimento all’ipotesi di delibera assembleare. Ciò comporta qualche problema: la decisione del collegio comporta la revoca degli amministratori? chi si occupa concretamente di dare attuazione alla deliberazione se rimangono in carica i vecchi amministratori? l’assemblea può rinunciare e transigere ignorando l’orientamento del collegio che ha deliberato l’azione. In ogni caso non constano casi di azione di responsabilità deliberata dal collegio.

Azione proposta dai soci (2393-bis) 23/04/2017 Azione proposta dai soci (2393-bis) Devono rappresentare almeno 1/5 capitale (1/20 nelle società aperte o minore percentuale stabilita statuto). I soci devono nominare un rappresentante comune. Deve essere citata in giudizio la società. Beneficiario del risarcimento è la società, ma le spese sono sostenute dai soci, che saranno rimborsati in caso di accoglimento del ricorso. I soci possono rinunciare o transigere ma ogni corrispettivo spetta alla società. La società può rinunciare o transigere purché non vi sia voto contrario di soci che rappresentino 1/5 (1/20 nelle società aperte o minore percentuale stabilita statuto).

Responsabilità verso i creditori sociali 23/04/2017 Responsabilità verso i creditori sociali Ha come presupposto «l'inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell'integrità del patrimonio sociale» (2394, 1° c.). L'azione può essere proposta «quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti» (2394, 2° c.).

Azione sociale ed azione dei creditori 23/04/2017 Azione sociale ed azione dei creditori Il danno che gli amministratori devono risarcire (dispersione del patrimonio sociale) è lo stesso che devono risarcire alla società. Non si può richiedere due volte lo stesso risarcimento. Se la società però rinuncia alla propria azione i creditori possono esercitare la loro azione. Se la società transige i creditori possono impugnare la transazione, ma solo con l’azione revocatoria (2394, 3° c.).

Azioni nelle procedure concorsuali 23/04/2017 Azioni nelle procedure concorsuali «In caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordi-naria le azioni di responsabilità previste dai precedenti articoli spettano al curatore del fallimento, al commissario liquidatore e al commissario straordinario» (2394 bis). Rinvio: modulo procedure concorsuali.

Responsabilità verso i terzi 23/04/2017 Responsabilità verso i terzi «Le disposizioni dei precedenti articoli non pregiudicano il diritto al risarcimento del danno spettante al singolo socio o al terzo che sono stati direttamente danneggiati da atti colposi o dolosi degli amministratori» (2395, 1° c.). «L'azione può essere esercitata entro cinque anni dal compimento dell'atto che ha pre-giudicato il socio o il terzo» (2395, 2° c.).

Direttori generali (1) 23/04/2017 «Le disposizioni che regolano la responsabilità degli amministratori si applicano anche ai direttori generali nominati dall'assemblea o per disposizione dello statuto, in relazione ai compiti loro affidati, salve le azioni esercitabili in base al rapporto di lavoro con la società» (2396). Il legislatore non ha mai chiarito chi siano i direttori generali. Il direttore generale è citato anche nell’art. 2390 (divieto concorrenza) ed è accomunato all’amministratore dall’art. 2634 in tema di sanzioni penali per infedeltà patrimoniale. Secondo la dottrina prevalente i direttori generali sono quei dirigenti a cui sono affidati compiti di alta amministrazione, ossia che sono al vertice dalla gerarchia dei dipendenti della società. Essi godono di grandi poteri direttivi e quando dispongono di rappresentanza sono assimilati agli institori dell’imprenditore commerciale, la cui disciplina si applica. Ma secondo la tesi maggioritaria il direttore generale non si identifica automaticamente con l’institore.

Direttori generali (2) I direttori generali generalmente sono dipendenti, ma potrebbero anche essere dei mandatari. Secondo la dottrina il ruolo di direttore generale e quello di amministratore sono incompatibili unicamente quando queste due figure vengano completamente a coincidere.

Direttori generali (3) 23/04/2017 Ci si chiede quale sia la conseguenza del fatto che i direttori generali siano stati nominati dall’assemblea o per disposizione dello statuto. La TESI prevalente ritiene che la possibilità di un’azione di responsabilità secondo le disposizioni dettate dal c.c. per gli amministratori è possibile solo in presenza di tale requisito di nomina. Sono state proposte tre interpretazioni: tanto i direttori generali nominati dall’assemblea o per disposizione dello statuto come quelli nominati dagli amministratori in assenza di disposizione statutaria sarebbero soggetti alla stessa responsabilità. Mentre contro i secondi gli amministratori potrebbero agire senza necessità di delibera assembleare sulla base delle norme sulla responsabilità contrattuale, nel caso di direttori generale nominati ai sensi dell’art. 2396 tale deliberazione sarebbe necessaria; non ci sarebbe differenza alcuna tra nomina ai sensi dell’art. 2396 e nomina da parte degli amministratori in mancanza di previsione statutaria, la circostanza che il direttore generale sia nominato dall’assemblea o per disposizione dello statuto avrebbe solo l’effetto di limitare la responsabilità degli amministratori analogicamente a quanto accade con la nomina di amministratori delegati ai sensi del 1° co. dell’art. 2392 c.c.; solo i direttori generali nominati ai sensi dell’art. 2396 sarebbero veramente tali, e solo essi sarebbero soggetti al regime di responsabilità previsto da tale norma. Questa è la tesi che risulta aver riscosso maggior successo.

L’amministrazione della s.p.a. 23/04/2017 L’amministrazione della s.p.a. Lorenzo Benatti lorenzo.benatti@unipr.it